Volltext der Entscheidung
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BUNDESGERICHTSHOF
Verkündet
am 19. April 1983
KVR 1/82 BESCHLUSS Schwarz
Justizangestellte in der Kartellverwaltungssache als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
des Bundeskartellamts, vertreten durch seinen Präsidenten,
Bl
Beschwerdegegners und Rechtsbeschwerdeführers»
gegen
die v'BBBBB wbBBB* ag (vev),
vertreten durch den Vorstand Prof. Dr.-Ing. Klaus Vorsitzender, Dr. rer.pol. Walter K®HB, Dr.-Ing.E.h.Günther NSHB, Dr. rer.pol. Friedrich Wilhelm Dipl.-Kfm.
Karlheinz PI
Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdegegnerin,
- Verfahrensbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof. & Partner, Hl
Verfahrensbeteiligte:
TTTJflBBBBBP AG, vertreten durch den Vorstand, BflHistraße
- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr.
& Partner, K
2. wd w(BMBHB-b
durch die Geschäftsführer, G!
mbH, vertreten
4.
AG, vertreten durch den Vorstand, straße
l, vertreten durch den Vorstand, FflB».
AG
-Promenade
0.-
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. April 1983 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, die Vorsitzenden Richter Dr. Prhr. v. Gamm und Lohmann sowie die Richter Theune und Dr. Scholz-Hoppe
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats des Kammergerichts vom 14. April 1982 wird auf Kosten des Bundeskartellamts zurückgewiesen.
Der Verfahrenswert wird auf 2 Mio. DM festgesetzt.
Gründe
A.
Die Rechtsbeschwerdegegnerin ist ein bedeutendes Strom- und Gasversorgungsunternehmen im nordrhein«.westfälischen Raum. Im Strombereich ist sie mit einem Marktanteil von 8,75 % im Jahre 1979 hinter RSk und der V0B AG der drittgrößte Anbieter in der Bundesrepublik. Bei der Öffentlichen Gasversorgung zählt sie mit einem Marktanteil von 3,7 % zu den größten inländischen Anbietern. Innerhalb von Nordrhein-Westfalen betrug ihr Marktanteil im Jahre 1979 12,45 %.
Die MB AG (im folgenden: GfMHB)
ist als regionales Wasser- und Gas-Versorgungsunternehmen in Nordrhein-Westfalen und Grenzgebieten von Niedersachsen tätig. Zusammen mit den ihr verbundenen Unternehmen erreichte sie bei der Wasserversorgung in Nordrhein-Westfalen einen Marktanteil von etwa 17 %.
Im Gasbereich hatte die GBBBHMM^-Gruppe in Nordrhein-Westfalen einen Marktanteil von 1,12 %; dies entspricht auf den gesamten Inlandsmarkt bezogen einem Marktanteil von 0,3 %*
Die Rechtsbeschwerdegegnerin, die seit Jahrzehnten an GBBHHMBB beteiligt war, brachte im Jahre 1971 ihre Beteiligung in die B^^Beteiligungsverwaltungs-gesellschaft mbH (im folgenden EMU» eine Zwischenholding-Gesellschaft, ein. Anfang Dezember 1979 erwarb sie zu ihrer unmittelbaren Beteiligung an von
0,43 % einen Anteil in Höhe von 16,59 % hinzu. Sie ließ sich ferner mit Wirkung zu dem 15. August 1980 die in die B^| eingebrachte Beteiligung von 7,97 % rückübertragen. Seitdem beträgt ihre unmittelbare Beteiligung an GMMBMMB 24,99 %.
Die Anteile von G^BIBHMflflP befinden sich zu dem Teil im Streubesitz bei Kommunen und Banken. Demzufolge sind in den Hauptversammlungen von G^HIBV nie 100 % des stimmberechtigten Kapitals anwesend, so daß die Rechtsbeschwerdegegnerin mit ihrer Beteiligung von 24,99 % eine Stellung wie der Inhaber einer Sperrminorität besitzt.
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Bei einem Gespräch im Bundeskartellamt am 20. Dezember 1979 kündigte die Rechtsbeschwerdegegnerin an, zu der Beteiligung von 24,99 % weitere Anteile zu dem Erwerb einer Schachtelbeteiligung an hinzuerwerben zu wollen. Dementsprechend zeigte sie mit dem am 13. August 1980 beim Bundeskartellamt eingegangenen Schreiben einen Erwerb von ein bis zwei Prozent an, den sie später auf einen Erwerb von 0,01 % beschränkte. Ihrer Erklärung nach benötigt sie den weiteren Anteil von 0,01 %9 um das Steuerprivileg einer Schachtelbeteiligung zu erhalten; daher hatte sie, als sie nach Erwerb des Pakets von 16,59 % und der Rückübertragung des in die eingebrachten Anteils von 7,97 % auf eine unmittelbare Beteiligung von 24,99 % an der GjHBBMHP gekommen war, den Entschluß für einen Zuerwerb bis zu mindestens 25 % gefaßt.
Als das Bundeskartellamt die Rechtsbeschwerdegegnerin von seiner Absicht, das ZusammenschlußVorhaben zu untersagen, unterrichtete, unterbreitete die Rechtsbeschwerdegegnerin verschiedene Angebote für eine Zusagenregelung, die das Bundeskartellamt jedoch ablehnte.
Durch Beschluß vom 5. Dezember 1980 hat das Bundeskartellamt das von der Rechtsbeschwerdegegnerin "angemeldete Vorhaben, durch Erwerb weiterer Anteile eine Schachtel-beteiligung von mindestens 25 % an der AG
zu erwerben", untersagt und zur Begründung u. a. ausgeführt:
Das angemeldete Zusammenschluß Vorhaben, nämlich der Erwerb weiterer Anteile zur Erlangung einer Schachtelbeteiligung von knapp über 25 % an G^||HB-erfülle den Zusammenschlußtatbestand des § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst, a) GWB. Da hierdurch marktbeherrschende Stellungen der Rechtsbeschwerdegegnerin auf dem Stromletztverbrauchermarkt, dem Gas verteilermarkt sowie dem Gasletztverbrauchermarkt verstärkt würden, sei das Vorhaben nach § 24 Abs. 1 GWB zu untersagen.
Auf die Beschwerde der Rechtsbeschwerdegegnerin hat das Kammergericht durch Beschluß vom 14. April 1982 die UntersagungsVerfügung des Bundeskartellamts aufgehoben. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Bunde sk ar teil amt s, mit der es die Aufhebung des Beschlusses des Kammergerichts begehrt. Die Rechtsbeschwerdegegnerin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.
B.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
I. Das Kammergericht hat zur Begründung der Aufhebung der Unters agungs Verfügung im wesentlichen ausgeführt;
Das angemeldete Zusammenschlußvorhaben, das auch nach den Erklärungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung nur einen Anteilserwerb von 0,01 % an GmiHBMBI betreffe, lasse keine Verstärkung von marktbeherrschenden Stellungen der Beschwerdeführerin im Strom- und Gasbereich im Sinne von § 24 Abs. 1 GWB erwarten. Zwar liege ein Zusammenschluß im Sinne von § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst, a) GWB vor, und die Rechtsbeschwerdegegnerin sei auf dem betreffenden regionalen Stromverteiler-, Stromletztverbraucher- und Gasverteilermarkt marktbeherrschend; diese Stellungen würden aber durch den Zusammenschluß nicht verstärkt.
Durch den Zuerwerb von 0,01 % erlange die Rechtsbeschwerdegegnerin keine zusätzlichen Einflußmöglichkeiten auf Da in der Hauptversammlung von die Aktionäre nie zu 100 % vertreten seien, verfüge die Rechtsbeschwerdegegnerin sowohl mit einem Anteil von 24,99 % als auch mit einer Beteiligung von 25 % faktisch über eine Sperrminorität. Hierauf sei aber nicht allein abzustellen, da die angekündigte und angemeldete Erhöhung des Anteils um 0,01 % zusammen mit dem vorangegangenen Erwerb von 16,59 % als einheitliches Vorhaben anzusehen und zu prüfen sei. Dieses Gesamtvorhaben, das der Rechtsbeschwerdegegnerin die faktische Stellung einer Sperrminorität verschaffe, verstärke ihre marktbeherrschende Stellung jedoch ebenfalls nicht.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben im Ergebnis keinen Erfolg.
II. Das Kammergericht hat die angefochtene. Untersagungsverfügung im Ergebnis zu Recht aufgehoben; denn das untersagte Zusammenschluß Vorhaben erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 GWB.
1. Anders als das Kammergericht angenommen hat, ist Gegenstand der Prüfung nur das am 13. August 1980 beim Bundeskartellamt angemeldete Zusammenschluß Vorhaben, die Beteiligung an von 24,99 %
auf 25 % zu erhöhen, nicht aber auch der zuvor vollzogene Erwerb von 16,59 %9 der zusammen mit der Rückübertragung der 7,97 % zu einer Beteiligung von 24,99 % geführt hatte. Die angefochtene Untersagungsverfügung befaßt sich nämlich nicht mehr mit diesen vorangegangenen Erwerbs Vorgängen, sondern nur noch mit der angekündigten Erhöhung der bereits erworbenen 24,99 % auf 25 %. Dies folgt zunächst aus dem Tenor der angefochtenen Verfügung. Danach ist nur das "angemeldete Vorhaben, durch Erwerb weiterer Anteile eine Schachtelbeteiligung von mindestens 25 % zu erwerben", untersagt worden. Verboten ist damit nur der künftige Erwerb weiterer Anteile; der bereits vollzogene Ankauf der 16,59 % wird davon nicht betroffen. Die UntersagungsVerfügung läßt sich auch nicht im Wege der Auslegung dahin deuten, daß der vorangegangene Erwerb der 16,59 % mit in die Prüfung einbezogen und mit untersagt worden ist. In den Gründen der Untersagungsverfügung werden weder der Erwerb der 16,59 %9 noch der anschließende Rückerwerb der 7,97 % zu dem Gegenstand der Prüfung gemacht; vielmehr wird das Ergebnis dieser Erwerbsvorgänge als die bestehende Ausgangslage behandelt.
Bei der gegebenen Sachlage hätte man zwar die Zusammenschlußkontrolle auf den vorangegangenen Erwerb der 16,59 % und möglicherweise auch auf den sich anschließenden Rückerwerb von 7,97 % erstrecken können; denn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise handelt es sich um einen einheitlichen Vorgang, der mit dem Erwerb der 16,59 % begann und mit der Aufstockung auf eine Schachtelbeteiligung einen wirtschaftlich sinnvollen Abschluß finden soll. Das Bundeskartellamt hat bei seiner Prüfung von der Möglichkeit, die verschiedenen wirtschaftlich zusammengehörenden Erwerbsvorgänge gemeinsam zu untersuchen und gegebenenfalls zusammen zu untersagen, jedoch keinen Gebrauch gemacht; es hat vielmehr die Prüfung und die Untersagung auf den letzten Abschnitt, nämlich die geplante Erhöhung der vorhandenen 24,99 % auf eine Schachtelbeteiligung von 25 %t beschränkt.
Bei dieser Sachlage ist es auch den angerufenen Gerichten verwehrt, die vorangegangenen Erwerbsvorgänge mit in die Prüfung und gegebenenfalls in die Untersagung mit einzubeziehen. Dies würde nämlich eine Änderung der angefochtenen Verfügung und insbesondere eine Auswechslung des Verfahrensgegenständes bedeuten; hierzu sind die Gerichte grundsätzlich nicht berechtigt (vgl.
BGH Beschl. v. 3. April 1975 - KVR 1/74 = WuW/E BGH 1345 f = GRUR 1976, 266 ff - Polyester-Grundstoffe; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker GWB 1981, § 70 Rdn. 12; Bettermann in Festschr. f. Bötticher 1969,
S. 19).
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2. Ist demnach allein auf die Erhöhung des Anteils von 24,99 % auf 25 % abzustellen, so sind die Voraussetzungen für eine Untersagung des Zusammenschlusses gern. § 24 Abs. 1 GWB nicht gegeben.
a) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet allerdings die Feststellung des Kammergerichts, daß die Erhöhung der Beteiligung an auf 25 % einen Zusammen-
schluß tatbe stand im Sinne von § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst, a) GWB darstellt; denn diese Bestimmung stellt eindeutig auf den Erwerb eines Anteils an dem stimmberechtigten Kapital in genau dieser Höhe ab, ohne, wie etwa § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 GWB, zusätzliche Erfordernisse aufzustellen.
Ein Zusammenschlußtatbestand ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil sich die Rechtsbeschwerdegegnerin gegenüber dem Bundeskartellamt bereit erklären wollte, auf die Ausübung des Stimmrechts in abgesicherter Form zu verzichten; denn dadurch würden die Anteile nicht ihre Eigenschaft als stimmberechtigtes Kapital verlieren, sondern es entstände allenfalls eine auf die Person der Rechtsbeschwerdegegnerin gegenüber einem Außenstehenden beschränkte Verpflichtung, die Ausübung des Stimmrechts zu unterlassen (vgl. Senatsbeschluß vom 28. September 1982 - KVR 8/81 = WuW/E BGH 1954 ff =
GRUR 1983, 38, 40 - Zeitungsverlag).
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b) Allerdings fehlt es an der gemäß § 24 Abs. 1 GWB erforderlichen Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung.
Das Kammergerieht hat aufgrund der Monopolstellung der Rechtsbeschwerdegegnerin in ihren Versorgungsgebieten ohne weitere Prüfung angenommen, daß die Rechtsbeschwerde gegnerin auf dem regionalen Stromverteilermarkt, dem regionalen Stromletztverbrauchermarkt und dem regionalen Gasverteilermarkt marktbeherrschend ist. Von diesen Gebietsmonopolen ist zugunsten des Bundeskartellamts daher auch in dem Rechtsbeschwerdeverfahren auszugehen.
Es ist Jedoch, wie das Kammergericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, nicht zu erwarten, daß der
zu prüfende Zusammenschluß die Stellung der Rechtsbeschwerdegegnerin auf den genannten Märkten im Sinne von § 24 Abs. 1 GWB verstärken wird.
Eine Verstärkung im Sinne dieser Vorschrift erfordert ein weiteres Anwachsen oder zu demindest Verfestigen der wettbewerblichen Stellung des erwerbenden Unternehmens, wodurch die WettbewerbsStrukturen weiter eingeschränkt werden. Ob solche Auswirkungen zu erwarten sind, ist durch einen Vergleich der Wettbewerbslage vor und nach dem Zusammenschluß festzustellen (vgl. BGHZ 82, 1, 9 m.w.N.). Dabei ist im vorliegenden Fall als Zusammen Schluß der geplante Erwerb weiterer 0,01 % anzusehen.
Bei der Vergleichsbetrachtung ist somit die derzeitige Beteiligung in Höhe von 24,99 % derjenigen in Höhe von 25 % gegenüberzustellen.
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Soweit die Hechtsbeschwerdegegnerin auf den betreffenden regionalen Märkten, die sich mit ihren Versorgungsgebieten decken, derzeit ohnehin eine durch Lieferverträge und Demarkationsvereinbarungen abgesicherte Monopolstellung hat, kommt als Form der Verstärkung in erster Linie eine Absicherung und Verfestigung der jetzigen Stellung sowie eine Erweiterung der Absatzgebiete in Betracht.
Im Strombereich würde ihre Stellung verstärkt, soweit sie den von G^HHIHW als regionalem Gas-versorgungsuntemehmen ausgehenden Substitutionswett-bewerb durch Gas hemmen könnte. Auf dem Gasweiterverteilermarkt wäre für sie von Bedeutung, die Lieferbeziehungen zu GflflHHHV zu festigen und auszubauen. Auf dem Gasletztverbrauchermarkt könnte sie ihre wettbewerbliche Stellung stärken, wenn sie den Wettbewerbsdruck von als einem konkurrierenden Letzt-
verbraucherversorgungsunternehmen hemmen könnte.
Alle diese Formen einer Verstärkung setzen aber eine gesteigerte Einflußnahme der Rechtsbeschwerdegegnerin auf G^MHlHp voraus, die es ihr ermöglichen würde, diesem Unternehmen gegenüber ihre genannten Interessen in gesteigerter Form durchzusetzen. Dabei kann sich die Steigerung der Einflußmöglichkeiten aus neuen rechtlichen Befugnissen oder aus sonstigen tatsächlichen Auswirkungen ergeben.
Eine gesteigerte Einflußmöglichkeit hinsichtlich der Geschäftspolitik von läßt sich nicht
bereits deshalb vermuten, weil die Rechtsbeschwerdegegnerin ihren Anteil auf 25 % erhöhen will; denn diese Beteiligung indiziert noch keine Verstärkung hinsichtlich der Einflußnahme auf das Beteiligungsunternehmen. Diese Anteilshöhe ist vielmehr nur ein Aufgreifkriterium für die Zusammenschlußkontrolle, ohne bereits deren Ergebnis vorwegzunehmen. § 24 Abs. 1 GWB verlangt als zusätzliches entscheidendes Erfordernis, daß der erworbene Anteil den wettbewerblichen Verhaltensspielraum des erwerbenden Unternehmens tatsächlich verstärkt. Ob dies der Fall ist, läßt sich nur anhand einer konkreten Prüfung, der Umstände des Einzelfalls feststellen (vgl. BGHZ 73» 65, 77).
Nach den rechtsfehlerfreien, von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Kammergerichts verstärkt die Erhöhung des Anteils der Rechtsbeschwerdegegnerin an G^pHIB um 0,01 % deren Stellung nicht, da ihr die bestehende Beteiligung von 24,99 % bereits dieselbe Stellung gewährt wie die erstrebte Beteiligung von 25 %• Die Aktien von GflBHHW befinden sich zu dem Teil in Streubesitz mit der Folge, daß in der Hauptversammlung von GUHflHHH die Aktionäre nie zu 100 % vertreten sind. Daher verfügt die Rechtsbeschwerdegegnerin - wie ebenfalls unstreitig ist - bereits mit einem Anteil von 24,99 % faktisch über eine Sperrminorität; denn mit diesem Anteil kann sie bei Abstimmungen in der Hauptversammlung Beschlüsse, die eine Mehrheit von 3/4 des vertretenen Grundkapitals erfordern, verhindern.
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Durch die Erhöhung ihrer Beteiligung auf 25 % erwirbt die Rechtsbeschwerdegegnerin keine weiteren rechtlichen oder tatsächlichen Befugnisse hinzu.
Eine Stärkung der Stellung der Rechtsbeschwerdegegnerin im Verhältnis zu 6PBHP ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Rechtsbeschwerdegegnerin nach der Zulassung des Erwerbs von 25 % ihre Beteiligung ohne weitere fusionsrechtliche Kontrolle bis auf 49,9 % erhöhen könnte. Wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat, kann diese Möglichkeit hier keine Berücksichtigung finden, weil sie nur theoretisch besteht und keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß die Re'chts-beschwerdegegnerin später tatsächlich weitere Anteile hinzuerwerben wird. Aus jetziger Sicht spricht dagegen vielmehr, daß die Rechtsbeschwerdegegnerin wiederholt erklärt hat, lediglich eine Beteiligung von 25 % anzustreben, um die steuerlichen Vorteile des Schachtelprivilegs zu erhalten. Dies kann nicht als reine zweckgerichtete Absichtserklärung gewertet werden; denn die Rechtsbeschwerdegegnerin hatte zur Erreichung einer Zusagenregelung mit dem Bundeskartellamt u. a. einen Verzicht auf den Erwerb weiterer Anteile an angeboten und damit ein wirkliches Interesse an einer auf 25 % beschränkten Beteiligung zu erkennen gegeben.
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III. Das Kammergericht hat somit im Ergebnis zu Recht die angefochtene Untersagungsverfügung aufgehoben, so daß die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde zurückzuweisen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 2 GWB.
Pfeiffer v. Gamm Lohmann
Theune Scholz-Hoppe