BGH · KVR 1/80 vom 02.12.1980

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja GWB §§ 22, 24, 70 a) Ist über die Frage zu befinden, ob ein Unternehmen marktbeherrschend im Sinne des Gesetzes ist, so ent-scheidet das Beschwerdegericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung auch darüber, welche Bedeutung dem Marktanteil zukommt. Die Vermutung des § 22 Abs. 3 Nr. 1 GWB findet Anwendung, wenn das Gericht das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung weder auszuschließen noch zu bejahen vermag. Dies gilt entsprechend bei der Anwendung des § 24 Abs. 1 GWB. b) Ist für die Zeit vor dem Zusammenschluß wesentlicher V/ettbewerb auf dem relevanten Markt festgestellt worden, so ist im Rahmen der Prüfung, ob eine überragende Marktstellung zu erwarten ist, auch zu erörtern, wie sich dieser Umstand auf die Wettbewerbsbedingungen nach dem Zusammenschluß auswirken wird. BGH, Beschl. v. 2. Dezember 1980 - KVR 1/80 - KG Berlin BUNDESGERICHTSHOF kvr i/Ro BESCHLUSS in der Kartellverwaltungssache 3. 1 • KpHHB-Werke Aktiengesellschaft, vertreten durch die Vorstandsmitglieder Pr. Herbert und Dr.-Ing. Josef M0HB, KflH^Histraße 2. BfH Grubenausbau Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vertreten durch ihre Geschäftsführer Dipl.-Ing. Peter BlHHb und Rechtsanwalt Frank B| WiBHHHpstraße irer Dipl.-Inj istraße GmbH, vertreten durch ihre Geschäfts Peter B^^l und Dipl .-Kfm. Kurt 0 Betroffene, Beschwerdeführerinnen und Rechtsbeschwerdeführerinnen, - Verfahrensbevollmächtigte: Hans Elisabeth Dr. Wolfgang Rechtsanwälte Friedrich Karlheinz und gegen das Bundeskartellamt, vertreten durch seinen Präsidenten, mMBHB b Beschwerdegegner und Rechtsbeschwerdegegner 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. November 1980 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer und die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann, Lohmann und Theune beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden wird der Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts in Berlin vom 14. September 1979 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwer degericht zurückverwiesen. Der Verfahrenswert wird auf 6 Millionen DM festgesetzt. Gründe A. 1. Durch den vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluß hat die Betroffene zu 2 von der Betroffenen zu 1 einen Anteil in Höhe von 50 % an der Betroffenen zu 3 (§23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2b GWB) und im Austausch die Betroffene zu 3 das Vermögen der Betroffenen zu 2 erworben (§23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB). Die Betroffene zu 3 wurde dadurch unter paritätischer Beteiligung ein Gemeinschaftsunternehmen der Betroffenen zu 1 und 2 (§ 23 Abs. 2 Satz 3 GWB) Vor dem Zusammenschluß war das Stammkapital der Betroffenen zu 3» die bis zu dem Zusammenschluß unter GmbH” firmierte, zu 100 % in der Hand der Betroffenen zu 1. Diese ist im Bereich der Stahlerzeugung und Stahlweiterver-arbeitung (insbesondere Maschinenbau) tätig; ihr konsolidierter Konzemumsatz im Geschäftsjahr 1976/77 betrug 4,12 Mrd. (Eisen- und Stahlerzeugung 2,6 Mrd.; Weiterverarbeitung 1,5 Mrd ). Die Betroffene zu 3 stellt Bergbaumaschinen (S1 ausbauanlagen; Gewinnungs- und Strebförderungsanlagen - ”S( ist der mit dem Abbaufortschritt sich laufend verlagernde Abbauhohlraum -) her; sie besitzt auch eigene Produktionsgesellschaften in Nordund Südamerika. Die Betroffene zu 2 hat bis zu dem Zusammenschluß neben Vortriebsmaschinen (für den Ausbau der Strecke), Streckentransportanlagen und hydraulischen Antrieben ebenfalls S^| ausbauanlagen hergestellt. Im Rahmen der Kapitalerhöhung vom 30. September 1977 brachte sie ihr Vermögen in die Betroffene zu 3 ein, die seitdem als GmbH" firmiert. Die Betroffene zu 3 führt seit der Vermögensüber- nähme das Produktionsprogramm der Betroffenen zu 2 weiter (Inlandumsatz im Geschäftsjahr 1977/78 insgesamt etwa 350 Mio, DM), während die Betroffene zu 2 nur noch als Holding tätig ist. 2. Vor dem Zusammenschluß, und zwar bis zu dem Mai 1977, waren an der Betroffenen zu 2 die GmbH und die englische Firmengruppe DU PM Industries Ltd. -GfSHB DflHV Ltd. (im folgenden GjHHfc D^M» einer der größten Strebausbauhersteller auf dem Weltmarkt (Umsatz 1977: 294 Mio. DM), paritätisch, aber mit Geschäftsführungsvorrechten der G(BB beteiligt. Weiter hat damals ein Lizenzvertrag zwischen der Betroffenen zu 2 und GpHR Dpp^ über Erzeugnisse der letzteren (wandernder hydraulischer Grubenausbau mit Zubehör) bestanden. Die Vertriebsgebiete waren wie folgt zugeteilt: Für die Betroffene zu 2 die Bundesrepublik Deutschland, Österreich und Deutsche Demokratische Republik; gemeinsamer Absatz in den Kernländern der EWG und des Comecon; für G^P DppH alle übrigen Länder. Im Jahr 1976 betrug der Umsatz der Betroffenen zu 2 (unter Einbeziehung der BflHB-PppP GmbH) rund 240 Mio. DM. Im Mai 1977 tauschte GppHI Dpppi seine Beteiligung an der Betroffenen zu 2 (50 %) mit BPHfef^ppp GmbH gegen eine Beteiligung von 25,5 % am Kapital dieser Gesellschaft. Seitdem hält Bpp^-PppH GmbH die Kapitalmehrheit der Betroffenen zu 2. 5 - r 3. Der Stand des heute mechanisierten Strebaus-baus ist durch den im Laufe der letzten 25 Jahre entwickelten hydraulischen Schreitausbau gekennzeichnet. Die früher verwendeten Holzstempel wurden erst durch hydraulische Einzelstempel ersetzt. Später wurden vier hydraulische Stempel unter einer gemeinsamen Kappe zusammengefaßt (Rahmenausbau und Gespannausbau). Daraus entwickelte sich der Bockausbau (Verbindung der Einheit mit dem Strebfördergerät und einem Schreitwerk) und schließlich der Schildausbau (volle Integration von Kappe und Rückenschild). Sowohl Bock- als auch Schildausbau sowie Zwischenformen werden im Inland Je nach den von den geologischen Verhältnissen abhängigen Einsatzbedingungen im Wettbewerb untereinander verwendet. Die Strebausbauanlagen - funktional zusammen mit dem Gewinnungsgerät (Hobel oder Schrämer) und dem Fördermittel eingesetzt - werden Jeweils gesondert unter Verwendung von Serienteilen konstruiert. Sie verschleißen innerhalb von vier bis fünf Jahren. 4. Auf dem deutschen Markt für Strebausbauanlagen sind ausländische Hersteller wegen der Besonderheit der Abbaubedingungen nicht tätig. Im Inlandsmarkt (Bock und Schild) hatten folgende Unternehmen mit den nachstehenden pro 100-Anteilen (gewichteter Durchschnitt für die Jahre 1975 bis 1977) teils % Betroffene zu 2 25,6 16.4 30,7 8,2 6,7 12.4 5. Das jbimdeskartellamt hat durch Beschluß vom 15. Dezember 1978 den Zusammenschluß untersagt, Ss stützt sich dabei auf die Höhe des Marktanteils (unter Summierung der von den Betroffenen zu 2 und 3 in den Jahren 1975 bis 1977 erlangten Marktanteile auf den Märkten je für Bockausbau, für Schildausbau und für beide Anlagen zusammen, unter Zugrundelegung der erzielten Jahresumsätze der Hersteller und den von den Nachfragern erteilten Aufträge). Hilfsweise zieht es die Verbindung mit der Finanzkraft des KflHÜM-Konzems und der Verflechtung mit G0B BVHb heran. Eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen durch den Zusammenschluß sei nicht nachgewiesen. Das Kammergericht hat die Beschwerden der Betroffenen durch Beschluß vom 14. September 1979 zurückgewiesen. Mit den zugelassenen Rechtsbeschwerden verfolgen die Betroffenen ihren Antrag auf Aufhebung der kartellbehördlichen Verfügung weiter. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerden zurückzuweisen. B. I. Die Untersagung ist, führt das Beschwerdegericht aus, nach § 24 Abs. 1 GWB gerechtfertigt, weil zu erwarten sei, daß die Betroffene zu 3 durch die Zusammenfassung der KBH-FHB GmbH mit dem Vermögen der Betroffenen zu 2, nunmehr unter der Firma GmbH, auf dem Markt für Anlagen des hydraulischen Schreitausbaus eine überragende Marktstellung im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB erlange. Angesichts der Tatsachen, daß ein Anbieter wegfalle, die Betroffene zu 3 aber durch den Zusammenschluß in die Lage versetzt worden sei, sowohl das Programm der Betroffenen zu 2 als auch dasjenige der GmbH fortzuführen, sei es in hohem Maß wahrscheinlich, daß dieses Unternehmen einen Marktanteil erringe, der etwa der Summe der bisher von der Betroffenen zu 2 und der GmbH erzielten Anteile entspreche. Diese Summe sei im Durchschnitt des Absatzes der Jahre 1975 bis 1977 42 % (nach dem Absatz im Jahr 1977: 45,6 % und nach den im Jahr 1977 erlangten Aufträgen: 59 #). Dieser zu erwartende hohe Marktanteil und sein erheblicher Abstand zu dem nächst großen Wettbewerber, der Maschinen- fabrik (Durchschnitt des Absatzes in den Jahren 1975 bis 1977: 30,7 %; nach dem Absatz im Jahr 1977: 23,2 % und nach den im Jahr 1977 erlangten Aufträgen: 16,1 %)9 sowie zu den übrigen Wettbewerbern verschaffe der Betroffenen zu 3 einen im Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum. Der zu erwartende hohe relative Marktanteil der Betroffenen zu 3 weise auch über den Vermutungstatbestand des § 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 GWB eine überragende Marktstellung der Betroffenen zu 3 aus. Die Wettbewerbsposition der Betroffenen zu 3 werde durch den Zusammenschluß aufgrund der besonderen Marktverhältnisse erheblich verstärkt und gesichert: Ein wichtiger Wettbewerbsfaktor auf dem relevanten Markt sei gerade auch für die Aggregate des hydraulischen Schreitausbaus, da die technologische Entwicklung nicht abgeschlossen sei, die technische Ausführung. Diese Umstände zwängen die Hersteller, wie sie im Amtsverfahren erklärt hätten, fortlaufend technische Entwicklungsarbeit zu leisten, weil wesentliche Verbesserungen für den - 8 Nachfrager Veranlassung sind, trotz des Gesamtangebots eines Herstellers Einzelangeboten anderer Hersteller den Zuschlag zu geben* Diesen Anforderungen werde die Betroffene zu 3 nunmehr durch die Zusammenfassung der Ingenieurskapazitäten, die bisher getrennt bei zwei Unternehmen für die Wettbewerbsfähigkeit eines jeden ausgereicht habe, eher und besser gerecht. Andere Umstände, deren Prüfung im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung der Wettbewerbsverhältnisse geboten sei (Rückgang der Nachfrage, überragende Nachfragemacht der RflHHB AG, Stellung der Wettbewerber auf dem Auslandsmarkt und Finanzstärke der Wettbewerberin AG), schlössen den zu erwartenden überragenden Verhaltensspielraum der Betroffenen zu 3 nicht aus. II. 1. Die Rechtsbeschwerde erhebt gegen die Feststellung des Marktanteils, den die Betroffene zu 3 aufgrund des Zusammenschlusses erlangt und ln Zukunft wahrscheinlich zu erwarten hat, Verfahrensrügen; auch seien bei dieser Feststellung die Besonderheiten des relevanten Markts außer acht gelassen worden. Sie bringt weiter vor: Die Exporte von Wettbewerbern seien für die Marktstellung der Betroffenen zu 3 auf dem Inlandsmarkt nicht zutreffend beurteilt worden. Die Ausführungen über das zusammengefaßte Potential von technischem Wissen beruhe auf einer Verkennung der verwerteten Aussagen von Mitbewerbern. Das gewonnene Ergebnis sei durch den Mangel an Ermittlungen, die nach dem Sachverhalt geboten gewesen seien, und auch durch eine mangelhafte Berücksichtigung des Nachfrageverhaltens der AG entscheidungserheblich beeinflußt. Die Auswirkungen der Marktstellung dieser außergewöhnlichen nachfragemächtigen Abnehmerin auf den Verhaltensspielraum der Betroffenen zu 3 sei insgesamt unzutreffend beurteilt. 2. Diese Rügen sind nicht begründet. a) Zur Frage des durch den Zusammenschluß erlangten und zukünftig zu erwartenden Marktanteils der Betroffenen zu 3 führt das Beschwerdegericht aus, es bestehe kein Grund zu der Annahme, die Nachfrageseite werde von dem durch den Zusammenschluß nicht verringerten oder veränderten, sondern lediglich kumulierten Leistungsangebot, das sich auf zwei Unternehmen verteilt bereits am Markt durchgesetzt habe, einen wesentlich geringeren Gebrauch machen. Konkrete Umstände, die auf einen gegenteiligen Erfahrungssatz schließen lassen könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Dagegen meint die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe dem im Amtsverfahren vom Leiter der Hauptabteilung Materialwirtschaft eines Abnehmers (Bergwerks) geäußerten Zweifel, ob die Betroffene zu 3 die addierten Marktanteile der Betroffenen zu 2 und 3 zu halten vermöge nach § 69 Abs. 1 GWB nachgehen müssen. Dazu bestand jedoch mangels näherer Begründung dieser Zweifel kein Anlaß (BGHZ 51» 371, 377). Das Beschwerdegericht war auch nicht gehindert, den von den Beschwerdeführern in Anspruch genommenen Erfahrungssatz schon mangels konkreter Umstände, die für solch eine Erfahrung sprächen, abzulehnen. Ob die Rüge, ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag, und weiterer Sachvortrag über das Ausschreibungsverfahren der RflHHHI AG seien verfahrensfehlerhaft übergangen, begründet ist, bedarf keiner Erörterung, da die Sache aus anderen Gründen an das Beschwerdegericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist. 10 b) Nach Meinung der Rechtsbeschwerde hätten schon allein die Produktionskapazitäten der Wettbewerber, die den für den relevanten Markt maßgebenden Inlandsbedarf weit überstiegen, Anlaß gegeben, den schriftlichen Bekundungen der Nachfrage im Ermittlungsverfahren zu folgen, wonach der Zusammenschluß keine Auswirkungen auf den Wettbewerb im relevanten Markt habe. Überdies hätte der angetretene, verfahrensfehlerhaft aber nicht eingezogene Beweis über die Auslandsabsätze der Wettbewerber und zur Feststellung geführt, daß der Inlands- und Auslandsabsatz der genannten Unternehmen zusammen höher sei als dasjenige der Betroffenen und deshalb die beiden Unternehmen auch eine stärkere MarktStellung haben. Auch diese Rügen sind nicht begründet. Die Würdigung der schriftlichen Bekundungen der Nachfrager hält sich im Rahmen tatrichterlichen Ermessens. Das Beschwerdegericht hat auch den Einfluß des Exportgeschäfts auf die Marktstellung im Inland in Betracht gezogen. Es lagen die von den Herstellern für die Jahre 1973 bis 1977 benannten Exportzahlen im Bereich des hydraulischen Schreitausbaus vor. Schon aufgrund dieser Zahlen ging das Beschwerdegericht davon aus, daß KfHHH-FfHHHi GmbH im Exportgeschäft anfänglich einen deutlichen Abstand zu den genannten Wettbewerbern hatte (Export 1977 der : 33,2 Mio. DM) Seine Würdigung im Ergebnis dahin, daß die Situation auf den Auslandsmärkten den Verhaltensspielraum der Betroffenen zu 3 auf dem maßgebenden Inlandsmarkt nicht entscheidend vermindern werde, beruht auf zwei anderen Gesichtspunkten: Zum einen zeige der Export der GmbH eine nahezu kontinuierliche Steigerung. Zum andern sei nach dem Auslaufen des Lizenzvertrages zwischen der Betroffenen zu 2 11 7 und G^BIB DBHB zu erwarten, daß durch Einsatz des bei der Betroffenen zu 3 zur Verfügung stehenden Potentials und durch Ausnutzung der von KflBB^-FBHHHB GmbH hergestellten Exportbeziehungen, insbesondere durch Einschaltung der in Nordamerika und Südamerika ansässigen Produktionsgesellschaften, der Exportumsatz nicht hinter dem der Wettbewerber wesentlich Zurückbleiben werde. Aus diesen Gründen werde die Tätigkeit der Wettbewerber auf den Auslandsmärkten nicht dazu führen, daß auf dem Inlandsmarkt eine hinreichende Verhaltenskontrolle über die Betroffene zu 3 stattfinde. c) Ein überragender VenialtensSpielraum werde der Betroffenen zu 3 durch den Zusammenschluß, führt das Beschwerdegericht aus, nicht nur durch den Marktanteil, sondern auch durch ihre im Vergleich zu den Wettbewerbern erhöhte Fähigkeit, die technische Weiterentwicklung zu betreiben und damit den Bedürfnissen der Nachfrage in verstärktem Maße gerecht zu werden, eröffnet. Die Rechtsbeschwerde greift diese Feststellung in verschiedener Richtung an, Jedoch ohne Erfolg. Sie bringt dagegen vor, das Beschwerdegericht habe die ihm als Grundlage dieser Feststellung dienenden Erklärungen der Wettbewerber über die Fortentwicklung der Konstruktionen und Modelle falsch verstanden. Patente spielten auf dem Gebiet des Schreitausbaus keine Rolle. Damit werde schon klar, daß die hier einzusetzenden Geräte samt und sonders im wesentlichen dem frei zugänglichen Stande der Technik angehörten und die "Entwicklungen" ins Gebiet der einsatzbedingten (auf geologische Verhältnisse Rücksicht nehmenden) Konstruktionen gehörten. Nicht die - 12- "Technologie” werde fortentwickelte, sondern die vorhandenen, dem Stand der Technik entsprechenden Geräte würden den örtlichen geologischen Bedingungen angepaßt. Dazu bedürfe es aber keiner "geballten Ingenieurskapazität", hierzu genügten vielmehr die Erfahrungen und die Konstruktionskapazitäten, die bei Jedem der sich an diesem Markte * betätigenden Unternehmen vorlägen. Überdies sei das Beschwerdegericht einseitig der Stellungnahme der AG gefolgt und habe die ihm zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser Aussage Anlaß gebenden Stellungnahmen der übrigen Mitbewerber und auch Nachfrager unter Verletzung der ihm obliegenden Pflicht zur Würdigung aller Umstände außer acht gelassen. Diese Rügen sind nicht begründet. Die Beurteilung, in welchem Ausmaß Ingenieurswissen geeignet ist, den Bedürfnissen der Nachfrage eher gerecht zu werden und damit Wettbewerbsvorteile zu erringen, braucht nicht davon abhängig zu sein, ob es sich um patentfähige Neuerungen handelt. Auch Wissen, das dem Stand der Technik entspricht, kann gerade auch bei der Überwindung spezifisch einsatzbedingter, hier auf den geologischen Verhältnissen beruhender Schwierigkeiten und der Schaffung entsprechender Verbesserungen eine Rolle spielen. Ob solche Verbesserungen als Fortentwicklung der Technologie anzusprechen sind, was die Rechtsbeschwerde ausschließt, ist nicht entscheidend. Die tatrichterliche Würdigung der vom Berufungsgericht in Betracht gezogenen Erklärungen über den Einsatz technischen Wissens und seine Bedeutung im Wettbewerb auf dem hier relevanten Markt läßt keinen Rechtsirrtum erkennen. 13 - IT Die Rechtsbeschwerde erachtet es für unzulässig, aus einer Addition der Ingenieurskapazität auf besonders wettbewerbswirksame Ressourcen der Betroffenen zu 3 zu schließen, weil solche Ressourcen sich jedenfalls nicht auf die Stellung der Betroffenen zu 3 auf dem hier interessierenden (Sehreitausbau-)Markt ausgewirkt hätten. Auch dieser Einwand stellt die tatrichterliche Würdigung nicht in Frage. Wenn es bei der Weiterentwicklung auf die Besonderheiten der örtlich verschiedenen Abbaubedingungen ankommt, braucht ein im Inland und Ausland verschiedenes Marktanteilverhältnis für die wettbewerbliche Bedeutung des technischen Wissens keine entscheidende Rolle zu spielen. Welche Erklärungen anderer Wettbewerber oder Nachfrager das Beschwerdegericht bei seiner Würdigung der einschlägigen Äußerungen, u.a. der Stellungnahme der AG, außer acht gelassen haben soll, hat die Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt. d) Zum Vortrag der Betroffenen über die Möglichkeit der nachfragemächtigen AG, die Entwicklung der Marktanteile der einzelnen Anbieter fast nach Belieben zu beeinflussen, und über das offenkundige Interesse der AG an einem solchen Verhalten, führt das Beschwerdegericht aus: Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, daß auf die genannte Weise die Betroffene zu 3 gehindert werden könnte, die zuvor von der Betroffenen zu 2 und der GmbH erreichten Marktanteile nach dem Zusammenschluß auf sich zu vereinen, seien von den Betroffenen nicht genannt worden und auch sonst nicht erkennbar. Es spreche mehr dafür, daß die R^^HI^H AG als privatwirtschaftlich handelndes Unternehmen bei der Vergabe von Aufträgen Wettbewerbsparameter berücksichtige, als daß sie sich von marktstrukturellen Überlegungen leiten lasse. 14 - Das Beschwerdegericht hat damit nicht ausgeschlossen, daß die nachfragemächtige RflHHHB AG den Absatz der Hersteller auf dem relevanten Markt zu steuern in der Lage sei; es hat vielmehr tatsächliche Anhaltspunkte dafür vermißt, daß diese Nachfragerin die Betroffene zu 3 tatsächlich hindern werde, die früher getrennten Marktanteile nach dem Zusammenschluß auf sich zu vereinen und in Zukunft zu halten. Der weitere Zusatz ist keine Feststellung über die tatsächlichen Überlegungen der RUHHB AG, für die die Rechtsbeschwerde eine Begründung vermißt; dieser Zusatz bringt vielmehr einen allgemeinen Gesichtspunkt über das Verhalten privatwirtschaftlicher Unternehmen in der Lage der RfliHHl AG zu dem Ausdruck. Es ist zwar nicht auszuschließen, daß ein privatwirtschaftlich handelndes und nachfragemächtiges Unternehmen statt der Wahrnehmung kurzfristiger Vorteile, etwa bei den Preisen oder Lieferbedingungen, umgekehrt ein Interesse daran haben kann, daß auf der Marktgegenseite auf lange Sicht eine ausgeglichene Wettbewerbsstruktur erhalten bleibe, es somit das Entstehen eines marktmächtigen Zulieferers abzuwenden sucht. Es stellt jedoch keinen Verstoß gegen Denkgesetze dar, wenn sich das Beschwerdegericht mit diesem Gesichtspunkt nicht ausdrücklich auseinandergesetzt hat. Beide Überlegungen stellen Motive für bestimmte NachfrageStrategien dar; sie gebieten jedoch nicht zwingend einen Schluß auf das eine oder andere marktstrategische Vorgehen des nachfragemächtigen Abnehmers zu ziehen. Entscheidend ist, daß sich der Tatrichter mangels konkreter Anhaltspunkte nicht davon überzeugen konnte, die AG werde im vorliegenden Fall die Ausnutzung ihr günstiger Angebote auf lange Sicht um bestimmter marktstruktureller Ziele willen zurücksetzen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Rechtsbeschwerde vermißt in diesem Zusammenhang die Auseinandersetzung mit dem von den Betroffenen vorgetragenen Beispiel zu ihrer Behauptung, daß die AG letzten Endes nach Gutdünken darüber entscheide, wie sich die Marktpositionen der Hersteller entwickeln. Die Betroffenen haben vorgetragen, diejenigen Anbieter, die in jüngster Zeit Aufträge aus der Volksrepublik China erhalten hätten, hätten danach gegen die Erklärung der AG angehen müssen, sie seien nun nicht mehr auf Aufträge der AG angewiesen und etwaige Bedarfsfälle würden bei denjenigen gedeckt werden, welche am China-Geschäft unbeteiligt geblieben seien. Diese Erklärung der RflHHHfcAG - die Richtigkeit der Behauptung unterstellt - läßt zwar den Schluß zu, daß die RflHHHI AG bei der Erteilung ihrer Aufträge auch die Auslastung der einzelnen im Wettbewerb stehenden Anbieter durch Auslandsaufträge in Betracht zu ziehen gewillt war; sie läßt aber gleichwohl die Frage offen, inwieweit sie unter den Angeboten doch den ihr im Einzelfall am günstigsten erscheinenden Gesichtspunkten Rechnung tragen wird. Das Beschwerdegericht hätte aus der Äußerung der AG auf die an die Nachfrager u.a. gestellte Frage, was auf den Märkten für Aggregate des Grubenausbaus die wesentlichen Wettbewerbsparameter seien, daß nämlich für sie das Preis-/Leistungsverhältnis entscheidend sei, das mit Hilfe moderner Analyseverfahren (z.B. Punktwertungssystem) ermittelt werde, auch entnehmen können, daß die RflfHÜ^ AG bei der Vergabe von Aufträgen jedenfalls eher übliche Wettbewerbsparameter berücksichtigt, als sich von Überlegungen über die Marktstruktur ihrer Lieferanten leiten zu lassen. 16 - Der Vortrag der Betroffenen über den der R^Bi AG zur Verfügung stehenden und auf die Hersteller ausgeübten Preisdruck, auf den in dem angefochtenen Beschluß nicht ausdrücklich eingegangen ist, läßt nicht erkennen, inwieweit durch solch ein Verhalten die Wettbewerbsposition der Betroffenen zu 3 mehr in Mitleidenschaft gezogen wird als diejenige ihrer Wettbewerber, auf die ein geringerer Inlandsmarktanteil entfällt. III. 1. Die Rechtsbeschwerde rügt weiter, das Beschwerdegericht habe sich bei der Beurteilung der von der Betroffenen zu 3 zu erwartenden Marktstellung allein an dem Marktanteil orientiert. Verfehltermaßen habe das Beschwerdegericht dem Senatsbeschluß vom 16. Dezember 1976 (BGHZ 68, 24, 29 - Valium) den unzutreffenden Obersatz entnommen, der Marktanteil könne schon für sich allein die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung rechtfertigen, sofern die erforderliche Gesamtwürdigung nicht ergebe, daß andere wettbewerbsrelevante Umstände einen überragenden Verhaltensspielraum ausschlössen. Dabei gehe das Beschwerde gericht von einer Beweislastumkehr aus. Es habe damit unzulässigerweise die Aufgreifkriterien des § 22 Abs. 3 GWB zu Vermutungstatbeständen aufgewertet. Diese Rügen führen im Ergebnis zu dem Erfolg der Rechts beschwerde. 2. Aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses kann zwar entnommen werden, daß das Beschwerdegericht sich davon überzeugt hat, daß die Betroffene zu 3 durch den Zusammenschluß auf dem relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung erlange. Aus ihnen ergibt sich Jedoch nicht eindeutig, in welchem Umfang das Beschwerdegericht 17 - bei der Entscheidung, ob durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung entsteht, bei der ihm obliegenden freien Würdigung des Gesamtergebnisses des Verfahrens (§70 Abs. 1 Satz 1 GWB) sich schon von der gesetzlichen Vermutung hat leiten lassen, ein Unternehmen sei marktbeherrschend im Sinn des § 22 Abs. 1 GWB, wenn es für eine bestimmte Art von Waren einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat (§ 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Diese Vermutung ist dadurch gekennzeichnet, daß der Marktanteil des betroffenen Unternehmens Vermutungsvoraussetzung ist, gleichzeitig aber neben anderen die Struktur eines Markts kennzeichnenden Merkmalen nur ein Kriterium zur Beurteilung der Frage ist, ob die Vermutungsfolge vorliegt, nämlich eine marktbeherrschende Stellung des betroffenen Unternehmens. Im Rahmen des vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahrens (§69 GWB) kann dies nur bedeuten, daß die gesetzliche Vermutung im Gegensatz zur Wirkung zivilrechtlicher Vermutungen - deren Voraussetzung ein tatbestandsfremder, jedoch den Beweis des gesetzlichen Tatbestands erleichternder Umstand ist - das Gericht nicht von der ihm obliegenden Würdigung des Marktanteils im Zusammenhang mit allen anderen Merkmalen und ihrer wechselseitigen Beeinflussung im Rahmen der Gesamtbetrachtung entbindet (vgl. Rosenberg, Die Beweislast 5. Aufl. S. 201, 203, 220). Hat das Gericht aber die genannte Vermutungsvoraussetzung, nämlich einen Marktanteil des betroffenen Unternehmens von mindestens einem Drittel, schon im sachlichen Zusammenhang mit anderen Umständen im Rahmen des Gesamtergebnisses des Verfahrens selbst frei zu würdigen, so kann es zwar einen der Vermutung unter den festgestellten Umständen entsprechenden Erfahrungssatz erkennen und anwenden; die gesetzliche Vermutung kann ihre bindende 18 - Wirkung aber erst entfalten, wenn das Gericht nach der ihm obliegenden freien Würdigung des gesamten Verfahrensergebnisses eine marktbeherrschende Stellung des Unternehmens weder auszuschlieöen noch zu bejahen vermag. Dies entspricht auch der Stellungnahme des Rechtsausschusses vom 24. Mai 1973 und dem Bericht des Ausschusses für Wirtschaft vom 13. Juni 1973 zu § 22 Abs. 3 des Gesetzes in der Fassung der Zweiten Novelle (BT-Drucks. 7/765 (zu Drucks. 7/696) abgedruckt auch WuW 1973» 581, 588, 597) und dem Bericht des Ausschusses für Wirtschaft vom 21. Februar 1980 zu dem Entwurf der Vierten Novelle (BT-Drucks. 8/2136 zu § 23 a, S. 26). Ob das Beschwerdegericht die ihm hier obliegende zusammenfassende Würdigung aller festgestellten Umstände, die die zu erwartende Marktstellung der Betroffenen zu 3 bestimmen, unter Einschluß des prognostizierten Marktanteils nicht durch vorzeitigen Rückgriff auf die Marktanteil svermutung verkürzt hat, bedarf jedoch keiner weiteren Prüfung. Der angefochtene Beschluß ist aus anderen Gründen aufzuheben. 3« a) Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern eine überragende Marktstellung hat, ist vornehmlich auf die Umstände - einschließ lieh der unternehmensbezogenen Merkmale, wie sie in § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB näher dargelegt sind - abzustellen, die die Marktstruktur bestimmen. Diese durch die Zweite Novelle zu dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in Zusammenhang mit der Zusammenschlußkontrolle eingeführte Betrachtungsweise beruht auf der Erkenntnis, daß das Wettbewerbsgeschehen nachdrücklich von diesen Umständen und ihrem 19 - wechselseitigen Zusammenwirken im Einzelfall geprägt wird. Auch unter Berücksichtigung der Dynamik dieses Geschehens und seines Ablaufs in verschiedenen Marktphasen wird im Rahmen der vom Gesetz erfaßten Untemehmens-und Marktgrößen eine Prognose dahin ermöglicht, ob durch einen Zusammenschluß die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs ernstlich gefährdet wird (BGHZ 71, 102, 125). Gegenüber der entscheidenden Bedeutung struktureller Gesichtspunkte treten im Rahmen der Zusammenschlußkontrolle, bei der im Wege einer Prognose zu prüfen ist, ob zu erwarten ist, daß durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, die vom aktuellen Wettbewerbsverhalten bestimmten Wettbewerbsverhältnisse zurück (BGHZ 71, 102, 116; 77, 279, 291 f; vgl. dazu neuerdings Bericht des Wirtschaftsausschusses zu dem Entwurf der Vierten Novelle BT-Drucks. 8/3690 S. 26 links). Dies ergibt sich schon daraus, daß die Zusammenschlußkontrolle auf längerfristige strukturelle Wirkungen abhebt (BGHZ 71, 119; Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf der Vierten Novelle, BT-Drucks. 8/2136 S. 12 rechts) und Wettbewerbsverhalten sich allenfalls nach allgemeinen Mustern prognostizieren läßt (BGHZ 71, 122). Es handelt sich aber bei der Beurteilung nach Marktstrukturen und nach dem Marktverhalten um zwei verschiedene Betrachtungsweisen des Marktgeschehens, die sich im gewissen Maß ergänzen und gegenseitig beeinflussen; jedoch dienen beide der Prüfung, ob die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs ernstlich gefährdet wird. Dem entspricht, daß bei einem Oligopol im Sinn des § 23 a Abs. 2 GWB der dem Unternehmen auferlegte Gegenbeweis gegenüber der Marktbeherrschungsver-mutung im Rahmen der Zusammenschlußkontrolle darauf abstellt, daß die Wettbewerbsbedingungen auch nach dem Zusam- 20 menschluß zwischen den Oligopolisten wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen. Die Prognose, daß durch den Zusammenschluß eine überragende Marktstellung entsteht, setzt voraus, daß etwaige Wettbewerbsvorsprünge im weiteren Wettbewerbsgeschehen kraft der durch den Zusammenschluß geschaffenen Marktstruktur und/oder wettbewerbswirksamen Ressourcen erhalten oder abgesichert bleiben. Ist wesentlicher Wettbewerb auf dem relevanten Markt vor dem Zusammenschluß anhand einzelner wettbewerblicher Abläufe festgestellt, so nötigt die zusammenfassende Beurteilung auch zur Auseinandersetzung, ob die Wettbewerbsbedingungen sich durch den Zusammenschluß dergestalt ändern, daß ein solcher Wettbewerb nicht mehr entscheidend zu dem Tragen kommen wird. Dieser Gesichtspunkt ist in die Würdigung der strukturbestimmenden Merkmale, auch bei der Würdigung des wahrscheinlich zu erlangenden Marktanteils, einzubeziehen. b) Von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus erweist sich die in dem angefochtenen Beschluß zusammengefaßte Gesamtbetrachtung nicht als vollständig. Das Berufungsgericht stützt sich bei seiner Prognose zwar nicht allein auf den durch den Zusammenschluß zu erwartenden Marktanteil der Betroffenen zu 3 in Höhe von 42 % (unter Zugrundelegung eines Drei Jahres turnus sowie unter Berücksichtigung der Entwicklung in den einzelnen Jahren) und den Abstand zu dem nächstgroßen Wettbewerber (H®MHBÄMasckinenfabrik mit 30,7 %), sondern auch auf die durch den Zusammenschluß gewonnene erhöhte Fähigkeit für technische Weiterentwicklungen der den relevanten Markt bestimmenden Maschinen. Es mißt aber bei seiner Würdigung 21 dem Marktanteil schon wegen seiner starken Marktbezogen-heit besondere Bedeutung bei. Er allein könne schon, führt es dazu aus, die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung rechtfertigen, und er rechtfertige eine solche Feststellung, sofern die erforderliche Gesamtwürdigung nicht ergebe, daß andere wettbewerbsrelevante Umstände die Entstehung eines überragenden Verhaltensspielraums ausschlössen. Dem Marktanteil kann jedoch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht von vornherein gegenüber anderen strukturellen Merkmalen eine solche herausragende Bedeutung zugesprochen werden. Dem Marktanteil kommt insofern hohe Bedeutung zu, als er die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ausweist und weitgehend auch dessen Verhaltensspielraum für die Zukunft ermessen läßt. In der vorausschauenden Sicht sagt er aber im vorliegenden Fall, da er nur durch Addierung der Marktanteile der zusammengeschlossenen Unternehmen in die Prognose eingeführt wird, Über eine herausragende Leistung der beiden zusammengeschlossenen Unternehmen im Verhältnis zu anderen Wettbewerbern noch nichts Entscheidendes aus. Im Blick auf die zukünftige Entwicklung ist hier die Größe des Marktanteils und sein Abstand zu dem nächstgroßen Wettbewerber nicht so erheblich, daß ihm bei der Beurteilung, ob ein auf Dauer angelegter überragender Verhaltensspielraum der Betroffenen zu 3 zu erwarten ist, das vom Beschwerdegericht beigemessene Gewicht beigelegt werden kann und dementsprechend alle anderen Umstände nur unter dem Gesichtspunkt zu dem Zuge kommen, ob sie den maßgeblich schon mit dem Marktanteil verbundenen überragenden Verhaltensspielraum ausschließen. Unter den vorliegenden Umständen kann auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen 22 - gangen werden, der restliche Markt sei so zersplittert, daß der durch den Zusammenschluß erlangte Marktanteil von weniger als 50 % schon überragend wäre (vgl. dazu Regierungsbegründung zur Zweiten Novelle, BT-Drucks. VI/2520 S. 25 linke und rechte Sp.). Dagegen kann von Bedeutung sein, daß bei wirtschaftlich interessanten Produkten Jedenfalls Unternehmen mit einer erheblichen Wirtschafts- und Finanzmacht einen hohen Marktanteil eher wirksam absichem können (Regierungsbegründung aaO S. 22 linke Sp.). Schließlich haben die Betroffenen in diesem Zusammenhang vorgetragen, den Wettbewerbern stünden Produktionskapazitäten zur Verfügung, die über den im Zeitpunkt des Zusammenschlusses vorauszusehenden Bedarf auf dem relevanten Markt bedeutsam hinausgingen. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist auch Jeder der Anbieter technisch und wirtschaftlich in der Lage, den gesamten Inlandsbedarf zu decken. Nach dem Jetzigen Verfahrensergebnis kann nicht ausgeschlossen werden, daß auch diese Umstände für die Beurteilung der durch den Zusammenschluß entstandenen Wettbewerbsbedingungen eine Rolle spielen. Dazu kommt, daß das Beschwerdegericht im Zusammenhang mit den Exportaufträgen Wettbewerb zwischen den Herstellern der Maschinen für den hydraulischen Schreitausbau feststellt und als einen erheblichen unterstellt. Unter Hinweis auf den Senatsbeschluß vom 16, Dezember 1976 (WuW/EBGH 1445, 1449 - Valium) führt das Beschwerdegericht dazu aus, ein solcher Wettbewerb schließe die aufgrund der Marktstruktur - hier entscheidend aufgrund des zu erwartenden Marktanteils - festgestellte überragende Marktstellung nicht aus. Dem kann nach den dargelegten Rechtsausführungen über die Bedeutung eines wesentlichen Wettbewerbs (oben unter 3 a) in dieser Allgemeinheit nicht beigepflichtet werden. Ist ein erheblicher Wettbewerb aufgrund bestimmter wettbewerblicher Abläufe auf dem relevanten Markt festgestellt oder unter bestimmter Voraussetzung auch nur unterstellt, dann bedarf es auch der Erörterung, welche Wettbewerbsbedingungen einen solchen Wettbewerb aus-lösen und wie sich der Zusammenschluß auf diese Bedingung auswirken wird. 4. Der angefochtene Beschluß ist sonach aufzuheben. Die Frage, ob die Betroffene zu 3 durch den Zusammenschluß eine überragende Marktstellung erlangt, ist unter den dargelegten Gesichtspunkten erneut und ergänzend zu prüfen. Dazu ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Ihm ist auch, da vom Ausgang des Rechtsstreits abhängig, die Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu übertragen. IV. Bei der Gesamtbetrachtung hat das Beschwerdegericht die vom Bundeskartellamt zur Begründung seiner Verfügung herangezogene Finanzkraft der Betroffenen zu 1 nicht geprüft. Zu diesem Gesichtspunkt ist gegenüber den Darlegungen der Betroffenen darauf hinzuweisen, daß nicht schon die Rückführung der Beteiligung der Betroffenen zu 1 an der Betroffenen zu 3 auf 50 % Auswirkungen der Finanzkraft der Betroffenen zu 1 auf die Marktstellung des geschaffenen Gemeinschaftsunternehmens aufhebt. Weiter ist dazu zu bemerken, daß ein Konzern, wie die Betroffene zu 1, der unter den hundert größten Unternehmen der Bundesrepublik etwa in der Mitte liegt, nicht schon wegen einer länger anhaltenden Konjunkturabschwächung und Verlusten auf einem bestimmten Tätigkeitsbereich die Fähigkeit, durch seine Finanzkraft auf die Wettbewerbsverhältnisse der Tochtergesellschaft einzuwirkenv zu verlieren braucht. Schließlich wird unter marktstrukturellen Gesichtspunkten auch zu prüfen sein, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, daß ein Unternehmen der gekennzeichneten Größe durch den Zusammenschluß Einfluß auf das marktanteilsgrößte Unternehmen auf dem vorliegenden, im wesentlichen durch mittlere Unternehmen gebildeten Markt behält. Pfeiffer Lohmann Offterdinger Theune Kellermann