BGH · KVR 1/72 vom 17.05.1973

BUNDESGERICHTSHOF /! kvr 1/72 BESCHLUSS Verkündet am 17. Mai 1973 Zug Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der KarteiIverwaltungssache des B\ ammi Rechtsbeschwerdeführer, gegen die Weinbrennerei A^| & Co., R^HB^am Hhein, vertreten durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter Albert I. B. und Hans Helmut Anmelderin und Rechtsbeschwerdegegnerin, - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. und Prof. Dr. sowie Rechtsanwälte Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Februar 1973 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h. c. Fischer und die Richter Offterdinger, Ballhaus, Dr. Kellermann und Dr. Frhr. v. Gamm beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird,der Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom 10. März 1972 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Hauptsache für erledigt erklärt worden ist. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an den Kartellsenat des Kammergerichts zurückverwiesen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 8 Millionen DM festgesetzt. G r ü n d e I. Die Anmelderin hat die Endverbraucherpreise für den von ihr hergestellten Weinbrand "AflHi gemäß § 16 GWB gebunden. Bis zu dem 31. Dezember 1971 hatte sie beim Bundeskartellamt Endverbraucherpreise für die 1/1 (=0,7 1) Flasche von 15 DM und für die 1/2 (= 0,35 1) Flasche von 8 DM angemeldet# Durch Beschluß vom 2. Dezember 1970 erklärte das Bundes-kartellamt die angemeldeten Preisbindungen für UflB" mit sofortiger Wirkung für unwirksam (Ziffer 1) und untersagte der Rechtsbeschwerdegegnerin gleichzeitig die Anwendung neuer gleichartiger Preisbindungen (Ziffer 2;. In der Begründung des Beschlusses ist ausgeführt, die Preisbindung der Rechtsbeschwerdegegnerin führe zu einer durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigten Verteuerung von ’’AUBuMS” (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB); denn die Preise für vergleichbare honkurrenzprodukte, die früher auch gebunden waren, und zwar etwa in Höhe der gebundenen Preise für nA|B^UV1, se^en nach Aufhebung der Preisbindung für diese Produkte zu dem Teil erheblich gesunken. Ferner sei das Preisbindungssystem der Rechtsbeschwerdegegnerin weitgehend lückenhaft und werde daher mißbräuchlich gehandhabt (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB), und schließlich habe die Rechtsbeschwerdegegnerin im April 1970, als sie die Nachfrage nach nicht mehr voll befriedigen konnte, den Absatz in einer ihre Abnehmer diskriminierenden Weise (§26 Abs. 2 GWB) kontingentiert. Die Anmelderin focht diesen Beschluß mit der Beschwerde an und begehrte seine Aufhebung. Während des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht nahm die Rechtsbeschwerdegegnerin Ende 1971 eine unmittelbar bevorstehende Erhöhung der Branntweinsteuer zu dem Anlaß, die gebundenen Endverbraucherpreise für die 1/1-Flasche ” Mn auf 17 dm und für die 1/2-Flasche auf ✓ 9 DM zu erhöhen und meldete diese neuen gebundenen Preise gemäß § 16 Abs. 4 GWB beim Bundeskartellamt an, das die Anmeldung nach anfänglicher Weigerung aufgrund einer einstweiligen Anordnung des Beschwerdegerichts bestätigte. Daraufhin erklärte die Rechtsbeschwerdegegnerin die Hauptsache für erledigt. Das Bundeskartellamt schloß sich der Erledigungserklärung nicht an, sondern begehrte weiterhin die Zurückweisung der Beschwerde. Die Rechtsbeschwerdegegnerin beantragte sodann in erster Linie, die Erledigung der Hauptsache und ferner festzustellen, daß der angefochtene Beschluß unbegründet war (§ 70 Abs. 2 GWB). Hilfsweise hielt sie an ihrem ursprünglichen Antrag, den Beschluß des Bunde skartellamts aufzuheben, fest. Das Beschwerdegericht hat auf den Hauptantrag festgestellt, daß die Hauptsache erledigt sei, und den Feststellungsantrag mangels berechtigten Interesses der Rechtsbeschwerdegegnerin (§70 Abs. 2 GWB) abgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, um deren Zurückweisung die Rechtsbeschwerdegegnerin bittet, begehrt das Bundeskartellamt die Aufhebung dieses Beschlusses und die Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. II. Die Begründung des Beschwerdegerichts für seine Auffassung, die angefochtene Verfügung des Bundeskartellamts habe sich im Sinne des § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB erledigt, läßt sich wie folgt zusammenfassen: Während des Beschwerdeverfahrens sei eine erhebliche Veränderung der Marktverhältnisse dadurch eingetreten, daß anläßlich der am 1. Januar 1972 in Kraft getretenen Branntweinsteuererhöhung sowohl die Anmelderin die gebundenen Preise für wie auch andere Hersteller vergleichbarer - nicht mehr preisgebundener - Weinbrände die Herstellerabgabepreise für diese Erzeugnisse heraufgesetzt hätten. Zum Inhalt einer Preisbindung gehörten aber nicht nur die vom preisbindenden Unternehmen gesetzten Bedingungen, sondern auch die Verhältnisse auf dem Markt für das preisgebundene Erzeugnis. Daher sei durch die zwischenzeitlich eingetretene Veränderung dieser Marktsituation die bisherige Preisbindung der Anmelderin für entfallen und an deren Stelle eine neue Preisbindung mit geänderten Preisen getreten, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben Erfolg. Von einer während des Beschwerdeverfahrens eingetretenen Erledigung der angefochtenen Verfügung könnte nur dann ausgegangen werden, wenn die Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr äußern würde und die in ihr enthaltene Beschwer der Anmelderin nachträglich fortgefallen wäre. Wäre die Annahme des Beschwerdegerichts richtig, daß die ursprüngliche Preisbindung der Anmelderin entfallen und durch eine neue geänderte Preisbindung ersetzt worden sei, so würde in der Tat Jedenfalls Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung (Unwirksamkeitserklärung der angemeldeten Preisbindung) gegenstandslos geworden sein. Jedoch beruht diese Annahme auf einer rechtsirrtümlichen Würdigung der tatsächlichen Feststellungen. / y Die Verhältnisse auf dem Markt für n. und vergleichbare Weinbrände, worauf das Beschwerdegericht abhebt, sind für die Frage, ob die zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung von der Anmelderin angewendete Preisbindung mit der jetzigen Preisbindung für identisch ist, nicht erheb- lich. Die jeweilige Marktsituation kann für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Preisbindung von Bedeutung und gegebenenfalls Grundlage für ein Einschreiten der Kartellbehörde nach § 17 GWB sein, sie gehört jedoch nicht zu dem Inhalt einer Preisbindung. Dieser wird vielmehr nur durch die Eigenarten des preisgebundenen Artikels und die in den Preisbindungsverträgen getroffenen Abreden der Beteiligten bestimmt. Daher kann auch nur unter Berücksichtigung dieser Umstände die Frage entschieden werden, ob die zu dem 1. Januar 1972 vorgenommene Preiserhöhung für den Be~ stand der bisherigen Preisbindung in seinem Inhalt derart berührt und neu gestaltet hat, daß von einer neuen oder andersartigen Preisbindung und nicht mehr von der bisherigen und lediglich geänderten Preisbindung gesprochen werden muß. Die Beantwortung dieser Frage ist nicht nur - wie hier - für den Fortbestand eines schwebenden Mißbrauchsverfahrens von wesentlicher Bedeutung, sondern gewinnt unter Umständen auch entscheidendes Gewicht für die andersartige Frage, ob die Preisbindung mit ihren geänderten Modalitäten als neue Preisbindung beim Bundeskartei lamt angemeldet werden muß (§ 16 Abs. 4 Satz i bis 4 GWB) oder im Wege der Änderungsanmeldung dem Bundeskartellamt angezeigt werden kann (§ 16 Abs. 4 Satz 5 GWB). Auch wird die Frage nach der Abgrenzung zwischen einer identitätswahrenden Änderung einer bestehenden Preisbindung und der Begründung einer neuen oder andersartigen Preisbindung von entscheidendem Einfluß darauf sein können, ob der Preisbinder genötigt ist, mit seinen Abnehmern neue Preisbindungsverträge abzuschließen oder ob er in der Lage ist, aufgrund eines bestehenden vertraglichen Vorbehalts die bestehenden Verträge durch einseitige Erklärung abzuändern. Für die Abgrenzung zwischen der identitätswahrenden Änderung eines bestehenden Preisbindungsvertrages und der Begründung eines andersartigen Preisbindungsvertrages gibt es keine klaren begrifflichen Merkmale, die eine solche Abgrenzung für Jeden Fall eindeutig festlegen. Vielmehr kommt es Jeweils auf die Umstände des einzelnen Falles und im wesentlichen darauf an, ob die Änderungen ein solches rechtliches und wirtschaftliches uewicht haben, daß vom Standpunkt eines verständigen objektiven Beurteilers nicht mehr von der bisherigen, nur geänderten Preisbindung gesprochen werden kann, sondern sich für diesen die nunmehrige Preisbindung als eine neue, andersartige Preisbindung darstellt. Für eine solche Beurteilung sind die einzelnen Elemente des Jeweiligen Preisbindungsvertrages, wie Art, Marke und Ausstattung des gebundenen Erzeugnisses, Preisgestaltung, Form der Bindung, Rabattstaffeln und -Bedingungen, Skontoregelungen, Vertriebsbindungen, sowie der Umfang und die Tragweite der vorgenommenen Änderungen, bei den einzelnen Bestimmungen des PreisbindungsVertrages von wesentlicher Bedeutung. Dabei wird man im einzelnen einer Anpassung des gebundenen Preises an eine zwischenzeitlich eingetretene Änderung der für den Preisfaktor maßgeblichen Verhält- // nisse bei Beibehaltung aller übrigen maßgeblichen Bestimmungen des bestehenden Preisbindungsvertrages kein so entscheidendes Gewicht beimessen können, daß eine solche Änderung allein zu der Annahme berechtigt, daß damit die bisherige Preisbindung beseitigt und eine neue andersartige Preisbindung begründet worden ist* Um einen Fall dieser Art handelt es sich hier, da die zu dem 1* Januar 1972 vorgenommene Änderung des gebundenen Preises durch die zu diesem Zeitpunkt angeordnete Erhöhung der Steuersätze veranlaßt worden ist und alle übrigen Bestimmungen des Preisbindungsvertrages unberührt gelassen hat. Für einen verständigen objektiven Beurteiler stellt sich eine solche Anpassung des gebundenen Preises an die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse lediglich als eine identitätswahrende Veränderung (Anpassung) des bisherigen Preisbindungsvertrages dar. Hiernach wendet die Anmelderin weiterhin auch nach dem 1. Januar 1972 ihre bisherige Preisbindung für HA^||Bud|0" an. Diese Preisbindung ist Gegenstand von Nr* 1 der Verfügung des Bundeskartellamts (Unwirksamkeitserklärung), über deren Rechtmäßigkeit die Parteien streiten, so daß eine Erledigung der Hauptsache nicht eingetreten ist. Der angefochtene Beschluß des Beschwerdegerichts ist daher, soweit darin die Erledigung der Hauptsache festgestellt worden ist, und im Kostenpunkt aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über den auf Aufhebung der Verfügung des Bundeskartellamts gerichteten Hilfsantrag der Anmelderin sowie über die Kosten der Rechtsbeschwerde zurückzuverweisen* Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung hat das Beschwerdegericht die Sachlage, wie sie sich ihm im Zeitpunkt der Entscheidung darstellt, zugrunde zu legen, d. h. es muß auch seit dem Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung eingetretene Veränderungen der entscheidungserheblichen Tatsachen berücksichtigen. Der Senat hat schon in den Entscheidungen BGHZ 49, 367, 371 und BGHZ 31, 371, 377 - 378 die Berücksichtigung von Tatsachen, die erst nach Erlaß der angefochtenen Verfügung entstanden waren, durch das Beschwerdegericht nicht beanstandet, wenn er auch die Frage, ob dies generell im Karteilverwaltungsverfahren geboten sei, offengelassen hat. In dieselbe Richtung geht die neuere, allerdings noch weitgehend an den Besonderheiten der entschiedenen Einzelfälle orientierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung von noch nicht vollzogenen Verbotsverfügungen mit Dauerwirkung, worum es sich auch bei der hier in Rede stehenden Verfügung des Bundeskartellamts handelt (BVerwG NJW 1961, 1834; BVerwGE 28, 202, 204 f; BVerwG DVB1 1967, 382; JR 1970, 473; vgl. auch BVerwGE 3, 331, 352; BSG NJW 1958, 1700). Auch in der kartellrechtlichen Literatur wird dies Ergebnis befürwortet (Zweigert in Gemeinschaftskommentar 2. Aufl. § 70 Rdz. 6; Langen, § 70 Rdz. 4; Dörinkel, WuW 1967, 100). Für Fälle der vorliegenden Art ist angesichts des wegen des gesetzlichen Instanzenzuges notwendigerweise länger dauernden gerichtlichen Verfahrens und der raschen Wandelbarkeit der entscheidungserheblichen wirtschaftlichen Gegebenheiten nur dann eine dem Gesetzeszweck entsprechende, wirksame und praxisnahe Aufsicht über die Preisbindungen möglich, wenn das Beschwerdegericht auf den zur Zeit der Entscheidung vorliegenden Sachverhalt abstellt. // Erweist sich hiernach, daß die Preisbindung der Anmelderin im Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht zu beanstanden ist, so muß das Beschwerdegericht die angefochtene Verfügung aufheben (§70 Abs. 2 Satz 1 GWB). Eine Aufhebung "ex nunc'1 (vgl. dazu BSG NJW 1968, 1701; BVerwGE 28, 202, 205) kommt nicht in Betracht. Dies wäre ohnehin nur dann möglich, wenn zuvor die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung schon im Zeitpunkt ihres Erlasses geprüft und - aufgrund der zu diesem Zeitpunkt gegebenen Sachlage - bejaht würde. Für eine derartige Überprüfung eines in der Vergangenheit liegenden und durch die tatsächliche Entwicklung inzwischen überholten Sachverhalts ist, wie auch das Beschwerdegericht, wenn auch in anderem Zusammenhang, unter Hinweis auf die Senatsentscheidung vom 5. Mai 1967 (LM GWB § 70 Nr. 1 = WuW/E BGH 852 ff - "Dixan") bedenkenfrei dargelegt hat, ein schutzwertes rechtliches Interesse des Bundeskartellamts weder dargetan noch ersichtlich; sie ist auch unter dem Gesichtspunkt der vom Gesetz bezweckten wirksamen Kontrolle der Preisbindungen nicht erforderlich. Vor allem aber wäre ein derartiges Ergebnis mit der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, kraft derer die Anmelderin die vom Bundeskartellamt beanstandete Preisbindung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihr Rechtsmittel fortführen und in diesem Zeitraum auch etwaige Mängel beheben darf, nur schwerlich vereinbar. Denn eine Aufhebung "ex nunc" würde bedeuten, daß die Verfügung des Bundeskartellamts für den Zeitraum von ihrem Erlaß bis zu ihrer späteren Aufhebung unanfechtbar würde. Das hätte wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der angefochtenen Verfügung zur Folge, daß die Preisbindungs- 11 Verträge der Anmelder in unwirksam wären und - da sie mit der Aufhebung der Verfügung zu einem späteren Zeitpunkt nicht wieder wirksam werden würden - erneut abgeschlossen und beim Bundeskartellamt angemeldet werden müßten. Dadurch wäre die Anmelderin, deren Preisbindung im Entscheidungszeitpunkt nicht zu beanstanden wäre, im Ergebnis so gestellt, als wäre dies nicht der Fall. Angesichts der großen tatsächlichen Schwierigkeiten, eine einmal zusammengebrochene Preisbindung wieder herzustellen, erscheint ein solches Ergebnis dem Senat nicht annehmbar. Sollte sich hingegen bei der neuen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts abgestellten Prüfung die angefochtene Verfügung als rechtmäßig , erweisen, so ist die Beschwerde der Anmelderin zurückzuweisen. Eine weitere Prüfung, ob die angefochtene Verfügung schon zur -Zeit ihres Erlasses rechtmäßig war oder nicht, bedarf es ebenfalls nicht. Denn selbst wenn die angefochtene Verfügung im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig gewesen und erst aufgrund der späteren Entwicklung rechtmäßig geworden sein sollte, wird mit der Zurückweisung der Beschwerde weder der Anmelderin eine schutzwerte Rechtsposition entzogen noch in die Entscheidungsfreiheit des Bundeskartellamts durch die gerichtliche Entscheidung eingegriffen. Denn beide Parteien haben Gelegenheit, sich zu etwa im Laufe des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht ergebenden neuen entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern und gegebenenfalls ihr Verhalten der neuen Sachlage anzupassen. Wenn umgekehrt die angefochtene Verfügung auch schon im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtmäßig gewesen sein sollte, so fehlt es, wie bereits erwähnt, an einem schutzwerten rechtlichen Interesse der Parteien // daran, dies gerichtlich überprüfen und feststellen zu lassen. Wenn hiernach das Beschwerdegericht bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung allein auf die Sachlage im Zeitpunkt der Verhandlung und Entscheidung abzustellen hat, so besagt dies doch nicht, daß die gesamten vom Bundeskarte11amt und vom Beschwerdegericht bisher ermittelten Tatsachen bedeutungslos werden und das Beschwerdegericht den gesamten entscheidungserheblichen Sachverhalt neu ermitteln muß. Vielmehr sind wegen der insoweit notwendigerweise begrenzten Möglichkeiten des Gerichts an die Mitwirkungspflicht der Parteien besondere Anforderungen zu stellen. Die Ausführungen des Senats zu den Grenzen des Untersuchungsgrundsatzes (BGHZ 51, 371, 377) gelten hier in besonderem Maße. Das bedeutet, daß das Beschwerdegericht zu weiteren Ermittlungen über die Entwicklung im Zeit- / raum nach Erlaß der angefochtenen Verfügung nur verpflichtet ist, soweit sich aus dem Vortrag der Parteien hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß nach Erlaß der angefochtenen Verfügung neue, für ihren Stand- punkt günstige Tatsachen eingetreten sind, oder wenn sich aus dem sonstigen Sachverhalt derartige neue entscheidungserhebliche Tatsachen aufdrängen. Dr. Fischer Offterdinger Richter am Bundesgerichtshof Ballhaus ist ortsabwesend und deshalb nicht in der Lage zu unterschreiben. Dr. Fischer Dr. Kellermann v. Gamm \