BGH · KVR 1/70 vom 08.07.1970

OH Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja GWB §§ 15, 16 § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB ist entsprechend anzuwenden, soweit ein preisbindendes Unternehmen (hier: Zigarettenhersteller) seine Abnehmer vertraglich bindet, beim Weitervertrieb der Ware auf eigene Rechnung über Automaten, die in oder vor Geschäftsräumen von Gewerbetreibenden aufgestellt sind, diesen Gewerbetreibenden kein höheres Entgelt als das der Gewinnspanne des Einzelhändlers entsprechende zu gewähren. BGH, Beschl. v. 8. Juli 1970 - KVR 1/70 - Kammergericht BUNDESGERICHTSHOF KVR 1/70 BESCHLUSS Verkündet am 8. Juli 1970 Zug, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Kartellverwaltungssache der Firma H.F. & Ph. >traße^Ä. F. RI - Verfahrensbevollmächtigte: Anmelderin und Rechtsbeschwerdeführerin, Rechtsanwälte Prof, und Dr. in Rechtsanwälte Dr und Dr.^^Vin gegen das Bundeskartellamt, vertreten durch seinen Präsidenten, Bl Rechtsbeschwerdegegner, Beigeladene: 1. Verband des Deutschen Nahrungsmittelgroßhandels, Straß« 2. Zentralverband_des Genossenschaftlichen Groß- und Außenhandels e.V., 3. Bundesverband Deutscher Tabakwaren-Großhändler und Auto- matenaufsteiler e.V. (BDTA), 31 Verfahrensbevollmächtigter: Rech Verfahrensbevollmächtigte Verfahrensbevollmächtigte Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 8. Juli 1970 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Dr. Löscher, Hill, Offterdinger und Dr. Kellermann beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin werden der Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts in Berlin vom 7. Oktober 1969 und der Beschluß der 2. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts vom 25. Februar 1969 aufgehoben. Die Gerichtskosten werden dem Bundeskartellamt auferlegt. Von der Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten wird abgesehen. Gründe : I. Die Anmelderin hat wie die meisten anderen deutschen Zigarettenhersteller die Wiederverkaufspreise ihrer Zigaretten auf der Großhandels stufe nach § 16 GWB gebunden. Abschnitt Nr. 4 ihrer Preisbindungsbestimmungen lautet wie folgt: H4. Verkauft unser Abnehmer auf eigene Rechnung in oder vor den Geschäftsräumen eines anderen Gewerbetreibenden (z.B. Gastwirtes) Zigaretten durch Automaten, so darf die Bruttovergütung (Vergütung einschließlich Umsatzsteuer) an den Gewerbetreibenden insgesamt nicht höher sein als die Differenz zwischen einerseits dem Kleinverkaufspreis und andererseits dem Großhandelsabnehmerpreis abzüglich Skonto zuzüglich des aus der jeweils gültigen Sortimentpreisliste ersichtlichen Aufschlags. Unberührt bleibt die Berechtigung unseres Abnehmers, von der Vergütung eine angemessene Abschreibungsquote in Abzug zu bringen.” Das Bundeskartellamt hat diese Bindung nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 GWB für unwirksam erklärt, weil sie nach §15 GWB nichtig sei, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 GWB nicht erfülle und daher durch die Anmeldung nach § 16 Abs. 4 GWB nicht rechtswirksam geworden sei. Das Kammergericht hat die Beschwerde der Anmelderin zurückgewiesen. Mit der dagegen eingelegten Rechtsbeschwerde begehrt die Anmelderin Aufhebung der Beschlüsse des Kammergerichts und des Bundeskartellamts. Das Bundeskartellamt beantragt Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. II. 1. Die streitige Klausel betrifft nicht den Verkauf von Zigaretten aus Automaten, die der Gastwirt oder sonstige Gewerbetreibende (im folgenden: Gastwirt), in oder vor dessen Geschäftsräumen sie aufgestellt sind, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betreibt. Es geht vielmehr um den Verkauf aus Automaten, die der Abnehmer der Anmelderin - in erster Linie Großhändler - aufgrund eines Vertrages mit dem Gastwirt aufstellt, um die Zigaretten daraus für eigene Rechnung zu Preisen, die im Rahmen der einschlägigen Bestimmungen des Tabaksteuergesetzes (vgl* insbesondere §§ 9, 28 und 31 des Tabaksteuergesetzes) gesetzlich festgelegt sind, an den Verbraucher abzugeben. Der streitige Abschnitt soll sicherstellen, daß der Gewinn des Gastwirts dabei dem Gewinn des Gewerbetreibenden entspricht, der die Zigaretten zwecks Verkaufs im eigenen Namen und für eigene Rechnung vom Großhändler erwirbt. 2. Dem Beschwerdegericht ist darin beizutreten, daß die streitige Klausel die Voraussetzungen des §15 GWB erfüllt; denn sie beschränkt die Abnehmer der Anmelderin in der Freiheit der Preisgestaltung bei Verträgen, die sie mit Dritten - nämlich den Gastwirten -über gewerbliche Leistungen schließen. Daß die von den Gastwirten zu erbringenden Leistungen die im folgenden unter 4. erörterten, für die entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB ausschlaggebenden Besonderheiten aufweisen, steht ihrer Zuordnung zu den gewerblichen Leistungen im Sinne des § 15 GWB nicht entgegen. Gegen die Auffassung des Beschwerdegerichts wendet die Rechtsbeschwerde sich in mehrfacher Hinsicht. a) Sie macht zunächst geltend, der von Großhändlern mit dem Gastwirt abgeschlossene Aufstellvertrag über den Zigarettenvertrieb aus Automaten habe gesellschaftsähnlichen Charakter; er habe (daher) keine gewerbliche Leistung im Sinne des § 15 GWB zu dem Gegenstand. Der Angriff geht fehl. Die in Rechtsprechung und Schrifttum umstrittene Rechtsnatur von Verträgen über die Aufstellung von Automaten bedarf hier nicht der Erörterung. Wenn, wie das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. November 1968, VIII ZR 151/66, NJW 1969, 230, an das Urteil BGHZ 47, 202 anknüpfend ausführt, diese Verträge einen gemeinsamen Zweck aufweisen, aus dem die Verpflichtung der Vertragspartner zur gegenseitigen Rücksichtnahme und zur Unterlassung unbilliger Beeinträchtigung folgt, so steht dies der Anwendbarkeit des § 15 GWB nicht entgegen. In der Systematik des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen werden zwar die durch § 1 erfaßten, "zu einem gemeinsamen Zweck" geschlossenen Kartellverträge und -beschlüsse den in den §§ 15 ff GWB unter der Überschrift "Sonstige Verträge" geregelten Austausch- oder Individualverträgen (BGHZ 31, 105, 110 - "Gasglühkörper") gegenübergestellt. Wenn man daraus folgern will, ein "zu einem gemeinsamen Zweck" geschlossener Vertrag sei kein Austauschvertrag im Sinne der §§ 15 ff GWB, so läßt sich doch jedenfalls nicht darüber hinaus noch der weitere Schluß ziehen, §15 GWB sei schon dann nicht anwendbar, wenn lediglich der Zweitvertrag einen gemeinsamen Zweck aufweise. Wortlaut und Sinnzusammenhang des § 15 GWB ergeben für eine in dieser Richtung einschränkende Auslegung des Gesetzes keinen Anhalt. Entscheidend ist vielmehr, ob die Freiheit eines der Vertragspartner des Erstvertrags in der Gestaltung von Zweitverträgen über Waren oder gewerbliche Leistungen beschränkt wird. Dies ist hier der Fall. Der Höhe nach begrenzt wird durch die streitige Klausel "die BruttoVergütung .... an den Gewerbetreibenden", in oder vor dessen Ge.schäftsräu- men der Abnehmer "auf eigene Rechnung" Zigaretten durch Automaten verkauft. Es handelt sich dabei nach den rechtlich bedenkenfreien Ausführungen des Beschwerdegerichts, das sich hinsichtlich des Gegenstands der vom Gastwirt zu erbringenden Leistungen an einem von der Beigeladenen zu 3 vorgelegten Musterentwurf eines Automatenaufstellvertrags orientiert, um das Entgelt dafür, daß der Gastwirt die Erlaubnis zur Aufstellung des Automaten erteilt und sich zu dessen pfleglicher Behandlung sowie zur Meldung von Störungen und Beschädigungen verpflichtet. Als weitere vertragliche Pflichten des Gastwirts mögen vielfach die hinzukommen, daß er das Gerät durch Offenhaltung und Betrieb der Gastwirtschaft den Gästen zugänglich zu machen, Interesse an den feilgehaltenen Waren zu erwecken, den Gästen behilflich zu sein hat (vgl. Raisch, BB 1968, 326, 529). Alles dies sind gewerbliche Leistungen im Sinne des § 15 GWB. Auf die Frage, ob der Aufstellvertrag wegen der erörterten Interessenverknüpfung einem Gesellschafts vertrag ähnelt (vgl. dazu Raisch aaO m.w.Nachw.), kommt es demgegenüber nicht entscheidend an. b) Die Rechtsbeschwerde bekämpft weiter erfolglos die Auffassung des Beschwerdegerichts, daß die Anwendbarkeit des § 15 GWB nicht daran scheitert, daß die Zweitverträge gewerbliche Leistungen zu dem Gegenstand haben, die nicht von einem der Vertragspartner des Erstvertrags, sondern von Dritten - hier den Gastwirten als Partnern des Zweitvertrags - zu erbringen sind. Daß § 15 GWB auf Preisbindungen auch für solche gewerbliche Leistungen anwendbar ist, die nicht vom Abnehmer des preisbindenden Unternehmens, sondern durch 8 dieses selbst zu erbringen sind, hat der Senat bereits in dem Beschluß BGHZ 51, 163 - ”Farbumkehrfilm” - entschieden. Unter Berücksichtigung des Wortlauts, des Sinnzusammenhangs und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ist der Senat in jenem Beschluß zu dem Ergebnis gelangt, entscheidend sei, daß die streitige Bindung auf eine mit § 15 GWB nicht vereinbare Weise die dem Abnehmer zustehende unternehmerische Gestaltungsfreiheit hinsichtlich des Entgelts für eine - dort vom Hersteller zu erbringende - gewerbliche Leistung einschränke, indem sie ihm die Möglichkeit nehme, diese Leistung zu dem ihm richtig erscheinenden Preis anzubieten und zu verkaufen. Etwas anderes kann auch dann nicht gelten, wenn Gegenstand des Zweitvertrags eine Leistung des Vertragspartners des Abnehmers ist. Auch hier wird der Abnehmer durch den Erstvertrag in der Freiheit der inhaltlichen Ausgestaltung von Zweitverträgen "über gewerbliche Leistungen” beschränkt. Wenn, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, § 1 Abs. 2 der Ausführungsverordnung über Aufhebung und Untersagung von Preisbindungen vom 3. August 1930 (Reichsanzeiger vom 30. August 1930), auf den die Begründung zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BT-Drucks. 11/1158) in den Erläuterungen zu § 10 des Entwurfs (§ 15 des Gesetzes) verweist, nach den Vorstellungen des damaligen Reichswirtschaftsministers weniger umfassend zu verstehen war, so rechtfertigt dies nicht eine entsprechend einengende Auslegung des auch in anderer Hinsicht über die frühere Regelung hinausgehenden § 15 GWB (vgl. auch dazu die genannte Entscheidung BGHZ 51» 163, 167). Mit Recht betont das Beschwerdegericht, daß, wenn die preisbindenden Unternehmen ihren Abnehmern über den Vertragsinhalt hinsichtlich der Weiterveräußerung eigener und fremder Waren sowie gewerblicher Leistungen der Vertragspartner des Erstvertrags "keine Vorschriften machen dürfen*1, das gleiche erst recht gelten muß für vertragliche Regelungen, die -wie Vereinbarungen über gewerbliche Leistungen dritter Personen - in noch geringerem Ausmaß im Zusammenhang mit dem Erstvertrag stehen. 3. Auch darin hat das Beschwerdegericht recht, daß auf Bindungen der vorliegenden Art § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht unmittelbar angewendet werden kann. a) Die Vorschrift gestattet für den Vertrieb von Markenwaren unter bestimmten Voraussetzungen die ein-und mehrstufige Bindung von Preisen, die bei der Wei-^ terveräußerung vereinbart werden. "Veräußert" wird die Ware durch die Übereignung an den Käufer. Bindungsfähig sind die Preise, die in einem Kaufvertrag als Entgelt für die Übereignung und die Übergabe der gekauften Waren vereinbart werden. Der Großhändler verkauft aber die für den Automaten bestimmten Zigaretten dem Gastwirt nicht. Die Ansicht der Rechtsbeschwerde, Träger des Zigarettenverkaufs durch den Automaten sei ein gemeinsames Unternehmen des Großhändlers und des Gastwirts, diese verkauften gemeinsam die Zigaretten aus dem Automaten, geht schon am Wortlaut der streitigen Klausel vorbei: "Verkauft unser Abnehmer auf eigene Rechnung .....Zigaretten durch Automaten ...". Die Auffassung des Beschwerdegerichts, daß es dabei um Verkäufe der Abnehmer unmittelbar an den Verbraucher geht, ist recht- 10 lieh bedenkenfrei. Die Zigaretten werden hiernach weder durch den Abnehmer zunächst an eine aus diesem und dem Gastwirt bestehende Gesellschaft verkauft und veräußert, noch kommt die Einschaltung einer solchen Gesellschaft dann beim Verkauf und der Veräußerung an den Verbraucher in Betracht. Das in der Klausel als "BruttoVergütung" bezeichnete, an den Gastwirt - nicht an eine aus ihm und dem Abnehmer bestehende Gesellschaft - zu zahlende Entgelt ist kein ”Preis”, der Gegenstand einer nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB zulässigen Bindung sein kann. 4. Das Beschwerdegericht hat auch die e n t s p r e c h e n d e Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB auf Bindungen der hier vorliegenden Art abgelehnt. Darin kann der Senat ihm nicht folgen. a) Die Vorschrift sucht der besonderen Situation Rechnung zu tragen, die gekennzeichnet ist durch "die Verbindung der Marke mit einer Ware" und "die damit verbundene Notwendigkeit, dieser Marke durch gleichbleibende Qualität und durch längere Werbung Verkehrsgeltung zu schaffen" (amtliche Begründung zu § 11 des Regierungsentwurfs unter 1b- BT-Drucks. 2. Wahlperiode Nr. 1158; von den in der amtlichen Begründung enthaltenen Erwägungen hat sich im wesentlichen auch der federführende wirtschaftspolitische Ausschuß des Bundestags bei der Zulassung der Preisbindung für Markenwaren leiten lassen, vgl. den abschließenden Bericht dieses Ausschusses - 2. Wahlperiode - zu Drucks. 3644 unter III zu § 11 sowie Entscheidung des Senats BGHZ 36, 370, 377). Die Besonderheiten des Markenartikels haben den Gesetzgeber veranlaßt, die Preisbindung nicht nur für die Verbraucherpreise zuzulassen und damit der bei Verbraucherkreisen ver- 11 muteten psychologischen Verknüpfung von Festpreis und Güte der Ware Rechnung zu tragen, sondern auch die Bindung der Preise auf den Zwischenstufen und damit die Festsetzung der Handelsspannen freizustellen. Damit ist dem Preisbinder ermöglicht, durch preispolitische Maßnahmen auf den gesamten Absatzweg der Ware bis zu dem Verbraucher weitgehend einzuwirken. b) Allerdings ist ihm damit nicht auch gestattet, die Bindung etwa auf alle bei den verschiedenen Handelsstufen durch den Vertrieb der Ware entstehenden Unkosten zu erstrecken, mögen auch die Unterschiede in deren Höhe seiner Marktstrategie hinderlich sein. Um derartige Unkosten geht es hier aber auch nicht. Die Frage ist vielmehr die, ob der Vertrieb über Automaten in der hier vorliegenden Form dem Verkauf "über die Theke" insoweit gleichzustellen ist, als es sich um die Festlegung des dem Gastwirt daraus zufließenden Erlöses durch den Preisbinder handelt. c) Diese Frage ist zu bejahen. Zwar beschafft der Großhändler die Automaten; er bestimmt auch, mit welchen Zigarettenpackungen die Automaten beschickt werden, mögen dabei auch Anregungen und Hinweise des mit den besonderen Geschmacksrichtungen seines Kundenkreises vertrauten Gastwirts häufig eine erhebliche Rolle spielen. Beim Großhändler mag auch ein gewisses Verkaufsrisiko bleiben, wobei dahingestellt bleiben kann, ob dies - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - auch beim Verkauf "über die Theke" nicht wesentlich anders ist. Auch mag steuerlich nur er 12 - - nicht auch der Gastwirt - als Verkäufer der Zigaretten zu behandeln sein. Sein entscheidendes Gepräge aber erhält der Zigarettenverkauf aus Automaten, die durch den Großhändler beim Gastwirt aufgestellt sind, durch die Eingliederung des Automatenvertriebs in den gewerblichen Betrieb des Gastwirts (BGHZ 47, 202). Diese Eingliederung tritt insbesondere bei der Aufstellung des Automaten innerhalb der Räume des Gastwirts zutage: Der Aufsteller kann aus dem Automaten Gewinn nur erzielen, wenn und soweit in der Gastwirtschaft Kunden verkehren. Die Höhe seines Gewinns hängt weitgehend davon ab, ob und inwieweit der Gastwirt durch Art und Umfang seines eigenen Angebots an Waren oder gewerblichen Leistungen sowie durch die Art ihrer Darbietung, durch Werbung und Kundendienst Publikum anzulocken vermag. Nur solange der Betrieb geöffnet ist, können die Kunden sich solcher Automaten bedienen. Im Hinblick auf seine Gewinnbeteiligung an den Verkäufen aus den Automaten ist auch der Gastwirt daran auf ähnliche Weise wie am Verkauf seiner eigenen Waren interessiert, und er fördert jene Verkäufe im Rahmen seiner oben unter 2 a erörterten Nebenpflichten auch aktiv. So gesehen stellt der Zigarettenverkauf aus Automaten eine besondere Vertriebsform innerhalb des gewerblichen Betriebes des Gastwirts dar, die neben und vielfach an die Stelle des Verkaufs "über die Theke" getreten ist, und bei der der Gastwirt eine Vertriebstätigkeit entfaltet, der gegenüber einem eigenhändigen Verkauf den Personal sparenden Notwendigkeiten unseres heutigen, durch die Automation vielfach gekennzeichneten Lebens entspricht. 13 - Alles dies rechtfertigt es, unter entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB die dem Gastwirt in Verbindung mit der Aufstellung von Automaten in seinen Geschäftsräumen und dem Verkauf von Waren aus den Automaten obliegende Tätigkeit auch bei Aufstellung auf Grund eines Vertrages der hier in Rede stehenden Art derjenigen Tätigkeit des Gastwirts gleichzusetzen, die er im Rahmen des Einkaufs und Verkaufs im eigenen Namen entfaltet. Insoweit hat außer Betracht zu bleiben, daß § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB in der Regel auf die Bindung des Entgelts für gewerbliche Leistungen nicht erstreckt werden kann (BGHZ 51* 163). Damit wird auf die technische und wirtschaftliche Entwicklung zurückgehenden Änderungen des Verkaufsvorgangs, die jedenfalls unter dem Gesichtswinkel jener Vorschrift die Art der Verkaufstätigkeit des Gastwirts in ihrem Kern nicht berühren, sinnvoll Rechnung getragen. d) Wird der Automat nicht in, sondern vor den Geschäftsräumen des Gastwirts angebracht, so können sich die Käufer seiner zwar auch außerhalb der Öffnungszeiten des Betriebs bedienen, und unter ihnen mögen im größeren Ausmaß als bei Aufstellung in den Geschäftsräumen auch nicht zu den Kunden des Gastwirts gehörende Passanten zu finden sein. Die enge Anlehnung an den Betrieb des Gastwirts bleibt jedoch auch hier gewahrt. Dieser Gesichtspunkt spricht entscheidend für die Einbeziehung der Verkäufe aus Automaten in oder vor Geschäftsräumen auch solcher Gewerbebetriebe, die mit dem Verkauf von Zigaretten im übrigen nicht befaßt sind oder waren, wo vielmehr als Kunden für die Automaten in erster Linie oder ausschließlich die Arbeitnehmer der Betriebe in Betracht kommen. Abgesehen da- von, daß hier die Verkäufe aus Automaten funktionell an die Stelle von Verkäufen durch Werkskantinen getreten sein können, ist bei Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB eine generalisierende Betrachtungsweise geboten, die mit Unterscheidungen der hier erörterten Art nicht vereinbar erscheint. e) Der entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift steht auch nicht entgegen, daß das den Gastwirten zu zahlende Entgelt hier durch die Anmelderin nicht ziffernmäßig festgelegt, sondern nur durch Höchstbeträge begrenzt wird. Es mag dahinstehen, ob, wie das Bundeskartellamt und überwiegend auch das Schrifttum annehmen, als "bestimmte Preise" im Sinne der Vorschrift nur Festpreise anzusehen sind, soweit es um die Bindung der Verbraucherpreise geht. Wenn insoweit für die Bejahung dieser Frage die vom Gesetzgeber bei Schaffung der Vorschrift in Betracht gezogene psychologische Verknüpfung von Festpreis und Güte der Ware in den Vorstellungen von Verbraucherkreisen spricht, so scheiden Erwägungen dieser Art hinsichtlich der Bindung der Preise für die Zwischenstufen aus. Der Wortlaut "bestimmte Preise" läßt die Auslegung zu, daß darunter auch Preise fallen, für die der Preisbinder nach oben - oder auch nach unten - lediglich eine Grenze "bestimmt" hat. Auch gebieten keine aus Sinn und Zweck der Vorschrift herzuleitende Gründe, den Preisbinder zu zwingen, bei der Bindung weitergehende Beschränkungen einzuführen, als er sie für notwendig hält. Genügt im vorliegenden Fall der Anmelderin die Begrenzung der Entgelte nach oben, so hält sich auch in dieser Hinsicht die Bindung im Rahmen der entsprechenden Anwendung der Vorschrift. 5. Der Rechtsbeschwerde war hiernach stattzugeben. Billigkeitsgesichtspunkte im Sinne des § 77 Satz 1 GWB, auf Grund deren dem Bundeskartellamt als dem unterlegenen Beteiligten neben den Gerichtskosten auch die außergerichtlichen Kosten der Anmelderin aufzuerlegen gewesen wären, liegen nicht vor. Dr. Fischer Bundesrichter Dr. Löscher Hill ist verstorben Dr. Fischer Offterdinger Kellermann