Volltext der Entscheidung
2047 039
Nachschlagewerk: j a BGHZ___________: ia
GWB § 16
NJW auf CD-ROM
a) Der Begriff des Verlagserzeugnisses i.S. des § 16 GWB ist für neue technische Entwicklungen offen und erfaßt grundsätzlich auch neuartige Produkte, wenn und soweit durch sie herkömmliche Verlagserzeugnisse substituiert werden.
b) Die CD-ROM-Version einer Fachzeitschrift kann zu dem Gegenstand einer Preisbindungsvereinbarung gemacht werden.
BGH, Beschl. v. 11. März 1997 - KVR 39/95 - Kammergericht
BUNDESGERICHTSHOF
KVR 39/95
BESCHLUSS
Verkündet am:
11. März 1997 Walz
Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in der KartellverwaltungsSache
den Gesellschafter Dr.
Hans-Dieter Bl
oHG,
vertreten durch
Wfl||BPstraße #,
Betroffene, Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin,
- Verfahrensbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. und Kollegen
gegen
Bundeskartellamt, vertreten durch seinen Präsidenten,
bM|,
Beschwerdegegner und Rechtsbeschwerdegegner
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 1997 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Goette, Dr. Melullis und Dr. Bornkamm
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen werden der Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom 17. Mai 1995 und der Beschluß der 7. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts vom 25. Mai 1994 aufgehoben.
Die Gerichtskosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat das Bundeskartellamt zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Verfahrenswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 1 Mio. DM festgesetzt.
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Gründe :
I. Die Betroffene betreibt einen Verlag, in dem u.a. juristische Fachliteratur erscheint. Sie gibt mehrere juristische Fachzeitschriften und EntscheidungsSammlungen heraus. Ein Teil dieser Publikationen ist auch auf CD-ROM erhältlich. So vertreibt die Betroffene die "NJW-Volltext CD-ROM", auf der die vollständigen Jahrgänge der NJW (seit 1981), der NJW-RR (seit 1986), der Deutsch-Deutschen Rechts-Zeitschrift (DtZ, seit 1990) und der Zeitschrift für Vermögens- und Investitionsrecht (VtZ, seit 1991) gespeichert sind, weiterhin als Spezialausgaben für einzelne Rechtsgebiete eine "MietR-Volltext CD-ROM", eine "WettbR-Volltext CD-ROM" und eine "FamR-Volltext CD-ROM". Im Verlag der Betroffenen erscheint ferner die "NJW-Leitsatzkartei auf CD-ROM", die Entscheidungs Sammlung "AP auf CD-ROM" sowie die "NVwZ-Volltext CD-ROM" .
Am 1. Juli 1993 führte die Betroffene für sämtliche von ihr vertriebenen CD-ROM-Produkte die Preisbindung ein. Sie veröffentlichte im Börsenblatt für den Deutschen Buchhandel eine entsprechende Anzeige, um die am Sammelreversverfahren beteiligten Buchhändler von dem Übergang auf die Preisbindung zu unterrichten, und machte die (Weiter-)Belieferung anderer Händler, z.B. der EDV-Händler, vom Abschluß eines Preisbindungsvertrags abhängig.
Die CD-ROM-Produkte der Betroffenen, für deren Einsatz ein IBM-kompatibler Personal Computer (PC) benötigt wird, enthalten ausschließlich Textinformationen. Sie sind jeweils
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etwa zur Hälfte mit Texten, zur anderen Hälfte mit umfangreichen Registern belegt, die die Recherche erleichtern. Die Retrieval-Software benötigt dagegen nur wenig Speicherplatz. Mit ihrer Hilfe kann über eine Suchmaske mit dem heute bei Datenbanken üblichen Komfort recherchiert werden. Die gefundenen Dokumente können ausgedruckt oder in ein anderes Programm oder auf eine Diskette exportiert werden.
Die Betroffene verkauft ihre CD-ROM-Produkte vor allem im Abonnement, aber auch einzeln. Bei Bezug im Abonnement erhält der Bezieher im Halbjahres- oder Jahresabstand eine neue CD-ROM als "Update" verbunden mit der Verpflichtung, die alte Ausgabe zurückzugeben. Möchte ein Kunde die CD-ROM im Rahmen eines Netzwerkes einsetzen, so daß mehrere Benutzer von ihrem Arbeitsplatz aus unmittelbar auf die CD-ROM zugreifen können, muß er eine Netzwerklizenz erwerben.
Die Nutzungsmöglichkeiten ihrer CD-ROM-Produkte preist die Betroffene in der Werbung z.B. wie folgt an:
"Sieben Zeitschriften in einem Zugriff. Suche beliebig nach jedem sinntragenden Wort, nach definierten Wortabständen, nach Gericht, Datum, Aktenzeichen,
Autor, Seitenzahl etc. Modernste, hochleistungsfähige Software: leichteste Bedienung fast ohne Einarbeitung, vielfältige Verknüpfungsmöglichkeiten, sekundenschnelle Ergebnisse, Ausdruck. Die Technik hat sich bereits bei den anderen B(|^BHHB CD-ROM-Da-tenbanken bewährt und durchgesetzt."
In einer anderen Anzeige heißt es:
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"Mit Personal Computer und CD-ROM-Laufwerk erschließen Sie an Ihrem Schreibtisch riesige Datenmengen.
Sie lösen schwierige Fälle in Sekundenschnelle, bequem und effektiv. Die Bedienung ist überaus einfach - auch für Computer-Neulinge. Die Technik ist ausgereift und bewährt. Das hochleistungsfähige Suchprogramm stammt von einem der weltweit führenden CD-ROM-Unternehmen. Mit der Volltextsuche finden Sie mehr, ersparen sich das Nachschlagen und können auch längere Textpassagen direkt übernehmen. Besonderer Vorteil: die Updates. Sie erhalten regelmäßig eine aktualisierte CD-ROM und senden uns die alte innerhalb von zwei Wochen nach Eingang zurück."
Die gedruckten Fassungen der auf CD-ROM gespeicherten Zeitschriften und Entscheidungssammlungen erscheinen auch weiterhin. Einen Absatzrückgang hat die Betroffene lediglich bei der Arbeitsrechtlichen Praxis (AP) feststellen müssen. Dagegen wurde die kartonierte Ausgabe der Leitsatzkartei inzwischen aus wirtschaftlichen Gründen eingestellt. Die Betroffene vertrieb die CD-ROM 1993 sowohl direkt als auch über den Handel, und zwar hauptsächlich über den Buchhandel (NJW-Volltext: 69 %, NJW-LSK: 75 %) , zu einem nicht unerheblichen Teil aber auch über den EDV-Handel (31 % bzw. 25 %). Der Vertriebsanteil des Buchhandels ist inzwischen gestiegen.
Die Betroffene hat behauptet, sie habe sich dadurch zur Einführung der Preisbindung bewegen lassen, daß eine großzügigere Verwaltungspraxis des Bundeskartellamtes zu erkennen
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gewesen sei, die sich auch in der folgenden Passage des Tätigkeitsberichts 1991/92 (BT-Drucks. 12/5200, S. 40) widergespiegelt habe:
"Zunehmend werden über den Buchhandel neue Produkte vertrieben, die es erfordern, zu dem Begriff der preis-bindungsfähigen 'Verlagserzeugnisse' Stellung zu nehmen. ...
Die Entwicklung der modernen Informationstechnik sowie deren Verbreitung in den privaten Haushalten hat dazu geführt, daß zunehmend Hard- und Software ange-boten wird, die Funktionen erfüllen kann, die denen herkömmlicher Verlagserzeugnisse, wie z.B. Bücher, Zeitschriften und Zeitungen vergleichbar sind. Kartellrechtlich stellt sich hier die Frage, ob für derartige•Produkte auch das auf Verlagserzeugnisse beschränkte ’ Preisbindungsprivileg' des § 16 Anwendung finden kann. Nach Sinn und Zweck dieser Ausnahmevorschrift ist das nach Auffassung des Bundeskartellamtes nur dann der Fall, wenn solche Produkte
1. herkömmliche Druckerzeugnisse ersetzen und wie diese, wenn auch mit technischen Hilfsmitteln, zu dem Lesen bestimmt sind, und
2. ihr Vertrieb im wesentlichen nur über den traditionellen Buchhandel erfolgt.
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Dies bedeutet u.a., daß elektronische Datenträger dann keine Verlagserzeugnisse mehr darstellen, wenn sie über das Lesen hinaus nicht ganz unwesentliche weitergehende Anwendungsmöglichkeiten bieten, insbesondere wenn sie erlauben, beim Gebrauch individuelle Daten aufzunehmen und mit diesen zu arbeiten (Computer Software-Programm). Lesegeräte sowie Mischprodukte aus Lesegerät und Datenträgern sind keine Verlagserzeugnisse. Als Paket angebotene Produkte, die auch Verlagserzeugnisse enthalten, sind insgesamt nur dann als Verlagserzeugnisse anzusehen, wenn der Schwerpunkt des Angebots ein Verlagserzeugnis ist."
Das Bundeskartellamt hat die Ansicht vertreten, die CD-ROM-Produkte der Betroffenen könnten nicht als bloßer Ersatz des Printmediums angesehen werden; sie seien vielmehr als elektronische Datenbanken mit einer Vielzahl zusätzlicher Servicefunktionen zu bewerten und seien damit ein qualitativ anderes Produkt als herkömmliche Verlagserzeugnisse.
Mit Beschluß vom 25. Mai 1994 hat das Bundeskartellamt der Betroffenen die Durchführung der Preisbindungsverträge für die oben angeführten CD-ROM-Erzeugnisse untersagt (WuW/E BKartA 2635) . Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Kammergericht mit Beschluß vom 17. Mai 1995 zurückgewiesen (WuW/E OLG 5450 = WRP 1995, 938). Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihren Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung weiter. Das Bundeskartellamt ist der Rechtsbeschwerde entgegengetreten.
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II. Das Kainmergericht hat ausgeführt:
Die CD-ROM-Produkte der Betroffenen seien keine Verlagserzeugnisse. Mit der Freistellung vom Preisbindungsverbot habe der Gesetzgeber das ausschließlich kulturpolitische Anliegen verfolgt, die vielfältige, gleichmäßige und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit dem "Kulturgut Buch" zu gewährleisten. Auch bei der Abschaffung der Preisbindung für Markenartikel im Jahre 1973 sei das System der festen Ladenpreise im Buchhandel unter kulturpolitischen Gesichtspunkten hingenommen worden. Zu den freigestellten Erzeugnissen gehörten CD-ROM ebensowenig wie Schallplatten. Denn es handele sich nicht um Bücher oder traditionell buchnahe Publikationen, sondern um eigenständige und andersgeartete Produkte, die nach der Herstellungsweise, dem Inhalt, der Nutzungsmöglichkeit und der Vertriebsmethode mit Büchern nicht gleichgesetzt werden könnten.
Neben der Fertigung in Form metallisierter Kunststoff-scheiben seien CD-ROM gegenüber Druckschriften auch nach ihrem Inhalt grundverschieden. Sie trügen als elektronische Speichermedien ihre Information in digitalisiert verschlüsselter Form und seien ohne technisches Hilfsmittel nicht lesbar. Für den Zugang seien nur ganz bestimmte (IBM- oder IBM-kompatible) Computer geeignet. Demgegenüber erschließe sich das herkömmliche Druckerzeugnis dem Leser ohne zusätzlichen technischen Aufwand; er könne es überall hin mitnehmen und darin nach Verlangen lesen und blättern; durch diese Handhabung entwickele er zu dem Werk eine Beziehung intuitiver Vertrautheit. Dagegen sei die Beziehung zu der auf CD-ROM gespeicherten Information sinnlich distanzierter. Hierzu
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trage auch beir daß der Anwender bei der CD-ROM jeweils nur einen dem Bildschirmmaß entsprechenden Informationsausschnitt zur Kenntnis nehmen könne, während Bücher eine greifbare Vorstellung vom Textvolumen entstehen ließen und zudem in größerer Zahl aufgeschlagen nebeneinander ausgebreitet werden könnten, um eine nahezu gleichzeitige Auswertung zu ermöglichen. Auch im übrigen wiesen Bücher und CD-ROM eine ganz unterschiedliche Funktionalität auf: Die CD-ROM könne auch multimediale Inhalte vermitteln und erlaube überdies aufgrund der Abfragesoftware ein verläßliches Durchdringen großer Datenmengen in kürzester Zeit; in dieser Hinsicht sei sie der Druckausgabe ähnlich überlegen wie die Strickmaschine der Stricknadel. Darüber hinaus seien auch die Vertriebsgestaltungen für CD-ROM eigenständig und für den Buchhandel untypisch. Ihr Vertrieb ziele nicht darauf ab, dem Käufer das Eigentum und uneingeschränkte Sachherr-schaft zu verschaffen; vielmehr erwerbe er andersartige Nutzungsrechte, die sich in der Regel nur auf den Einsatz an einem Bildschirmarbeitsplatz bezögen, während für eine Mehrfachnutzung eine Netzwerklizenz eingeräumt werden müsse.
Die Preisbindung für CD-ROM-Produkte lasse sich auch nicht mit betriebswirtschaftlichen Erwägungen rechtfertigen. Der Buchhandel sei auch in anderen Bereichen, etwa beim sogenannten modernen Antiquariat, dem Preiswettbewerb ausgesetzt; man könne daher nicht davon ausgehen, daß er dem Wettbewerb des EDV-Handels nicht gewachsen sei. Eine Beeinträchtigung der Versorgung der Bevölkerung mit Büchern sei bei einem Verbot der Preisbindung nicht zu erwarten; es sei nicht Ziel des geltenden Gesetzes, die Bevölkerung auch in ausreichendem Maße mit CD-ROM-Produkten zu versorgen.
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III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse des Kammergerichts und des Bundeskartellamts .
Bei den von der Betroffenen herausgegebenen Text-CD-ROM-Produkten handelt es sich um Verlagserzeugnisse im Sinne des § 16 GWB, die vom Preisbindungsverbot des § 15 GWB ausgenommen sind. Die Betroffene kann daher diese Produkte zu dem Gegenstand einer Vereinbarung über die gegenüber dem Endverbraucher zu fordernden Ladenpreise machen.
1. Das Kammergericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß der Begriff des Verlagserzeugnisses nicht nach seinem Wortsinn als bloße Herkunftsbeschreibung ausgelegt werden kann. Vielmehr ist für das Verständnis auf Sinn und Zweck dieses Tatbestandsmerkmals abzustellen, wie sie sich aus der Entstehungsgeschichte der Ausnahmeregelung des S 16 GWB ergeben.
a) Der Senat hat bereits in der Entscheidung "Schallplatten I" (BGHZ 46, 74, 78 ff.) ausgeführt, daß der weitgefaßte Begriff des Verlages, der für Herstellung oder Vertrieb der verschiedensten Produkte verwendet wird, für die Auslegung von § 16 GWB nicht maßgebend ist. Mit der Einführung des Preisbindungsprivilegs für Verlagserzeugnisse wollte der Gesetzgeber das System der festen Ladenpreise beim Buchhandel aufrechterhalten, wie es seit Jahrzehnten in Deutschland und in ähnlicher Form in vielen anderen Staaten eingeführt war. Der feste Ladenpreis für Bücher erschien mit dem Gesamtsystem des buchhändlerischen Vertriebs- und Ab-
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rechnungsvorgangs und mit dem Ziel der Erhaltung eines gut ausgebildeten Sortimenterstandes fest verknüpft, so daß Eingriffe nicht ohne Schädigung für Autor, Verleger und Sortimenter geblieben wären (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 11/1158, Anl. 1 S. 36). Dem lag u.a. die nicht von der Hand zu weisende, durchaus naheliegende Befürchtung zugrunde, im Falle der Abschaffung der Preisbindung und Einführung des freien Preiswettbewerbs bei Büchern werde die Vielfalt des Verlagsangebots leiden sowie vor allem die herkömmliche, durch ein breites Sortiment und eine Vielzahl auch kleinerer Anbieter geprägte Struktur des Buchhandels Schaden nehmen (vgl. Fikentscher/Krauß in Gemeinschaftskommentar zu dem GWB, 4. Auf1., § 16 Rdn. 35 u. 52 ff.; Franzen, Die Preisbindung des Buchhandels, 3. Aufl., Rdn. 7 ff.;
Fezer, GRUR 1988, 185, 190; kritisch Emmerich in Immenga/ Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 16 Rdn. 16; ders., Kartellrecht, 7. Aufl., S. 154 f.; Möschei, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 389 f.).
Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 16 GWB maßgebend auf die dieser Regelung zugrundeliegende kulturpolitische Zielsetzung abgestellt und den Zweck der Freistellung vom Preisbindungsverbot in dem Anliegen gesehen, die vielfältige, gleichmäßige und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit dem Kulturgut Buch zu gewährleisten (BGH, Beschl. v. 13.3.1979 - KVR 1/77, WuW/E 1604, 1605 = GRUR 1979, 490, 491 - Sammelrevers 1974; Beschl. v. 23.4.1985 - KVR 4/84, WuW/E 2166, 2167 = GRUR 1985, 933, 935 - Schulbuch-Preisbindung). Mit diesem Verständnis von der Zielsetzung war in der bishe-
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rigen Rechtsprechung des Senats und im Schrifttum eine Einengung des Begriffs des preisbindungsfähigen Verlagserzeugnisses dahin verbunden, daß grundsätzlich nur die Preise der herkömmlicherweise über den Buchhandel vertriebenen Waren - wie z.B. Bücher, Zeitschriften, Musikalien, Kunstblätter, Atlanten, Landkarten, Globen und entsprechend hergestellte Lehrmittel - preisbindungsfähig sein sollten. Dies schöpft indessen Umfang und Reichweite der Freistellung nach § 16 GWB nicht aus. Auch wenn es sich bei der Freistellung der Preisbindung für Verlagserzeugnisse um eine Ausnahme von der Regel des § 15 GWB handelt, findet eine Beschränkung des Begriffs des Verlagserzeugnisses auf Produkte, die aus bedrucktem Papier bestehen, in der gesetzlichen Regelung keine Grundlage und ist auch durch die Zielsetzung der gesetzlichen Freistellung nicht gerechtfertigt. Vielmehr ist der Begriff des Verlagserzeugnisses für neue technische Entwicklungen offen und erfaßt grundsätzlich auch neuartige Produkte, wenn und soweit durch sie herkömmliche Verlagserzeugnisse substituiert werden. Dies verlangt der der Preisbindungs-befugnis zugrundeliegende Schutzzweck, der für gleichartige Substitutionsprodukte herkömmlicher Verlagserzeugnisse gleichermaßen Geltung beansprucht. Von einem solchen im Blick auf neue technische Entwicklungen offenen Begriff des Verlagserzeugnisses ist auch das Bundeskarte11amt in seinem Tätigkeitsbericht 1991/92 (aaO S. 40) ausgegangen.
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b) Danach kommt der Art und Weise der Herstellung keine entscheidende Bedeutung für den Begriff des Verlagserzeugnisses zu. Zwar weist das Bundeskartellamt in der Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht darauf hin, daß der Senat in der Vergangenheit für die Frage des Vorliegens eines Verlagser-
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ignisses u.a. auch erörtert hat, auf welche Weise das in le stehende Produkt hergestellt wird. So wurde in der Ent-teidung "Briefmarkenalben” (BGH, Beschl. v. 18.1.1977 VR 3/76, WuW/E 1463, 1464 = GRUR 1977, 506, 507) im Rah-i einer Gesamtbetrachtung auch auf die Herstellungsweise resteilt und hervorgehoben, daß die Vordruckalben, die Ge-istand jener Entscheidung waren, ebenfalls durch ein gra-.sches, photographisches oder photomechanisches Verfahren 'Vielfältigt werden (vgl. auch BGH WuW/E 2166, 2167 = GRUR 15, 933, 935 - Schulbuch-Preisbindung). Dort ging es in-ssen darum, den Kreis der ursprünglich von der Freistel-ig des § 16 GWB erfaßten Produkte zu bestimmen und zu er-;teln, wie der Gesetzgeber die Grenzen des Preisbindungs-.vilegs zu ziehen beabsichtigt hatte. Obwohl die Informa-msvermittlung als ein besonders prägendes Merkmal typi-ler Verlagserzeugnisse bei Vordruckalben in den Hinter-jnd tritt, hat der Senat mit Blick auf die im übrigen s.B. in der Herstellungsweise - bestehenden Parallelen zu dem Sh das Vorliegen eines Verlagserzeugnisses gleichwohl beit. Dagegen kann das Fehlen einer solchen Parallele bei r Herstellung keine maßgebliche Rolle spielen, wenn es vie im Streitfall - darum geht, ob das Buch in Teilberei-fcn durch neue, dem (historischen) Gesetzgeber noch nicht nannte Datenträger ersetzt wird.
c) Für die Bestimmung des Begriffs des Verlagserzeugnis-3 hat der Senat in der Vergangenheit der Frage eine maßge-ide Bedeutung beigemessen, ob das in Rede stehende Produkt er den traditionellen Buchhandel vertrieben wird (BGHZ 46,
, 82, 84 - Schallplatten I? BGH WuW/E 1463, 1465 = GRUR 77, 506, 507 - Briefmarkenalben; vgl. Emmerich in Immenga/
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Mestmäcker aaO § 16 Rdn. 19; Langen/Klosterfelde/Metzlaff, Kartellrecht, 7. Aufl., § 16 Rdn. 14 f.). Bei neu eingeführ-ten Produkten läßt es sich allerdings häufig noch nicht ab-sehen, über welche Vertriebswege eine solche Ware in erster Linie abgesetzt werden wird. In solchen Fällen ist zu beach-ten, daß die Wahl des Vertriebsweges auch davon bestimmt wird, ob das fragliche Produkt bereits zu dem Gegenstand einer Preisbindungsvereinbarung gemacht wird oder nicht. Sind beispielsweise für eine CD-ROM keine festen Ladenpreise vorgesehen, so wird bei einer Konkurrenz verschiedener Vertriebswege der beratungsintensive Buchhandel dem gewöhnlich mit geringeren Spannen arbeitenden EDV-(Versand-)Handel auf längere Sicht unterlegen sein, während umgekehrt das Produkt infolge einer bestehenden Preisbindung für den EDV-Handel an Interesse verliert.
d) Ist sonach der Begriff des Verlagserzeugnisses für neue technische Entwicklungen offen, die der Gesetzgeber noch nicht berücksichtigen konnte, kann bei neuartigen Erzeugnissen zur Begriffsbestimmung nicht auf eine mit herkömmlichen Verlagserzeugnissen übereinstimmende Herstellungsweise und nur eingeschränkt auf eine typische Vertriebsmethode abgestellt werden. Ob es sich bei einem neuartigen Produkt um ein Verlagserzeugnis i.S. von § 16 GWB handelt, richtet sich vielmehr in erster Linie danach, ob das neue Produkt nach seiner Eigenart bestimmt ist, herkömmliche Verlagserzeugnisse zu ersetzen.
2. Die Beurteilung des Kammergerichts, die CD-ROM-Pro-dukte der Betroffenen seien keine Verlagserzeugnisse i.S. des § 16 GWB, steht mit diesen Grundsätzen nicht in Ein-
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lang. Bezieht sich das Preisbindungsprivileg nach Sinn und weck der gesetzlichen Regelung auch auf die Substitutions-»rodukte des Buches als des typischen Verlagserzeugnisses, o ist maßgebend, ob das Produkt, das der Hersteller einer ■reisbindung unterwerfen möchte, geeignet ist, die auf ein herkömmliches, gedrucktes Verlagserzeugnis gerichtete Nach-irage ganz oder teilweise zu befriedigen. Dies ist hinsicht-.ich der Text-CD-ROM der Betroffenen zu bejahen. Demgegen-iber fallen für die Anwendbarkeit des § 16 GWB die zwischen len fraglichen CD-ROM-Produkten und herkömmlichen Verlagser-seugnissen bestehenden Unterschiede nicht entscheidend ins Sewicht.
a) Dem Umstand, daß die in Rede stehenden CD-ROM-Produk-:e der Betroffenen Lesestoff enthalten, wie er dem Benutzer ;ypischerweise in herkömmlichen Druckerzeugnissen zur Verfü-jung steht, hat das Kammergericht nicht das erforderliche Sewicht beigemessen. Denn für die Frage, ob der Nachfragebe-äarf nach der gedruckten Ausgabe auch durch das CD-ROM-Pro-äukt gedeckt werden kann, ist die inhaltliche Übereinstim-tiung von maßgebender Bedeutung.
Die CD-ROM-Version einer Fachzeitschrift dient ebenso *ie eine gedruckte Ausgabe der Informationsvermittlung. Auch »renn sich der Einsatz einer CD-ROM in vieler Hinsicht von 3er Lektüre eines Buches unterscheidet, stimmen sie doch insofern überein, als die Benutzung in beiden Fällen auf ein Lesen der gespeicherten Information abzielt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der elektronische Datenträger sich kaum dafür eignet, den gespeicherten Text - wie einen Roman oder ein Sachbuch - vollständig zu lesen; denn dies
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hat er mit einer gedruckten Ausgabe wie mit vielen anderen Textwerken gemein, die als Nachschlagewerk dienen und nicht zur vollständigen zusammenhängenden Lektüre gedacht sind.
Ebenfalls ohne Bedeutung ist es, daß für das Lesen des CD-ROM-Produkts der Einsatz eines PC mit entsprechendem Laufwerk erforderlich ist. Den Ausführungen des Kammergerichts, das auf diesen Gesichtspunkt abgestellt hat, läßt sich nicht entnehmen, weshalb dieser unbestreitbare Unterschied zwischen einem herkömmlichen Verlagserzeugnis und einer CD-ROM für die Begriffsbestimmung maßgeblich sein soll. Die Bestimmung der CD-ROM, dem Benutzer einen Lesestoff zur Verfügung zu stellen, wird dadurch nicht beseitigt oder auch nur nachhaltig beeinträchtigt, daß sie den Einsatz eines PC voraussetzt. Denn es ist davon auszugehen, daß derjenige, der ein CD-ROM-Produkt der Betroffenen erwirbt, über die erforderliche Hardware verfügt, um das erworbene Produkt benutzen zu können. Mit Recht weist die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang darauf hin, daß auch die auf Mikrofilm oder Mikrofiche gespeicherte Information nur durch den Einsatz eines besonderen Gerätes lesbar gemacht werden kann, ohne daß dieser Umstand für die Frage erheblich wäre, ob es sich insofern um ein Verlagserzeugnis handelt.
Die vom Kammergericht weiterhin angeführten, den persönlichen Bezug des Benutzers zu dem jeweiligen Produkt betreffenden Unterschiede zwischen einer CD-ROM und einem Buch tragen ebenfalls zur Abgrenzung des Tatbestandsmerkmals des Verlagserzeugnisses nichts bei. Auch dem Gesichtspunkt, der Mobilität des Benutzers seien beim Einsatz der CD-ROM Grenzen gesetzt, kommt keine maßgebliche Bedeutung zu. Die
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Rechtsbeschwerde weist im übrigen zu Recht darauf hin, daß ein wesentlicher Vorteil der CD-ROM gerade darin liegt, daß große Datenmengen auf kleinstem Raum zusammengefaßt und - mit Hilfe eines Notebook-PC - auch auf Reisen zugänglich gemacht werden können.
Auf die Feststellung des Bundeskartellamtes, wonach sich aufgrund einer stichprobenartigen Erhebung ergeben habe, daß die CD-ROM-Erzeugnisse der Betroffenen häufig neben dem laufenden Abonnement der entsprechenden Zeitschrift bezogen würden, hat das Kammergericht seine Entscheidung mit Recht nicht gestützt. Sie ist für die Frage der Austauschbarkeit ohne Aussagekraft. Im übrigen ist festzuhalten, daß es für die Frage der Substituierbarkeit nicht auf die im Einzelfall zu treffenden Feststellungen ankommt. Ob es sich bei den CD-ROM-Produkten der Betroffenen um Verlagserzeugnisse handelt, richtet sich vielmehr danach, ob sich derartige Ausgaben generell auch als Ersatz für eine gedruckte Version eignen und ob zu erwarten ist, daß jedenfalls ein Teil des Bedarfs, der sich in der Vergangenheit allein auf eine gedruckte Ausgabe gerichtet hat, nunmehr durch Erwerb der CD-ROM-Version befriedigt wird. Hiervon ist im Hinblick auf die inhaltliche Übereinstimmung der beiden Ausgaben grundsätzlich auszugehen.
b) Im Ansatz zutreffend haben Kammergericht und Bundeskartellamt ihr Augenmerk auf die zusätzlichen Funktionen gerichtet, die die CD-ROM-Versionen von den gedruckten Ausgaben unterscheiden. Diese rechtfertigen es jedoch unter dem
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Gesichtspunkt der Substituierbarkeit nicht, den CD-ROM-Pro-dukten der Betroffenen die Qualität eines Verlagserzeugnisses abzusprechen.
Der vom Kammergericht hervorgehobene Umstand, daß CD-ROM-Produkte generell geeignet seien, multimediale Inhalte zu vermitteln und neben Schriftwerken auch bewegte Bilder und akustische Sequenzen wiederzugeben, ist im Streitfall ohne maßgebende Bedeutung. Es ist festgestellt, daß die hier in Rede stehenden CD-ROM-Produkte der Betroffenen über derartige Funktionen nicht verfügen. Zwar muß die Frage der Preisbindungsfähigkeit für ein bestimmtes Erzeugnis einheitlich beantwortet werden, so daß nicht allein auf das einzelne Produkt eines Herstellers abgestellt werden kann. Es besteht aber keine Veranlassung, alle CD-ROM-Produkte einer einheitlichen Beurteilung zu unterwerfen. Da im Streitfall lediglich die Frage zur Entscheidung steht, ob auf CD-ROM gespeicherte Fachzeitschriften als ein Verlagserzeugnis i.S. des § 16 GWB anzusehen sind, braucht nicht entschieden zu werden, ob auch ein CD-ROM-Produkt preisbindungsfähig ist, das ergänzend auch Multimediaanwendungen ermöglicht.
Ein klarer Unterschied zwischen einer gedruckten Ausgabe und der CD-ROM-Version der vorliegenden Art liegt dagegen in den vom Kammergericht und vom Bundeskartellamt angeführten Recherchemöglichkeiten. Sie rechtfertigen es, die CD-ROM-Produkte der Betroffenen als Datenbanken zu bezeichnen. Für die hier zu entscheidende Frage ist damit freilich wenig gewonnen, denn auch gedruckte Werke, etwa ein Lexikon oder eine EntscheidungsSammlung, können die Aufgabe einer Datenbank erfüllen. Die CD-ROM-Produkte der Betroffenen zeichnen sich
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lediglich durch eine den herkömmlichen Zeitschriftenregistern überlegene Suchmöglichkeit aus. Diese erfüllt indessen lediglich eine Hilfsfunktion, um dem Benutzer die auf der CD-ROM gespeicherte Information zu dem Zwecke des Lesens zugänglich zu machen. Insofern kommt der Suchmöglichkeit auf der CD-ROM die Aufgabe zu, die bei einer gedruckten Ausgabe die einzelnen Register und ggf. die Registerbände zu erfüllen haben. An der generellen Substituierbarkeit einer gedruckten Ausgabe durch CD-ROM-Produkte der vorliegenden Art, die sich in erster Linie aufgrund der inhaltlichen Übereinstimmung ergibt, vermag die gegenüber dem herkömmlichen Register deutlich verbesserte Recherchemöglichkeit nichts zu ändern.
Unter dem hier maßgeblichen Blickwinkel liegt in den zusätzlichen Exportfunktionen der CD-ROM ebenfalls kein grundlegender Unterschied zu einer gedruckten Ausgabe. Der an den Drucker ausgegebene Text dient häufig allein der Lektüre und entspricht im übrigen bei der gedruckten Ausgabe der Photokopie. Die Möglichkeit, einen Text unmittelbar in ein anderes Programm zu übernehmen, besteht auf umständlichere, aber vergleichbare Weise auch bei der gedruckten Ausgabe.
c) Sind danach CD-ROM-Produkte, wie sie die Betroffene herstellt, geeignet, die Nachfrage nach Druckerzeugnissen zu befriedigen, nötigen die bestehenden Unterschiede in der Herstellungsweise und im Vertrieb nicht dazu, sie mit Blick auf § 16 GWB anders zu behandeln als herkömmliche Verlagserzeugnisse.
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Daß für den Begriff des Verlagserzeugnisses die unterschiedliche Herstellungsweise bei Druckwerken auf der einen und CD-ROM-Produkten auf der anderen Seite kein entscheiden-der Gesichtspunkt ist, wurde bereits ausgeführt (vgl. III.
1. b)). Im übrigen bleibt bei einer Betrachtung der Unterschiede der industriellen Fertigung außer Betracht, daß die Erstellung der hier wie dort veröffentlichten Texte bei bei-den Produkten auf dieselbe Weise erfolgt. Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, daß dies auch für die verlegerischen Leistungen gilt, die einerseits in die gedruckte, andererseits in die CD-ROM-Ausgabe der Publikationen der Betroffenen fließen.
Die Preisbindungsfähigkeit kann - wie ebenfalls bereits dargelegt - bei einem neuartigen Erzeugnis nicht in demselben Maße von dem bislang eingehaltenen Vertriebsweg abhängen wie bei einem herkömmlichen Produkt. Obwohl die Betroffene für ihre CD-ROM-Produkte bis 1993 keine festen Ladenpreise vereinbart hatte, ist nach den getroffenen Feststellungen dennoch der weitaus überwiegende Teil über den Buchhandel und nur ein kleinerer Teil über den EDV-Handel abgesetzt worden. Die insofern vom Bundeskartellamt zugrundegelegten Vertriebsanteile geben keinen Anlaß, das Vorliegen eines in erster Linie über den Buchhandel abgesetzten Produkts in Zweifel zu ziehen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß für die Preisbindungsfähigkeit nicht auf den Absatz des einzelnen Produkts, sondern auf den im allgemeinen für derartige Erzeugnisse eingehaltenen Vertriebsweg abzustellen ist (vgl. BGH WuW/E 1463, 1465 = GRUR 1977, 506, 507 - Briefmarkenalben) .
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Daß die Betroffene für das Abonnement der CD-ROM-Versi-onen (Bezug der laufenden "Updates") sowie im Falle der Nutzung im Rahmen eines Netzwerkes besondere Vereinbarungen trifft, rechtfertigt es entgegen der Auffassung des Kammergerichts nicht, von einer eigenständigen, für den Buchhandel untypischen Vertriebsgestaltung zu sprechen. Die Rechtsbeschwerde weist mit Recht darauf hin, daß die besonderen Vereinbarungen allein dazu dienen, den technischen Gegebenheiten Rechnung zu tragen und das CD-ROM-Abonnement wirtschaftlich dem laufenden Zeitschriftenbezug gleichzustellen.
d) Das Kammergericht hat schließlich hervorgehoben, daß sich die Preisbindung für CD-ROM-Erzeugnisse auch nicht mit betriebswirtschaftlichen Erwägungen rechtfertigen lasse. Die Prognose der Betroffenen, wonach der Buchhandel ohne Preisbindung dem Wettbewerb des EDV-Handels auf längere Sicht nicht werde standhalten können, sei nicht überzeugend. Soweit - wider Erwarten - ein Ersetzungsprozeß eintrete, sei die Versorgung der Bevölkerung mit Büchern in Gefahr. Dem dürfe nicht durch die Freistellung vom Preisbindungsverbot Vorschub geleistet werden. Ob eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit CD-ROM-Erzeugnissen durch ein Preisbindungsprivileg erzielt werden solle, müsse gegebenenfalls der Gesetzgeber entscheiden.
Auch in diesen Erwägungen findet die Entscheidung des Kammergerichts keine Stütze. Ob der Buchhandel in der Lage wäre, dem Wettbewerb durch den EDV-Handel auch ohne Preisbindung standzuhalten, und ob er derzeit auf die Umsätze aus dem Verkauf von CD-ROM-Erzeugnissen angewiesen ist, kann für die hier zu treffende Entscheidung keine Rolle spielen. Der
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gesetzlichen Regelung liegt die allgemeine Erwägung zugrunde, daß der beratungsintensive und mit hohen Lagerkosten belastete Buchhandel auf die festen Ladenpreise angewiesen ist, wenn er die Bevölkerung auch weiterhin durch Bereit-Stellung eines breiten Sortiments, das vorrätig gehalten wird oder auf das innerhalb kurzer Zeit zugegriffen werden kann, flächendeckend mit Verlagserzeugnissen, insbesondere mit dem Kulturgut Buch, versorgen soll. Ob diese Erwägung generell oder in Bezug auf ein einzelnes Verlagserzeugnis zutrifft, ist danach bei der Gesetzesanwendung nicht zu prüfen.
IV. Auf die Rechtsbeschwerde ist sonach die angefochtene Entscheidung des Kammergeriehts aufzuheben. Da der Sachverhalt keiner weiteren Aufklärung bedarf, vielmehr feststeht, daß es sich bei den fraglichen CD-ROM-Produkten der Betroffenen um Verlagserzeugnisse i.S. von § 16 GWB handelt, ist die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts auf die Beschwerde der Betroffenen ebenfalls aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 1 GWB. Im Hinblick darauf, daß Gegenstand der Auseinandersetzung Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung waren, deren Klä-
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rung auch im Interesse der Betroffenen lag, entspricht es nicht der Billigkeit, das Bundeskartellamt auch mit den außergerichtlichen Kosten der Betroffenen zu belasten.
Geiß
v. Ungern-Sternberg
Goette
Melullis
Bornkamm