BGH · KVR 16/96 vom 07.10.1997

BUNDESGERICHTSHOF KVR 16/96 BESCHLUSS Verkündet am: 7. Oktober 1997 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Kartellverwaltungssache 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 1997 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß, die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Melullis, die Richterin Dr. Tepperwien und den Richter Dr. Bornkamm beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom 6. Dezember 1995 wird auf Kosten der Betroffenen zurückgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 800.000 DM festgesetzt. 3 Gründe: A. Die Betroffene - die NUR Touristic (NUR) - ist nach der Touristik Union International (TUI) der zweitgrößte deutsche Veranstalter von Pauschalreisen (Umsatz im Geschäftsjahr 1992/93: 2,7 Mrd. DM). Zu den wichtigsten Zielen des deutschen Pauschaltourismus gehören die spanischen Inselgruppen der Kanaren (Gran Canaria, Teneriffa, Lanzarote, Fuerteven-tura, La Palma, La Gomera und Hierro) und der Balearen (Mallorca, Menorca, Ibiza und Formentera). Auch bei diesen Zielen ist die Betroffene nach TUI der zweitgrößte deutsche Veranstalter mit - 1993/94 - etwa 870.000 Teilnehmern. Um ihren Bedarf an Hotelbetten zu decken, schließt die Betroffene jeweils für eine Saison Verträge mit Hoteliers über Bettenkontingente (sog. Allotmentverträge). Für die Wintersaison 1993/94 geschah dies auf den Balearen und Kanaren für etwa 200 Hotels. Die mit diesen Hotels abgeschlossenen Verträge enthielten - abgesehen von elf Häusern - Ausschließlichkeitsvereinbarungen, durch die den Hoteliers untersagt wurde, Bettenkontingente an andere deutsche Pauschalreiseveranstalter abzugeben. Dabei werden zwei Formen der Ausschließlichkeit vereinbart: In einer Reihe von Verträgen sind alle deutschen Veranstalter ausgeschlossen (generelle Exklusivität), in anderen Verträgen (betreffend 114 Hotels) sind dagegen einzelne namentlich genannte Wettbewerber ausgeschlossen oder nur einzelne Mitbewerber ausdrücklich zugelassen (selektive Exklusivität). Neben der Betroffenen ließen sich auch andere deutsche Pauschalreiseveran- 4 stalter - vor allem TUI - in den Allotmentverträgen eine solche selektive Exklusivität zusichern. Im Falle der Betroffenen richtet sich die selektive Exklusivität in den meisten Fällen ausdrücklich gegen zwei als preisgünstig eingestufte Veranstalter: gegen die am Verfahren beteiligte Alltours GmbH (104 Hotels) und gegen Tjaere-borg (Allkauf Reisen GmbH, 83 Hotels). Auch soweit sich TUI eine selektive Ausschließlichkeit versprechen ließ, wandten sich die entsprechenden Vertragsklauseln am häufigsten gegen Alltours (114 Hotels) und Tjaereborg (110 Hotels). Andere deutsche Veranstalter, die in der Vergangenheit Klauseln mit selektiver Exklusivität verwendet haben (Transair, Tjaereborg), haben diese Praxis nach der Beanstandung durch das Bundeskartellamt aufgegeben. Im Verfahren vor dem Bundeskartellamt erklärte sich die Betroffene zunächst bereit, auf die weitere Verwendung von Klauseln, die auf eine selektive Exklusivität gerichtet sind, zu verzichten. Mit Schriftsatz vom 4. Februar 1994 ließ sie ausführen: 1. Mit Wirkung ab der Wintersaison 1994 wird NUR keine weiteren vertraglichen Vereinbarungen mit Hotels über selektive Exklusivität treffen. 2. Vollexklusivitätsvereinbarungen im Einzelfall bleiben Vorbehalten. Des weiteren muß sich NUR geeignete Reaktionen Vorbehalten, falls konkurrierende Reiseveranstalter gezielt (gegen NUR) und selektiv (in bezug auf bestimmte Hotels und mit geringen Bettenkontingenten) Pauschalreiseofferten unter Einstandspreis herauslegen. 3. 5 Nachdem sich das Bundeskartellamt und die Betroffene hinsichtlich einer Klausel, wonach der Hotelier die Betroffene über die weiteren Veranstalter im Hotel informieren mußte, nicht einigen konnten, ließ die Betroffene mit Schriftsatz vom 24. August 1994 erklären: Angesichts der Tatsache, daß die Beschlußabteilung trotz der vorstehend erörterten Bereitschaftserklärungen das Verfahren gegen unsere Mandantin fortführen will, fühlt sich unsere Mandantin an diese Bereitschaftserklärung nicht mehr gebunden. Sie behält sich vor, bis zu dem rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens wiederum Klauseln zu vereinbaren, die eine Exklusivität gegenüber bestimmten Wettbewerbern beinhalten. Dabei ist von Bedeutung, daß unsere Mandantin in jüngster Zeit beobachten mußte, daß TUI in verstärktem Maße derartige Exklusivitätsklauseln vereinbart, die sich auch gegen NUR richten. Das Bundeskartellamt hat der Betroffenen - nachdem es sich mit der Europäischen Kommission und mit den spanischen Wettbewerbsbehörden verständigt hatte - durch Beschluß vom 21. Oktober 1994 (BKartA WuW/E BKartA 2761) unter Berufung auf Art. 85 EGV untersagt, 1. die in Hotelverträgen (Allotmentverträgen) für die Saison Winter 1994/95 über die in der Anlage aufgeführten Häuser [elf Hotels auf den Kanaren] getroffenen Vereinbarungen durchzuführen, die a) einzelne deutsche Wettbewerber vom Bezug eines Bettenkontingentes für die jeweilige Saison im gleichen Haus ausschließen oder b) den Kreis der im gleichen Haus zugelassenen Mitwettbewerber beschränken oder c) den Hotelier verpflichten, die im gleichen Haus in der jeweiligen Saison tatsächlich oder voraussichtlich mit einem Bettenkontingent vertretenen deutschen Wettbewerber namentlich zu benennen; 6 2. gleichartige Vereinbarungen in zukünftigen Allotmentverträgen mit diesen Häusern durchzuführen. Ferner hat das Bundeskartellamt ausgesprochen, daß jede vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die bestandskräftige Verfügung eine mit Bußgeld bedrohte Ordnungswidrigkeit darstelle. Soweit der Betroffenen die Durchführung der Verträge in der Wintersaison 1994/95 untersagt worden war (Ziffer 1 der Untersagungsverfügung), wurde die Hauptsache im Beschwerdeverfahren wegen Zeitablaufs übereinstimmend für erledigt erklärt . Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Kammergericht die Untersagungsverfügung mit Beschluß vom 6. Dezember 1995 insoweit aufgehoben, als die Betroffene den Hoteliers eine Benennung der im Hotel vertretenen Wettbewerber zur Pflicht gemacht hatte (Ziffer 2 i.V. Ziffer 1 c der Untersagungsverfügung) . Die weitergehende Beschwerde hat das Kammergericht zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihren Antrag auf vollständige Aufhebung der Untersagungsverfügung weiter. Das Bundeskartellamt tritt der Rechtsbeschwerde entgegen . 7 B. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. I. Das Bundeskartellamt war für den Erlaß der Untersagungsverfügung zuständig. 1. Zutreffend hat das Kammergericht das Bundeskartellamt als grundsätzlich befugt angesehen, eine Untersagungsverfügung nach § 37 a GWB auf die Anwendung von Art. 85 Abs. 1 EGV zu stützen. Das Gemeinschaftsrecht räumt nicht nur der Kommission, sondern auch den Kartellbehörden der Mitgliedstaaten die Befugnis ein, Verstöße gegen Art. 85 Abs. 1 oder Art. 86 EGV zu verfolgen. a) Art. 9 Abs. 3 VO Nr. 17/62 bestimmt, daß die Behörden der Mitgliedstaaten - solange die Kommission kein förmliches Verfahren eingeleitet hat - nach Art. 88 EGV zuständig sind, Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 EGV anzuwenden. Danach besteht zur Durchsetzung der Verbote der Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 EGV eine konkurrierende Kompetenz der Kommission und der Behörden der Mitgliedstaaten in der Weise, daß die Zuständigkeit der nationalen Behörden entfällt, sobald die Kommission von ihrer Kompetenz Gebrauch macht. b) Art. 9 Abs. 3 VO Nr. 17/62 hat seine Grundlage in höherrangigem Gemeinschaftsrecht. Durch die Regelung in Art. 88 EGV, der zufolge die Behörden der Mitgliedstaaten bis zu dem Inkrafttreten der gemäß Art. 87 EGV zu erlassenden Vorschriften "im Einklang mit ihren eigenen Rechtsvorschriften und den Bestimmungen der Art. 85, insbesondere Absatz 3, und 86 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen ..." ent- 8 scheiden, hat es der Vertrag dem europäischen Gesetzgeber ermöglicht, die Befugnisse der nationalen Behörden in der zu schaffenden Kartellverordnung nicht vollständig zugunsten einer ausschließlichen Zuständigkeit der Kommission zurückzudrängen, sondern neben der in erster Linie ins Auge gefaßten Zuständigkeit der Kommission auch eine (subsidiäre) dezentrale Zuständigkeit der nationalen Behörden beizubehalten. Von dieser Möglichkeit hat der Verordnungsgeber 1962 dadurch Gebrauch gemacht, daß er die in Art. 88 EGV begründete Kompetenz der Behörden der Mitgliedstaaten als eine subsidiäre Befugnis und beschränkt auf die Anwendung von Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 EGV aufrechterhalten hat (vgl. Schröter in Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zu dem EWG-Vertrag, 4. Aufl., Art. 88 Rdn. 2 u. 3; Jungbluth in Langen/ Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., Art. 88 EGV Rdn. 3 u. 8; Steindorff, ZHR 142 (1978), 525, 542 f.). c) Mit Blick auf die beschriebene gemeinschaftsrechtliche Zuständigkeitsregelung sieht § 47 GWB vor, daß das Bundeskartellamt die in Art. 88, 89 EGV und in der VO Nr. 17/62 den nationalen Behörden übertragenen Aufgaben wahrnimmt. Das Gesetz räumt ihm die Befugnisse ein, die ihm auch bei Anwendung des GWB zu Gebote stehen; hierzu zählt namentlich die Möglichkeit des Erlasses einer Untersagungsverfügung nach § 37 a GWB. 2. Ebenfalls mit Recht hat das Kammergericht die Zuständigkeit des Bundeskartellamts für die Untersagung der Durchführung der hier in Rede stehenden Ausschließlichkeitsvereinbarungen bejaht. 9 Die Zuständigkeit des Bundeskartellamts zur Anwendung von Art. 85 Abs. 1 EGV setzt im Einzelfall voraus, daß eine hinreichende Inlandsbeziehung besteht (dazu a) und daß sich aus der konkurrierenden Kompetenz der Kommission keine Einschränkungen ergeben (dazu b). Beide Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Es stellen sich hierbei keine Zweifelsfragen, die ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 177 Abs. 3 EGV erforderlich machen (dazu c). a) Das Kammergericht hat für die Begründung der Zuständigkeit des Bundeskartellamts darauf abgestellt, daß die beanstandete Wettbewerbsbeschränkung von einem deutschen Unternehmen ausgehe und sich im Inland spürbar auswirke. Das Auswirkungsprinzip sei ebenso wie das Personalitätsprinzip im europäischen Recht allgemein anerkannt; diese Grundsätze seien nicht nur dort heranzuziehen, wo es um eine extraterritoriale Anwendung europäischen Rechts gehe, sondern auch bei Zuständigkeitsüberschneidungen innerhalb der Europäischen Union. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg. aa) Dabei kann offenbleiben, ob die vom Kammergericht herangezogenen Grundsätze geeignet sind, in allen Fällen zu einer angemessenen Abgrenzung der Zuständigkeiten der nationalen Kartellbehörden zu gelangen. Zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Schwerpunkt der beanstandeten Wettbewerbsbeschränkungen im Inland liegt, ist die Zuständigkeit des Bundeskartellamts ohne weiteres gegeben. Denn es steht in Rede, daß die Betroffene selektive Exklusivität vereinbart, um ihre Stellung maßgeblich auf dem inländischen Markt zu stärken, insbesondere lästigen Preiswettbewerb durch die ausgeschlossenen Veranstalter zu erschweren. 10 bb) Die Rechtsbeschwerde meint demgegenüber, die Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörde zur Anwendung von Art. 85 Abs. 1 EGV sei auf reine Inlandssachverhalte beschränkt. Dem kann nicht beigetreten werden. Grundlage der dezentralen Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörden ist die auf Art. 88 EGV gestützte Regelung des Art. 9 Abs. 3 VO Nr. 17/62, die den Behörden der Mitgliedstaaten u.a. die Befugnis einräumt, Vereinbarungen daraufhin zu überprüfen, ob sie mit Art. 85 Abs. 1 EGV in Einklang stehen. Diese KompetenzZuweisung umfaßt gerade auch grenzüberschreitende Sachverhalte; denn sie war in erster Linie für die Zeit bis zu dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 17/62 gedacht, in der die Kommission über entsprechende Kompetenzen noch nicht verfügte und die Durchsetzung der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages allein den innerstaatlichen Behörden oblag. Dieser Regelungszusammenhang läßt es als ausgeschlossen erscheinen, daß sich die aus Art. 88 EGV abgeleitete dezentrale Kompetenz der innerstaatlichen Behörden ausschließlich auf reine Inlandssachverhalte bezieht. Darüber hinaus würde eine enge Betrachtungsweise, nach der allein die Kommission für einen Sachverhalt mit Auswirkungen in mehr als einem Mitgliedstaat zuständig wäre, dem Zweck der dezentralen Kompetenz für die Verfolgung von Verstößen gegen Art. 85 Abs. 1 und Art. 86 EGV nicht gerecht. Die beschriebene Regelung soll Raum für pragmatische Erwägungen lassen, um eine effektive Durchsetzung der Wettbewerbsregeln des Gemeinschaftsrechts zu ermöglichen. Dementsprechend heißt es in dem von der Rechtsbeschwerde angeführten Vorentwurf einer Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Wettbewerbs- 11 behörden der Mitgliedstaaten bei der Anwendung der Art. 85 und 86 EGV (ABI. Nr. C 262 v. 10.9.1996, S. 5), ein Vorgang falle in die Zuständigkeit der Kommission, wenn aufgrund seines Umfangs oder seiner Auswirkungen ein Vorgehen auf Gemeinschaftsebene angezeigt sei; könne der Fall aber in zufriedenstellender Weise auf nationaler Ebene gelöst werden, so habe die Wettbewerbsbehörde des betreffenden Mitgliedstaates die besseren Möglichkeiten, tätig zu werden (Ziffer I 1). Für die Bewahrung und Fortentwicklung des Binnenmarktes sei wichtig, daß die Art. 85 und 86 EGV möglichst weitgehend angewandt würden; aufgrund ihrer größeren Nähe zu den zu überwachenden Tätigkeiten seien die nationalen Behörden häufig besser als die Kommission in der Lage, den Auftrag als Hüter des Wettbewerbs wirksam auszuüben (Ziffer I 3). b) Im Streitfall wurde die Zuständigkeit des Bundeskartellamts auch nicht durch die konkurrierende Zuständigkeit der Kommission beschränkt. In Art. 9 Abs. 3 VO Nr. 17/62 ist bestimmt, daß die nationalen Behörden zur Anwendung des Art. 85 Abs. 1 EGV berufen bleiben, solange die Kommission kein Verfahren nach Art. 2, 3 oder 6 VO Nr. 17/62 eingeleitet hat. Die Kommission ist vom Bundeskartellamt über das Verfahren eingehend unterrichtet worden; gleichwohl hat sie von der Einleitung eines Verfahrens abgesehen. c) Zur Frage der Zuständigkeit des Bundeskartellamts für den vorliegenden Fall bedarf es keiner Vorabentscheidung des EuGH. Zwar mögen hinsichtlich der Grenzen der Zuständigkeit der Behörden der Mitgliedstaaten zur Anwendung der Art. 85 Abs. 1, Art. 86 EGV im Einzelfall Zweifel bestehen; sie wirken sich jedoch auf die Entscheidung nicht aus, weil die Zu- 12 ständigkeit des Bundeskarte11amts im Streitfall nicht zweifelhaft ist. II. Mit Recht hat das Kammergericht angenommen, daß die beanstandeten Klauseln, durch die einzelne Wettbewerber von der Buchung von Bettenkontingenten in den Vertragshotels der Betroffenen ausgeschlossen werden, gegen Art. 85 Abs. 1 EGV verstoßen. 1. Eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist gegeben. a) Das Kammergericht ist davon ausgegangen, daß die fraglichen Vereinbarungen zu einer spürbaren Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Nachfragemarkt für Hotelbetten in den in Rede stehenden Zielgebieten und damit auch zu einer spürbaren Beschränkung des Wettbewerbs auf dem inländischen Pauschalreisemarkt führen. Nach Ansicht des Kammergerichts beschränken die beanstandeten Vertragsklauseln den Wettbewerb in mehrfacher Hinsicht: Sie hinderten die betreffenden Hoteliers an Geschäftsbeziehungen mit den ausgeschlossenen Veranstaltern. Damit werde zugleich die Nachfragemöglichkeit der betroffenen deutschen Veranstalter eingeschränkt, wodurch diese ihrerseits gehindert seien, entsprechende Angebote auf dem deutschen Pauschalreisemarkt zu plazieren. Die Spürbarkeit hat das Kammergericht daraus abgeleitet, daß auf dem Hotelbettenmarkt der Kanarischen Inseln in der Wintersaison 1993/94 von insgesamt etwa 375.000 Betten ein Anteil von knapp 5 % und auf dem entsprechenden Markt der 13 Insel Mallorca ein Anteil von etwa 10,8 % von der selektiven Exklusivität erfaßt sei, die die Betroffene sich habe versprechen lassen. Hinzu kämen noch die Hotels, für die die Betroffene eine generelle (d.h. alle deutschen Reiseveranstalter ausschließende) Exklusivität vereinbart habe. Vor allem aber sei zu berücksichtigen, daß der größte Veranstalter TUI entsprechende Klauseln verwende und sich auf den Kanaren für etwa 12 %, auf Mallorca für etwa 9,3 % der Hotelbetten selektive Exklusivität habe zusichern lassen. Da die beanstandeten Klauseln vor allem von TUI nicht nur in dem wichtigsten Zielgebiet Spanien, sondern auch im zweitwichtigsten Gebiet Griechenland eingesetzt worden seien, seien spürbare Auswirkungen auf dem inländischen Pauschalreisemarkt evident. Da mit Alltours ein besonders preisaktiver Wettbewerber von der selektiven Exklusivität betroffen sei, gehe von den Klauseln eine spürbare Beschränkung des Preiswettbewerbs aus. b) Diese Beurteilung des Kammergerichts läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die von der Rechtsbeschwerde hiergegen erhobenen Rügen greifen nicht durch. aa) Nicht zu beanstanden ist zunächst, daß das Kammerge-richt auf den inländischen Pauschalreisemarkt abgestellt hat. Die selektive Exklusivität wird zwar mit den spanischen Hoteliers vereinbart und wirkt sich zunächst unmittelbar auf dem spanischen Hotelbettenmarkt aus, auf dem die Betroffene und ihre Wettbewerber Leistungen nachfragen. Da sich die verwendeten Klauseln jedoch gegen andere deutsche Reiseveranstalter richten, wirken sie sich vor allem auf dem inländischen Pauschalreisemarkt aus. Das Kammergericht hat zwar an der Annahme eines einheitlichen Pauschalreisemarktes 14 Zweifel geäußert, ist jedoch - zugunsten der Betroffenen -von einem ungeteilten Markt ausgegangen. bb) Unbegründet ist der Einwand der Rechtsbeschwerde, das Kammergericht habe unberücksichtigt gelassen, daß die von der Betroffenen vereinbarte selektive Exklusivität eine qualitativ schwächere Form der Ausschließlichkeit sei: Während die generelle Exklusivität dazu führe, daß die erfaßten Betten allen konkurrierenden Reiseveranstaltern entzogen seien, beschränke sich die Ausschlußwirkung bei der selektiven Exklusivität nur auf einen oder wenige Reiseveranstalter. Die Rechtsbeschwerde läßt bei ihrer Betrachtung die besonderen Gefahren für den Wettbewerb außer acht, die von der Vereinbarung einer selektiven Exklusivität ausgehen. Möchte ein Reiseveranstalter ein Hotel in der Weise exklusiv buchen, daß kein deutscher Wettbewerber dieses Hotel anbieten kann, muß er im allgemeinen im Gegenzug zur Abnahme einer verhältnismäßig hohen Bettenzahl bereit sein. Dies führt dazu, daß sich derartige Klauseln und vor allem die Zahl der dadurch dem Markt entzogenen Betten naturgemäß in Grenzen halten werden. Bei der selektiven Exklusivität kann der Veranstalter dagegen den Ausschluß eines mißliebigen Wettbewerbers schon dann erreichen, wenn er selbst nur ein verhältnismäßig kleines Kontingent abnimmt. Diese Wirkungen verstärken sich , wenn - wie es vorliegend der Fall war - andere führende Veranstalter für andere Hotels ebenfalls eine gegen denselben Mitbewerber gerichtete selektive Exklusivität vereinbaren. Mit einem kleinen Einsatz können auf diese Weise marktstarke Nachfrager einem oder mehreren Wettbewerbern einen großen Teil des Marktes entziehen. 15 cc) Im übrigen hat das Kammergericht die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung nicht allein mit der Zahl der Betten begründet, die die Betroffene durch die Vereinbarung selektiver Exklusivität einzelnen Mitbewerbern entzieht. Vielmehr hat es zutreffend ausgeführt, daß der errechnete Anteil aufgrund einer Reihe von Faktoren zu gewichten sei. Zum einen ist von Bedeutung, daß sich die Klauseln fast durchweg gegen dieselben Mitbewerber, die als preisgünstige Anbieter geltenden Veranstalter Alltours und Tjaereborg, richteten. Das Gewicht der Beschränkung erhöht sich ferner dadurch, daß auch die restlichen nicht gebuchten Betten häufig aus einer Reihe von Gründen nicht zur Verfügung stehen, etwa weil es sich um Hotels handelt, die unter die teilweise vereinbarte generelle Exklusivität fallen. Unbeanstandet von der Rechtsbeschwerde hat das Kammergericht weiter darauf abgestellt, daß für die deutschen Veranstalter - infolge der traditionellen Aufteilung in nach Herkunft der Touristen unterschiedene Sektoren - nicht alle Hotels in gleicher Weise geeignet sind, auf dem deutschen Markt angeboten zu werden. Schließlich ist das Kammergericht mit Recht davon ausgegangen, daß die gleichartigen Bindungen von Hoteliers durch andere Reiseveranstalter - vor allem durch TUI - nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl. EuGH, Urt. v. 30.6.1966 - Rs. 56/65, Slg. 1966, 281, 304 = WuW/E EWG/MUV 117, 123 - Maschinenbau Ulm; Urt. v. 12.12.1967 - Rs. 23/67, Slg. 1967, 543, 555 f. = WuW/E EWG/MUV 187, 190 - Brasserie de Haecht I; Urt. v. 11.12.1980 - Rs. 31/80, Slg. 1980, 3775, 3792 Tz. 19 = WuW/E EWG/MUV 521, 522 - L'Oreal; Urt. v. 28.2.1991 - Rs. C-234/89, Slg. 1991, 1-935, 985 = WuW/E EWG/MUV 911, 914 f. Tz. 14 f. u. 19 - Delimitis/Henninger Bräu). 16 dd) Unbegründet ist auch der Einwand der Rechtsbeschwerde, das Kammergericht habe nicht die Wettbewerbslage ermittelt, die ohne die beanstandeten Klauseln bestünde. Aufgrund der getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, daß die in erster Linie selektiv ausgeschlossenen Veranstalter Alltours und Tjaereborg beim direkten Preisvergleich (Buchung im selben Hotel) häufig günstig abschnitten. Wird diesen Veranstaltern in nennenswertem Umfang die Möglichkeit genommen, den unmittelbaren (Preis-)Wettbewerb zu suchen, indem sie dieselben Hotels wie die Betroffene anbieten, kann eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Pauschalreisemarkt nicht in Abrede gestellt werden. Unter diesen Umständen kommt es auf weitergehende nachteilige Auswirkungen nicht an, die sich aufgrund einer gebündelt und gezielt immer wieder gegen denselben Mitbewerber gerichteten selektiven Exklusivität ergeben können. Die Rechtsbeschwerde rügt in diesem Zusammenhang, das Kammergericht habe den Umstand außer acht gelassen, daß sich die Marktposition von Alltours in der fraglichen Zeit nicht verschlechtert, sondern eher verbessert habe. Dabei verkennt die Rechtsbeschwerde, daß eine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung i.S. von Art. 85 Abs. 1 EGV sich nicht oder noch nicht in einer verschlechterten Marktlage der Mitbewerber widerspiegeln muß. ee) Nicht zu beanstanden ist schließlich, wenn das Kammergericht dem Umstand keine besondere Bedeutung beigemessen hat, daß die fraglichen Vereinbarungen jeweils nur für eine Saison geschlossen werden. Denn diese Handhabung ist eher auf die Interessen der Veranstalter als auf eine starke Position der Hotelbetreiber zurückzuführen. Unter diesen Um- 17 ständen kann es nicht als erfahrungswidrig angesehen werden, wenn das Kammergericht angenommen hat, es werde den marktstarken Nachfragern nicht schwerfallen, bei den Hoteliers eine Fortsetzung der Exklusivitätsvereinbarungen durchzusetzen . 2. Die Annahme des Kammergerichts, die Betroffene habe die beschriebene Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt, läßt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Die Betroffene hat nach den Feststellungen des Kammergerichts mit der Vereinbarung selektiver Exklusivität das Ziel verfolgt, Billiganbieter auszuschließen und das Aufeinandertreffen von Normal-und Billigbuchern zu vermeiden. 3. Ohne Rechtsverstoß hat das Kammergericht festgestellt, daß die von der Betroffenen vereinbarten Ausschließlichkeitsklauseln auch geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Denn die Vereinbarung selektiver Exklusivität bewirkt, daß die ausgeschlossenen Veranstalter daran gehindert werden, bei den betreffenden spanischen Hotelbetreibern Leistungen zu beziehen. Damit steht die Spürbarkeit der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels außer Frage. III. Das Kammergericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß eine Freistellung der beanstandeten Klauseln nach Art. 85 Abs. 3 EGV nicht in Betracht kommt. Der erst während des vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahrens bei der Kommission gestellte Antrag auf Erteilung einer Freistellung vermag diese Einschätzung nicht zu ändern. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht die Vereinbarung einer selektiven Exklusivität zu einer objektiven Verbesserung der Rei- 18 seleistungen unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn führen könnte. IV. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Kammergerichts, es bestehe die für den Erlaß einer auf § 37a i.V. mit § 47 Abs. 2 GWB gestützten Untersagungsverfügung erforderliche ernste Besorgnis einer drohenden Gesetzesverletzung (vgl. BGH, Beschl. v. 18.11.1986 - KVR 1/86, WuW/E 2313, 2314 - Baumarkt-Statistik). Das Kammergericht hat mit zutreffenden Erwägungen in Zweifel gezogen, daß die zunächst abgegebene Erklärung vom 4. Februar 1994 die zuvor gegebene ernste Besorgnis hat entfallen lassen. Denn die Betroffene hatte ihr beanstandetes Verhalten im Beschwerdeverfahren damit begründet, daß Alltours unter Einstandspreis verkauft und damit gegen §§ 1, 3 UWG verstoßen habe. Gerade für den Fall solcher - behaupteter - Wettbewerbsverstöße hat sich aber die Betroffene auch weiterhin die Vereinbarung selektiver Exklusivität Vorbehalten. Ungeachtet dieser Zweifel hat die Betroffene durch das Schreiben vom 24. August 1994 klargestellt, daß sie sich an die Erklärung vom 4. Februar 1994 nicht mehr gebunden hält. Damit ist die frühere Erklärung mit dem Schreiben vom 24. August 1994 gegenstandslos geworden. Im übrigen ergibt sich auch aus dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde, daß sich die Betroffene immer noch die Vereinbarung selektiver Exklusivität vorbehält: Den vor dem Kammergericht geschlossenen Vergleich, durch den sie sich verpflichtet hätte, bis zu dem rechtskräftigen Abschluß des Parallelverfahrens gegen TUI die beanstandeten Klauseln nicht mehr zu verwenden, hat die Betroffene widerrufen. Dies erklärt sie damit, daß sie nicht auf unabsehbare Zeit auf die Verwendung dieser Klauseln ver- zichten könne, deren sich ihre Konkurrentin TUI bis zu einem rechtskräftigen Verbot uneingeschränkt - auch gegen sie gerichtet - bediene. V. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 2 GWB. Geiß v. Ungern-Sternberg Melullis Tepperwien Bornkamm