Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
GWB § 37 a Abs. 3
Bei einer auf § 37 Abs. 3 GWB gestützten Untersagungsverfügung muß sich aus dem Entscheidungssatz der Inhalt und Umfang des verbotenen Verhaltens ergeben. Soll ein "Verkauf unter oder zu dem jeweils geltenden Einkaufspreis" verboten werden, müssen sich die bestimmenden Merkmale für die Preisbildung und den Kreis der geschützten Wettbewerber eindeutig aus dem Entscheidungssatz in Verbindung mit den Gründen feststellen lassen.
BGH, Beschl. v. 20. März 1984 - KVR 12/83 - OLG München
BUNDESGERICHTSHOF
mm ia/si BESCHLUSS
in der KartellverwaltungsSache
Verkündet
am 20. März 1984
Schwarz
Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft und
Verkehr als Landeskartellbehörde,
traße
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Beschwerdegegners und Rechtsbeschwerdeführers,
gegen
Firma _____
straße Ui Geschäftsführer Emst Werner
Warenhandelsgesellschaft mbH,
, gesetzlich vertreten durch die
fund Hans
Beschwerdeführerin und Recht sbe schwer de ge gner in,
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Verfahrensbevollmächtigte:
Rechts anwa 1t e Dr und Partner,
Verfahrens betei ligte:
das Bundeskartellamt, vertreten durch seinen Präsidenten,
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer und die Richter Dr. Kellermann , Theune , Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Mees am 20. März 1984
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Juli 1983 wird auf Kosten des Rechtsbeschwerdeführers zurückgewiesen.
Verfahrens wert: DM 5.000.000, —.
G rün de :
A. Die Rechtsbeschwerdegegnerin gehört zu einer Untemehmensgruppe, die Warenhäuser und Supermärkte sowie eigene Import- und Exportuntemehmen betreibt. Am 15.10.1981 eröffnete sie in UflHHHP» unmittelbar an das Stadtgebiet von angrenzend, unter der Bezeichnung
NVHlN ein Lebensmittel-SB-Warenhaus auf einer Verkaufsfläche von 8.700 qm; angegliedert sind eine Bäckerei und eine Metzgerei. Sie bot einige Waren zur Eröffnung zu Preisen an, die mehr als 50 % unter den üblichen Verkaufspreisen lagen; in der Folgezeit verkaufte
sie ständig Waren einzelner Gruppen unter dem Üblichen Marktpreis. Sie warb hierfür in einem eigenen Anzeigenblatt in MflIHHIund Umgebung sowie in den Tageszeitungen. Sie erreichte in den ersten 2 1/2 Monaten nach Eröffnung einen Umsatz in Höhe von 54 Mio DM.
Der Rechtsbeschwerdeführer nahm die Angebote der Rechtsbeschwerde ge gnerin zu dem Anlaß, deren Preisgestaltung im Hinblick auf § 57 a Abs. 3 GWB zu überprüfen. Nach verschiedenen Ermittlungen, in deren Verlauf er auch die Lieferanten um Auskünfte über die Einkaufspreise der Rechtsbeschwerde ge gnerin gebeten hatte, erließ er am 14.5.1982 eine Verfügung, in der er der Rechts be schwerde-gegnerin untersagte,
kleine und mittlere Wettbewerber dadurch unbillig zu behindern, daß sie Waren aus den Waren gruppen
- alkoholfreie Getränke
- Bier
- Speisefette
- Nährmittel
- Kaffee/Kakao
- Schokolade
- Spirituosen/Sekt
- Waschmittel
unter oder zu dem jeweils geltenden Einkaufspreis zuzügl. Umsatzsteuer anbiete oder verkaufe.
Die vorsätzliche oder fahrlässige Zuwider hand lung gegen die unanfechtbar gewordene Verfügung sollte eine mit Bußgeld bedrohte Ordnungswidrigkeit darstellen.
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Zur Begründung führte der Rechtsbeschwerdeführer aus, die Rechtsbeschwerdegegnerin sei, ohne daß es auf eine absolute üntergrenze ankomme, ein relevant marktstarkes Unternehmen, da der Lebensmitteleinzelhandel in MflHHI im übrigen ausweislich der Umsatzsteuerstatistik überwiegend mittel ständisch orientiert sei.
Sie gehöre im Stadt- und Landkreis tyHHB in ihrem Einzugsbereich zu den größten Anbietern, wobei auch ihre Verbundenheit in der Unternehmens gruppe zu beachten sei. Das ermögliche es ihr, die WettbewerbsVerhältnisse wesentlich zu beeinflussen, wie der festgestellte Umsatzrückgang bei Wettbewerbern zeige, und sie benutze ihre Marktstärke dazu, mittlere und kleine Unternehmen unbillig zu behindern, indem sie, ohne daß dies durch vernünftige kaufmännische Erwägungen gerechtfertigt sei, Waren unter oder jeweils nur geringfügig Über dem jeweils geltenden Einkaufspreis zuzügl. Umsatzsteuer verkaufe, wie die Ermittlungen ergeben hätten. Dieses Vorgehen übe auf die Kunden, die die Preise der angebotenen Waren durchschnittlich kennten, eine besondere Wirkung des Anlockens aus, und die Mitbewerber müßten, ohne daß sie nach ihrer Finanzkraft dazu in der Lage seien, sich dem Vorgehen der Rechtsbeschwerdegegnerin anschließen. Als Einkaufspreis i.S. des Verbots sei "der jeweils beim Einkauf der verkauften Ware tatsächlich berechnete Netto-netto-Einkaufspreis zu verstehen”. Es heißt dann wörtlich: "Vom Brutto-Einkaufs-preis sind dabei nur solche Konditionen und Nebenleistungen abzuziehen, die nicht unter Verstoß gegen das Diskriminierungs-verbot des § 26 Abs. 2 und 3 OWB eingeräumt wurden.
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Leistungswidrig erlangte Vorzugspreise und -Konditionen bzw. nicht durch entsprechende Gegenleistungen des marktstarken Unternehmens gerechtfertigte Nebenleistungen dürfen nicht berücksichtigt werden, da ihr Einsatz im Wettbewerb durch entsprechend niedrigere Verkaufspreise seinerseits eine unbillige Behinderung im Sinne des § 37 a Abs. 3 GWB dar stellt. Werbekosten Zuschüsse können den Netto-netto-Einkaufspreis nicht vermindern, da sie überhaupt mar lei stungs ge recht sind, soweit sie tatsächlich durch zusätzliche Werbemaßnahmen entstandene Kosten entgelten, sie durch diese Kosten damit aber auch auf gezehrt werden.” Der so berechnete Endpreis sei leichter zu ermitteln als ein aufgrund vieler Faktoren zu berechnender Selbstkostenpreis, obwohl auch der Verkauf ranter diesem Preis eine unbillige Behinderung darstelle. Die beanstandeten Preise beträfen unterschiedliche Produkte der im einzelnen auf geführten Waren gruppen, so daß deren Verkauf innerhalb der Gruppen insgesamt zu untersagen sei.
Auf die Beschwerde der Rechtsbeschwerdegegnerin hat das Oberl andesgericht München durch Beschluß vom 28. Juli 1983 die Untersagungsverfügung des Rechtsbeschwerdeführers aufgehoben. Hiergegen richtet sich dessen Rechtsbeschwerde, mit der er Aufhebung des Beschlusses des OLG begehrt.
Die Rechtsbeschwerdegegnerin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.
B. I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung der Aufhebung der Verfügung im wesentlichen aus geführt:
Es habe bereits Zweifel daran, ob die von dem Rechtsbeschwerdeführer zur Begründung der Verfügung herangezogene
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Vorschrift des § 37 a GWB wegen fehlender Bestimmtheit mit dem Grundgesetz vereinbar sei. Darauf komme es aber nicht an, weil die erlassene Verfügung zu unbestimmt sei. Alis dem Tenor gehe nicht hervor, was unter "Einkaufspreis” zu verstehen sei. Der für Verwaltungsakte geltende Bestimmtheitsgrundsatz sei aber auch bei Heranziehung der Gründe zur Auslegung des Tenors verletzt, weil es um den Begriff der "Jeweils geltenden" Einkaufspreise zwischen den Beteiligten Meinungsverschiedenheiten geben könne, zu demal leistungswidrig erlangte Vorzugspreise und ungerechtfertigte Neben leis tu ngen bei der Bestimmung des Einkaufspreises nicht berücksichtigt werden dürften. Ein entscheidendes Moment der Unbestimmtheit ergebe sich aus dem Hinweis auf § 26 Abs. 2 und 3 GWB, zu demal der Rechtsbeschwerdeführer ein dahingehendes konkretes Verhalten der Rechtsbeschwerdegegnerin im Verwaltungsverfahren nicht festgestellt habe; aus diesem Grund verstoße die Verfügung auch gegen den Grundsatz, daß nur die konkrete Verletzungshandlung verboten werden dürfe. Der Kreis der "kleinen und mittleren" Unternehmen, die nicht unbillig behindert werden dürften, sei nicht ausreichend klar abgegrenzt, obwohl deren Bestimmung für die erlassene Verfügung von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Eine teilweise Bestätigung der Verfügung sei nicht möglich gewesen, weil sie zu einer inhaltlichen Änderung geführt hätte, so daß offen bleiben könne, ob noch weitere Gründe für eine Unbestimmtheit vorlägen und ob die angegriffene Untersagungsverfügung auch aus weiteren Gründen dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht genügt und die tatbestand-lichen Voraussetzungen des § 37 a Abs. 3 GWB gegeben seien.
II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.
1. Der Rechtsbeschwerdeführer hat die Untersagungsverfügung auf § 37 a Abs. 3 GWB gestützt, wonach er einem Unternehmen, das aufgrund seiner gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegenen Marktmacht in der Lage ist, die Marktverhältnisse wesentlich zu beeinflussen, ein Verhalten untersagen kann, das die Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert und geeignet ist, den Wettbewerb nachhaltig zu beeinträchtigen. Der Senat teilt nicht die von dem Beschwerdegericht gesehenen und von der Rechtsbeschwerdegegnerin weiter erhobenen Bedenken gegen die Verfassungsmä ^igkeit der Vorschrift. Es ist zwar richtig, daß der Gesetzgeber bei der Einfügung der Vorschrift im Rahmen der Vierten GWB-Novelle 1980 eine Reihe von unbestimmten Rechtsbegriffen verwandt hat. Es verstößt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aber nicht gegen die rechts staatlichen Grundsätze der Normen klarheit und Justiziabilität, wenn ein Gesetz unbestimmte, der Auslegung und Konkretisierung bedürftige Begriffe ver-wendet (BVerfGE 21, 73, 79; 31, 253, 264; 37, 132, 142). Die Grundsätze des Rechtsstaates verwehren es dem Gesetzgeber nicht, Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Gerade im Bereich des Wirtschaftsrechts kommt der Gesetzgeber nicht ohne sie aus (BVerfGE 3 33, 42). Es ist dann Aufgabe der Rechtsprechung, eine Auslegung vorzunehmen, die dem Gesetzeswortlaut nach dem ihm innewohnenden Sinn gerecht wird (BVerfGE 19, 166, 176)
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Von diesen Grundsätzen ausgehend bestehen keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift; denn eine weitergehende Beschreibung der Eingriffsvoraussetzungen für die Kartellbehörden hinsichtlich des Gegenstands des Eingriffs, des Inhalts der zu treffenden Verfügung oder des Zwecks ist nicht geboten, sondern kann im Wege der Auslegung dem Gesetz entnommen werden. Der mit der Vorschrift verfolgte Zweck, den Kartellbehörden gegen Behinderungen im Horizontal Verhältnis zwischen Wettbewerbern auf der gleichen Wirtschaftsstufe die Möglichkeit eines Einschreitens im Interesse der Sicherung des LeistungsWettbewerbs zu geben, hat im Wortlaut und in der zu berücksichtigenden Entstehungsgeschichte hinreichend klaren Ausdruck gefunden (BT-Drucks. 8/3690 des Wirtschaftsausschusses S. 28 bis 30; Ulmer, WuW 1980,
474, 485; Fischötter im Gemeinschaftskommentar 4. Aufl.,
§ 37 a Rdnr. 20; v. Gamm, NJW 1980, 2489, 2493).
2. Die von dem Beschwerdegericht gesehenen Mängel in der nach § 33 Abs. 1 Nr. 4 GWB bußgeldbewehrten Verfügung sind gegeben.
a) Für die Bestimmung des Inhalts der Verfügung sind zunächst die Grundsätze maßgeblich, die auch für Verwaltungs akte im übrigen gelten (WuW/E BGH 655, 659 - Zeitgleiche 9 Summenmessung; WuW/E BGH 1474, 1481 - Architektenkammer).
Danach ist nicht erforderlich, daß der Inhalt der Regelung in einen besonderen Ent sch ei dung ss atz zusammen ge faßt wird, der alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt*
Es genügt vielmehr, daß sich der Regelungsgehalt aus der Verfügung insgesamt ergibt, insbesondere auch aus der von der Behörde gegebenen Begründung in einer nach Treu und Glauben vorzunehmenden Auslegung (Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl., 1982, § 37 Rdnr. 8). Angesichts der in § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB vorgesehenen Möglichkeit der Ahndung als OrdnungsWidrigkeit muß aber Jedermann voraussehen können, welches Handeln mit den staatlichen Sanktionen bedroht ist, um sein Verhalten entsprechend einrichten zu können (dazu auch WuW/E BGH 1489, 1492 - Brotindustrie; KG in WuW/E OLG 2247, 2248 - Parallellieferteile; Fischötter,
GemKomm., 4. Aufl., § 37 a Rdnr. 14). Erkenntnisquelle ist der das verbotene Verhalten beschreibende Entscheidungssatz. Wenn das beanstandete Verhalten nicht in dem vorangestellten Entscheidungssatz im einzelnen festzulegen ist, weil dieser sonst überlastet würde, folgt für diesen Fall, daß die Gründe zur Auslegung heranzuziehen sind. Nicht aber darf sich aus den Gründen erst der Inhalt der Regelung erschließen, und die Gründe dürfen inhaltlich nicht über den im Entscheidungssatz gezogenen Rahmen hinaus gehen.
b) Diesen Anforderungen genügt die von dem Rechts-beschwerdeführer erlassene Verfügung in mehrfacher Hinsicht nicht.
aa) Es bestehen schon Bedenken, ob sich aus dem Ent sch ei dung ss atz der Verfügung im Zusammenhang mit der Begründung ergibt, was unter dem "Einkaufspreis” zu
verstehen ist, denn der Rechtsbeschwerdeführer verweist selbst zutreffend darauf, daß es verschiedene wirtschaftswissenschaftlich anerkannte Grundsätze für die Berechnung des Einkaufspreises in einem Warenlager mit wechselndem Bestand gibt. Die in dem ausgesprochenen Verbot verfaßten Waren sind nicht solche, die immer nur aus einem Einkauf der Rechtsbeschwerdegegnerin herrühren könnten. Die gegen die Annahme einer ausreichenden Bestimmtheit gerichteten Bedenken werden noch dadurch verstärkt, daß der Rechtsbeschwerdeführer von den "jeweils geltenden” Einkaufspreisen spricht, da nicht ausgeführt ist, woher sie ihre Geltungskraft erhalten sollen. Für die Behandlung der Umsatzsteuer läßt sich aus der Verfügung nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, wie sie im Rahmen der Preisbildung zu berücksichtigen ist, da sie beim Einkauf und Verkauf der Waren in unterschiedlicher Höhe anfällt.
bb) Die von dem Rechtsbeschwerdeführer in den Gründen der Verfügung getroffene Regelung, vom Brutto-Einkaufs-preis seien nur solche Konditionen und Nebenleistungen ”abzuziehen”, die nicht unter Verstoß gegen das Diskriminierung s verbot des § 26 Abs. 2 und 3 GWB zustande gekommen seien, ist mit dem Inhalt des Entscheidungssatzes nicht vereinbar. Die Verfügung geht in den Gründen damit über den durch den Entscheidungssatz gezogenen Rahmen hinaus.
Es ist nämlich aus diesem nicht zu entnehmen, daß auch dieser Fall geregelt werden solle. Der Verweis des Rechtsbeschwerdeführers darauf, die Rechtsbeschwerdegegnerin
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als Betroffene wisse schon, oh die von ihr erzielten Preise durch entsprechende Maßnahmen beeinflußt seien, kann die Verfügung nicht ausreichend bestimmt erscheinen lassen; denn es bedarf einer wertenden Betrachtung, ob im Einzelfall ein Preis unter Verletzung der genannten Vorschriften zustande gekommen ist. Zu dieser wertenden Betrachtung aber gibt der Ent sch ei dung ss atz weder Anlaß noch einen Hinweis. Die weitere Angabe in der Verfügung, "durch überwiegende legitime eigene Absatzinteressen des verkaufenden Unternehmens könne eine derartige Preisgestaltung nur in Ausnahme fällen als gerechtfertigt angesehen werden", erläutert ebenfalls nicht mit der erforderlichen Klarheit, welches Verhalten der Rechtsbeschwerdegegnerin untersagt sein soll. Diese Aussagen enthalten nämlich, abgesehen von den subjektiven Merkmalen, keine ausreichende Konkretisierung dafür, wann ihre Voraussetzungen gegeben sind. Es handelt sich vielmehr um unbestimmte Rechtsbegriffe, zu deren Ausfüllung umfängliche Wertungen erforderlich sind. In die Prüfung der Voraussetzungen der Vorschrift des § 37 a Abs. 3 GWB, die den Kartellbehörden eine Eingriffsmöglichkeit gegen die Behinderungen im Horizontal Verhältnis zwischen den Wettbewerbern auf der gleichen Wirtschaftsstufe geben soll, müßte eine Prüfung des Vertikal Verhältnisses und der
dortigen Marktverhältnisse zwischen der Rechtsbeschwerde-
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gegenerin und ihrem Lieferanten einbezogen werden. Nach welchen Maßstäben diese Prüfung zu erfolgen hätte, ist in der Verfügung nicht aus geführt. Für die Rechtsbeschwerde-gegnerin entstünden bei der Bestimmung des Preises, bei
dem sie die Verhängung eines Bußgeldes vermeiden könnte, auch noch deshalb Schwierigkeiten, weil sie möglicherweise nicht in federn Einzelfall feststellen kann, ob sie durch ihre Lieferanten eine unterschiedliche Behandlung bei der Preisgestaltung erfuhr oder nicht. Die erforderliche Bestimmtheit der Verfügung läßt sich insoweit auch nicht durch die Heranziehung der den Beteiligten bekannten Umstände bei der Anordnung des Verwaltungsaktes rechtfertigen; denn der Rechtsbeschwerdeführer hat selbst eingeräumt, daß er im Verlaufe der Ermittlungen bisher keinen Hinweis darauf finden konnte, daß die Rechtsbeschwerdegegnerin gegen § 26 Abs. 2 oder 3 GWB verstoßen hätte. Selbst wenn man die den Beteiligten bekannten Umstände bei dem Erlaß des Verwaltungsaktes berücksichtigen wollte, gäben diese im vorliegenden Fall keinen ausreichenden Auslegungshinweis. Unter diesen Umständen kann auch unerörtert bleiben, ob überhaupt § 26 Abs. 2 und 3 GWB von dem Rechtsbeschwerdeführer herangezogen werden durfte, ohne vorher festzustellen, ob die Rechtsbeschwerdegegnerin zu den Normadressaten gehört.
cc) Das Beschwer de gericht hat ohne Rechtsverstoß auch das Fehlen einer ausreichend genauen Beschreibung der "unbilligen Behinderung kleiner und mittlerer Unternehmen" in der Verfügung festgestellt. Der Rechtsbeschwerdeführer wollte nicht etwa den Verkauf unter Einkaufspreis schlechthin verbieten, sondern er wollte ihn nur unter den Voraussetzungen des § 37 a Abs. 3 GWB untersagen;
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das entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der es abgelehnt hat, bei einem Verkauf unter Einstandspreis schlechthin eine Verletzung des § 1 UWG zu sehen (WuW/E BGH 1579 = GRUR 1979, 321 -Verkauf unter Einstandspreis I; Urt. des I. ZS vom 6.10.1983 - I ZR 39/83 - GRUR 1984, 204 - Verkauf unter Einstandspreis II). Daraus aber ergibt sich, daß zur Festlegung des Inhalts der Verfügung die Merkmale auf geführt werden mußten, die angeben sollen, wann der Verkauf unter dem Einkaufspreis konkret zu beanstanden ist. Der Rechtsbeschwerdeführer meint, dem Erfordernis der Bestimmtheit sei Genüge getan, weil in der angegriffenen Verfügung einzelne Beispiele (Eröffnungsangebote, drohender Verderb der Ware, der Mode unterliegende Erzeugnisse) dafür genannt seien, wann ein Verkauf unter dem Einkaufspreis möglich sei. Das reicht aber, wie das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, zur inhaltlichen Bestimmung der Verfügung nicht aus. Der Rechtsbeschwerdeführer hat nämlich nur allgemein dargestellt, daß ein längerfristiger, nicht auf einzelne Waren beschränkter und nicht auf besonderen Situationen und vernünftigen kaufmännischen Erwägungen beruhender Verkauf unter oder geringfügig über dem Einkaufspreis durch die Verfügung verhindert werden sollte.
Auch der Kreis der geschützten "kleinen und mittleren Unternehmen", deren Wettbewerbs situation nicht beeinträchtigt werden dürfe, ist weder in sachlicher noch in räumlicher Hinsicht ausreichend beschrieben worden.
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Zwar wird in der Verfügung der Ums atz rück gang des Lebensmittel einzelhandeis in M^^B^behandelt und dargestellt, daß besonders die Unternehmen betroffen seien, deren Jahresumsatz unterhalb von 2 Mio DM liege. Ob sie allein zu den geschützten Unternehmen gehören sollten, ist aber in dem Entscheidungssatz der Verfügung nicht angesprochen und auch , in den Gründen der Verfügung nicht ausreichend dar gelegt.
3. Im Hinblick auf die vorstehend dar gestellten Mängel der Verfügung kann der Rechtsbeschwerdeführer auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Beschwerdegericht habe rechtsfehlerhaft die erlassene Verfügung nicht wenigstens teilweise bestätigt. Durch eine Teilbestätigung hätte die fehlende Konkretisierung der Verfügung nicht geschaffen werden können.
III. Hat danach das Beschwerdegericht die Unter-sagungsVerfügung zu Recht aufgehoben, war die Rechtsbeschwerde mit der Kostenfolge aus § 77 S. 2 GWB zurückzuweisen .
Pfeiffer Dr. Kellermann Theune
Scholz-Hoppe
Mees