BGH · KVR 10/83 vom 02.10.1984

BUNDESGERICHTSHOF KVR 10/83 BESCHLUSS in der Kartellverwaltungssache Verkündet am: 2. Oktober 1984 Wal z Justi zhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der an der Interessengemeinschaft der Zigarettenhersteller (IGZ), Gesellschaft bürgerlichen Rechts, beteiligten Unternehmen: 1. 2. 3. 4. Beschwerdeführerinnen und Rechtsbeschwerdeführerinnen, Vertreter nach § 36 Abs. 1 GWB: Verfahren sbevol1mäc hti ate: ch y e g e n Beschwerdegegner und Rechtsbeschwerdegegner Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Oktober 1984 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer und die Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und Lohmann sowie die Richter Dr. Keil ermann und Dr. Hesse beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartell-Senats des Kammergerichts vom 12. Januar 1983 wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführerinnen zuriickge-wi esen. Der Wert des Gegenstandes der Rechtsbeschwerde wird auf 15.000.000 DM festgesetzt. Gründe: I. Die vier Rechtsbeschwerdeführerinnen sind Hersteller von Zigaretten und Gesellschafter der Interessengemeinschaft der Zigarettenher-steller, einer am 8. Mai 1961 zur Durchführung eines kollektiven Gesamtumsatzrabattverfahrens gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Sie gehören zur Gruppe der führenden fünf inländischen Zigarettenhersteller, die 1980 knapp 99 % der Marktanteile hielten. Auf der Grundlage des Vertrages vom 8. Mai 1961 faßten die Rechtsbeschwerdeführerinnen - bzw. deren Rechtsvorgänger - am 2. Juni 1961 den Beschluß, ihren unmittelbaren Abnehmern einen Rabatt nach der Menge Zigaretten zu gewähren, die ein Abnehmer von einem oder mehreren der an der Ermittlung der Gesamtbezugsmenge beteiligten Zigarettenhersteller abgenommen hat (Gesamtbezugsmenge). Dieser Beschluß und der zugrundeliegende Gesellschaftsvertrag wurden am 20. Juni 1961 beim Bundeskartellamt angemeldet und nach Nichtwiderspruch am 27. September 1961 in das Kartell register eingetragen. In der Folgezeit trafen die Rechtsbeschwerdeführerinnen mehrere Änderungsbeschlüsse, die nach Anmeldung bei der Kartell behörde gemäß §§ 3, 9 Abs. 2 GWB durch Nichtwiderspruch Wirksamkeit erlangten; der gegen den Änderungsbeschluß vom 27. Februar 1967 erhobene Widerspruch des Bundeskarteilamts vom 12. Juni 1967 (WuW/E BKartA 1149) wurde durch den unanfechtbar gewordenen Beschluß des Kammergerichts vom 25. Juni 1968 (WuW/E OLG 891) aufgehoben. Zuletzt galt der Karteilbeschluß vom 6. November 1968 in der Fassung vom 15. März 1972, der unter anderem folgenden Inhalt hat: "§ 1 Die Kartellmitglieder gewähren den von ihnen unmittelbar belieferten Großverteilern einen Gesamtumsatzrabatt für die Abnahme größerer Mengen ihrer Zigaretten und deren Verteilung ... § 2 ... Die Höhe des Gesamtumsatzrabattes ergibt sich aus folgender Staffel: von DM 500.000,- bis unter DM 650.000,- im Vierteljahr 0,15 % von DM 650.000,- bis unter DM 950.000,- im Vierteljahr 0,25 % von DM 950.000,- bis unter DM 1.400.000,- im Vierteljahr 0,35 % von DM 1.400.000,- bis unter DM 2.000.000,- im Vierteljahr 0,45 % von DM 2.000.000,- und mehr im Vierteljahr 0,55 % § 3 Berechnung und Auszahlung der Rabatte erfolgen durch die Zigaretten-Umsatzvergütungsstelle (ZUV) GmbH im Namen, für Rechnung und Gefahr des einzelnen Herstellers... § 6 Herstellern im Sinne dieses Beschlusses stehen Zigarettenimporteure gleich. Für die Ermittlung des Rabattsatzes nach § 2 Absatz 2 werden bei der Gesamtbezugsmenge die Bezüge von Herstellern mit berechnet, die eine entsprechende Meldung an die ZUV abgeben. Erstatten Großverteiler fristgerecht nachweisbar zutreffende Meldungen über Bezüge von Herstellern, die eine Meldung an die ZUV nicht abgeben, so sind diese ebenfalls zu berücksichtigen. Neben dem Gesamtumsatzrabatt können die Hersteller Individualrabatte beliebiger Art und Höhe gewähren." Das Bundeskartell amt hat den Gesell schaftsvertrag und den Kartellbeschluß der Rechtsbeschwerdeführerinnen vom 6. November 1968 in der Fassung des Änderungsbeschlusses vom 15. März 1972 durch Beschluß vom 17. Juli 1981 mit Wirkung vom 1. Juli 1982 für unwirksam erklärt. Das Beschwerdegericht hat die hiergegen gerichteten Beschwerden als unbegründet zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen die Rechtsbeschwerdeführerinnen ihren Aufhebungsantrag weiter; hilfsweise beantragen sie, ihnen eine Umstellungsfrist von sechs Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses zu gewähren. Das Bundeskartell amt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht hält die Unwirksamkeitserklärung des Bundeskartellamts nach § 3 Abs. 4 GWB für gerechtfertigt. Das Rabattkartell der Rechtsbeschwerdeführerinnen erfülle nicht die Freisten ungsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 GWB, weil der zu gewährende Rabatt kein echtes Leistungsentgelt darstelle. Er beruhe auf der vom Abnehmer bei allen Herstellern bezogenen Gesamtmenge. Als echtes Leistungsentgelt seien aber nur solche Rabatte anzuerkennen, die eine Leistung des Abnehmers gegenüber dem den Rabatt gewährenden Lieferanten honorierten. Ausgangspunkt der gesetzlichen Regelung sei das Umsatzgeschäft zwischen Lieferant und Abnehmer. Dieser Individual bezug müsse erhalten bleiben, soweit es um die Bemessung des Rabattes als Leistungsentgelt und um die Festlegung der Leistung gehe, für welche die kartellierten Rabatte zu gewähren seien. Durch eine Kartell Vereinbarung dürften deshalb Rabatte nur im Hinblick auf das Austauschverhältnis zwischen Lieferant und Abnehmer festgelegt werden, und in dieser Beziehung müßten sie auch ihre Rechtfertigung finden. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. a) Das Beschwerdegericht ist den Rechtsgrundsätzen gefolgt, die der erkennende Senat in seinem Beschluß vom 18. Mai 1982 (BGHZ 84, 118 "Rauchtabak") ausgesprochen hat. Danach verknüpft § 3 GWB den Begriff des echten Leistungsentgelts mit dem Austauschverhältnis zwischen dem Abnehmer und den Lieferanten derart, daß auch das Leistungsentgelt in den Leistungsbeziehungen zwischen ihnen seine Rechtfertigung finden muß. Das schließt es aus, Rabattkartelle als freistellungsfähig anzuerkennen, die den Rabatt nach den Gesamtumsätzen des Abnehmers bei allen Lieferanten bemessen und damit den Hersteller verpflichten, auch die Bezüge seiner Abnehmer bei Wettbewerbern zu honorieren. Dem kann die Rechtsbeschwerde nicht mit Erfolg entgegenhalten, auch unter Wettbewerbsverhältnissen, das heißt ohne kollektives Gesamtumsatzrabattkartell, müsse der Hersteller, der nur eine kleinere Menge Zigaretten liefere, dem marktbedeutenden Großverteiler einen höheren Rabatt gewähren als der gelieferten Menge entspricht. Die Rechtsbeschwerde verkennt hierbei, daß es angesichts der in den §§ 1 und 3 GWB zu dem Ausdruck kommenden Wertungen einen erheblichen Unterschied macht, ob ein Verhalten Ausfluß des Wettbewerbs ist oder durch den Einsatz kollektiver Macht erzwungen wird. Im übrigen berücksichtigen diese Angriffe nicht, daß der einzelne Hersteller auch durch den aus dem Wettbewerb folgenden wirtschaftlichen Zwang jedenfalls nicht genötigt ist, bei der Gewährung von Rabatten gerade die Lieferungen seiner Wettbewerber zu berücksichtigen. Der Einwand der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht berücksichtige nicht, daß sich das Rabattkartell der Rechtsbeschwerdeführerinnen erheblich von den übrigen bisher bekannten kollektiven Gesamtumsatzrabattkartellen unterscheide - es handle sich um eine "Kombination aus einem Funktions- und einem Mengenrabatt" - geht fehl. Der Umstand, daß, wie die Rechtsbeschwerde vorträgt, den Rabatt nur erhält, wer die "Funktionsvoraussetzungen eines Großverteilers erfüllt und nur insoweit, als er diese Funktion vollbringt", ändert nichts daran, daß nach dem Rabattkartell der Rechtsbeschwerdeführerinnen Anknüpfungspunkt für die Berechnung der von den einzelnen Herstellern zu zahlende Rabatte die bei allen Mitgliedern des Kartells und bei Außenseitern zur Weiterverteilung bezogenen Zigaretten sind. Das einzelne Kartellmitglied hat Rabatte unabhängig davon zu zahlen, in welchem Umfange es den Abnehmer mit Zigaretten beliefert und es durch Auftragskonzentration Kosten erspart hat. Demgemäß fehlt es auch hier daran, daß Leistung und Gegenleistung ihre Grundlage im Austauschverhältnis zwischen Lieferant und Abnehmer finden, wie es § 3 Abs. 1 GWB verlangt. b) Dem Beschwerdegericht ist somit darin zuzustimmen, daß das Kartell der Rechtsbeschwerdeführerinnen nicht von der Ausnahmevorschrift des § 3 GWB gedeckt wird. Wie der Senat ausgeführt hat (BGHZ 84, 118, 124), gibt es für die Beurteilung der Frage, wann ein echtes Leistungsentgelt zu bejahen ist, zwar keinen absoluten Beurteilungsmaßstab. Für die Kartellmitglieder besteht insoweit ein Ermessensspielraum. Soweit sie von diesem Ermessen Gebrauch machen, müssen sie jedoch die Grundentscheidung des Gesetzes beachten, die es verbietet, den Rabatt am Gesamtbezug bei allen Lieferanten auszurichten. 2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht der auf § 3 Abs. 4 GWB gestützten Unwirksamkeitserklärung des Bundeskartell-amts nicht die Rechtskraftwirkung des in einem Widerspruchsverfahren gegen die jetzigen Rechtsbeschwerdeführerinnen (bzw. deren Rechtsvorgänger) ergangenen Beschlusses des Kammergerichts vom 25. Juni 1968 (WuW/E OLG 891) entgegen. Dabei bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob, wie das Bundeskartellamt in erster Linie geltend macht, eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, die, wie hier der Beschluß des Kammergerichts vom 25. Juni 1968, eine Widerspruchsverfügung der Karteilbehörde gegen ein Rabattkartell aufhebt, lediglich "kassatorischen" Charakter hat, so daß sich die Rechtslage so darstellt, als habe die Kartellbehörde keinen Widerspruch erhoben, die Widerspruchsfrist also verstreichen lassen mit der Folge, daß das Rabattkartell unmittelbar kraft Gesetzes wirksam geworden ist (vgl. hierzu BGHZ 43, 307, 310). Aus der Rechtskraft der Kammergerichtsentscheidung vom 25. Juni 1968 folgt jedenfalls keine Bindung für das hier anhängige Verfahren auf Unwirksamkeitserklärung nach § 3 Abs. 4 GWB. Das Beschwerdegericht hat zu Recht darauf hingewiesen, daß das Verfahren vor dem Kammergericht, das zu dem Beschluß vom 25. Juni 1968 führte, nur die Widerspruchsverfügung des Bundeskartellamts vom 12. Juni 1967 zu dem Gegenstand hatte, die sich auf den Änderungsbeschluß der Kartellmitg’Heder vom 27. Februar 1967 bezog. Nach dem Inhalt dieser Verfügung hat das Bundeskartell amt die Kartell Vereinbarungen der Rechtsbeschwerdeführerinnen als solche - das durch Nichtwiderspruch gegen den Kartell vertrag und Kartellbeschluß vom 8. Mai/2. Juni 1961 unmittelbar kraft Gesetzes wirksam gewordene Rabattkartell (vgl. im einzelnen WuW 1961, 553 f., 858 f.) - nicht in Zweifel gezogen, sondern lediglich die am 27. Februar 1967 beschlossene Änderung beanstandet und als unzulässig erachtet. Gegenstand der Widerspruchsver- fügung waren nur die durch diesen Beschluß vorgenommenen Änderungen, was eindeutig darin zu dem Ausdruck kommt, daß das Bundeskartell amt seinen Widerspruch allein damit begründet hat, die Änderungen beschränkten - anders als das ursprünglich angemeldete, rechtswirksam gewordene und weiter als rechtswirksam erachtete Kartell - die Rabattgewährung und die Direktlieferung mit Zigaretten auf Abnehmer, die die Voraussetzungen eines im Handelsregister eingetragenen "Großverteilers erfüllten, richte das gesamte Rabattsystem auf die einzelne Anlie-ferungsstelle eines Abnehmers aus und erhöhte die für eine Rabattgewährung erforderliche Mindestbezugsmenge von 10.000 DM auf 67.000 DM. Die Rechtskraft des diese Widerspruchsverfügung aufhebenden Beschlusses des Kammergerichts vom 25. Juni 1968 kann deshalb für den vorliegenden Fall keinesfalls, wie die Rechtsbeschwerde meint, eine Bindung dahin bewirken, daß der Kartell vertrag und -beschluß vom 8. Mai/2. Juni 1961 in der Fassung der Beschlüsse vom 6. November 1968 und 15. März 1972 unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten in späteren Verfahren als zulässig zu erachten ist und Kartei1behörde und Gerichte an einer abweichenden Entscheidung gehindert sind. Der Beschluß vom 25. Juni 1968 enthält zwar auch Ausführungen, die der Überzeugung des Kammergerichts Ausdruck geben, daß Gesamtumsatzrabattkartelle unter dem Blickpunkt des § 3 Abs. 1 GWB generell freistellungsfähig sind, wenn, wie hier, die Bezüge bei Außenseitern berücksichtigt werden. Das Beschwerdegericht hat jedoch zu Recht angenommen, daß sich die Rechtskraftwirkung dieses Beschlusses nicht auf diese Ausführungen erstreckt. In Rechtskraft erwächst grundsätzlich nur der Entscheidungsausspruch (hier die Beschlußformel); die Entscheidungselemente selbst nehmen daran nicht teil. Die Entscheidungsgründe sind allerdings zur Feststellung des Rechtskraftgehalts ergänzend heranzuziehen, sofern der Entscheidungsausspruch selbst hierfür nicht ausreicht. Das ist insbesondere bei Entscheidungen über Anfechtungsbeschwerden der Fall, um die es hier geht. Aber auch insoweit können nur die die Entscheidung tragenden Aufhebungsgründe herangezogen werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.1983 - III ZR 184/81, WM 1983, 454 zu § 322 ZPO, der insoweit dem § 121 VerwGO entspricht; Eyermann/ Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 121 Anm. 6, 24, 27; Kopp YwGO 6. Aufl. § 121 Anm. 21). Danach nehmen die Ausführungen in dem Kammergerichtsbeschluß vom 25. Juni 1968, die sich auf die generelle Freistellungsfähigkeit des Gesamtumsatzrabattkartells beziehen, an der Rechtskraftwirkung der Entscheidung nicht teil. Sie sind für den die Widerspruchsverfügung aufhebenden Beschluß schon deshalb ohne Bedeutung, weil das Bundeskartellamt in der damals angefochtenen Verfügung diese Frage bewußt ausgeklammert hatte und - in Übereinstimmung mit dem Kammergericht -von der generellen Zulässigkeit des Gesamtumsatzrabattkartells ausgegangen ist. Das Kammergericht hätte demgemäß auch eine die Beschwerde zurückweisende Entscheidung nicht damit begründen dürfen, es fehle an der Voraussetzung des echten Leistungsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 1 GWB. Im allgemeinen ist zwar davon auszugehen, daß im Beschwerdeverfahren alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, auch wenn der angefochtene Verwaltungsakt nicht auf sie gestützt ist. Das gilt im vorliegenden Falle aber deshalb nicht, weil die Karteilbehörde bewußt davon abgesehen hat, den Widerspruch auf das Fehlen dieser in § 3 Abs. 1 GWB genannten Voraussetzungen zu stützen. Würde ein Verwaltungsakt in einem solchen Falle von dem entscheidenden Gericht gegen den Willen der Verwaltungsbehörde auf eine andere Grundlage gestützt, so würde der Verwaltungsakt dadurch auch in seinem Wesen verändert. Dazu aber ist das Gericht nicht befugt (BGHZ 41, 42, 54 f.). 11 3. Der Rechtsbeschwerde kann schließlich nicht mit der Begründung stattgegeben werden, der angefochtene Beschluß verstoße gegen die zu dem Vertrauensschutz entwickelten Rechtsgrundsätze und sei durch einen fehlsamen Gebrauch des Ermessens zustande gekommen. Das Beschwerdegericht ist bei der Beurteilung dieser Fragen von den Grundsätzen ausgegangen, die der erkennende Senat zu der hier entscheidenden Frage, unter welchen Voraussetzungen wirksam zustande gekommene und praktizierte kollektive Gesamtumsatzrabattkartelle nach § 3 Abs. 4 GWB nachträglich für unwirksam erklärt werden können, ausgesprochen hat (BGHZ 77, 366 "Haus- und Hofkanalguß"; Beschl. v. 2.12.1980 - KVR 3/80, WuW/E 1758 "Schleifscheiben und Schleifkörper"; BGHZ 84, 118 = WuW/E BGH 1923 "Rauchtabak"). Seine Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Rechtsbeschwerde wendet insoweit im wesentlichen auch nur ein, Bundeskartell amt und Beschwerdegericht beachteten nicht die strukturverändernden und mittelstandsfeindlichen Auswirkungen, die mit der Zerschlagung des Kartells verbunden seien. Davon abgesehen, daß die Rechtsbeschwerde diese negativen Wirkungen nicht im einzelnen darlegt, sind Erwägungen dieser Art mit dem objektivierten Willen des Gesetzes nicht in Einklang zu bringen. Im Unterschied zu den Regelungen der §§ 5b, 38 Abs. 2 Nr. 1 GWB kann aus § 3 GWB nichts dafür entnommen werden, daß mittelstandspolitische Gesichtspunkte es rechtfertigen können, ein an sich nicht freistellungsfähiges Rabattkartell zuzulassen. 4. Nach alledem ist die Rechtsbeschwerde als unbegründet zurückzuweisen. Der - nicht näher begründete - Hilfsantrag der Rechtsbeschwerdeführerinnen, ihnen eine Umstellungsfrist von 6 Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses zu gewähren, bleibt schon deshalb ohne Erfolg, weil den Rechtsbeschwerdeführerinnen bereits eine ausreichende Auslauffrist zur Verfügung stand. Das Bundeskarten amt hat sie bereits mit Schreiben vom 19. Dezember 1977 auf die Unzulässigkeit des von ihnen durchgeführten kollektiven Gesamtumsatzrabattkartells und die bevorstehende Unwirksamkeitserklärung hingewiesen. Die durch den hier angefochtenen Beschluß des Beschwerdegerichts vom 12. Januar 1983 bestätigte Verfügung des Bundeskarteilamts vom 17. Juli 1981, die die Kartell Vereinbarungen der Rechtsbeschwerdeführerinnen mit Wirkung vom 1. Juli 1982 für unwirksam erklärte, wurde den Rechtsbeschwerdeführerinnen am 22. Juli 1981 zugestellt. Sie hatten somit hinreichend Zeit zur Verfügung, um sich auf den Wegfall des Kartells einzurichten. Pfeiffer v. Gamm Lohmann Dr. Kellermann Hesse