Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
KRB 9/85
BESCHLUSS
in der Kartellbußgeldsache gegen
die TflHHl Baugesellschaft GmbH & Co., vertreten
durch die persönlich haftende Gesellschafterin, die Tfm
Verwaltungsgesellschaft mbH, diese vertreten durch ihre Geschäftsführer Bernhard Dr. Theo Kf
Norbert S und Hans Friedrich H^H^straße
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Nebenbetroffene und Rechtsbeschwerdeführerin,
- Verteidiger:
wegen Festsetzung einer Geldbuße als Nebenfolge einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 30 OWiG
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Rechtsbeschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts am 11. März 1986 gemäß § 79 Abs. 5 OWiG beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen wird das Urteil des Kammergerichts vom 18. Januar 1985, soweit es sie betrifft, aufgehoben.
Die Festsetzung einer Geldbuße gegen die Nebenbetroffene entfällt.
Die Kosten des Verfahrens und die der Nebenbetroffenen erwachsenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
Gründe :
Das Kammergericht hat gegen die Nebenbetroffene, die TmH KSBBl Baugesellschaft GmbH & Co., wegen fahrlässiger AufSichtspflichtverletzung des inzwischen verstorbenen Geschäftsführers ihrer Komplementär-
GmbH eine Geldbuße in Höhe von 200.000 DM festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen hat mit der Sachrüge Erfolg.
Der Durchführung des Verfahrens gegen die Nebenbetroffene steht der Tod des verantwortlichen Geschäftsführers ihrer Komplementär-GmbH, dessen angebliche Aufsichtspflichtverletzung Grundlage der Nebenfolge ist,
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nicht entgegen. Der verstorbene Geschäftsführer kann aus tatsächlichen Gründen nicht mehr verfolgt werden (§ 30 Abs. 4 OWiG). Sein Verhalten könnte auch generell als Ordnungswidrigkeit eines vertretungsberechtigten Gesellschafters der Nebenbetroffenen i.S. von § 30 OWiG gewertet werden (vgl. BGH, Beschluß vom 1. Oktober 1985 - KRB 5/85).
Der Geschäftsführer W^^^hatte sich jedoch keiner fahrlässigen Aufsichtspflicht Verletzung schuldig gemacht.
Der im angefochtenen Urteil erhobene Vorwurf wird damit begründet, Unternehmensangehörige der Nebenbetroffenen hätten sich in der Zeit von 1978 bis August 1981 in insgesamt 8 Fällen an verbotenen Absprachen i.S. von § 1 Abs. 1 GWB beteiligt und anschließend über deren Unwirksamkeit hinweggesetzt (§ 1 Abs. 1 i.V.m. § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB). Der Geschäftsführer Wf^m^habe dabei fahrlässig nicht die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen getroffen, um diese Verstöße zu verhindern. Er habe es unterlassen, alle Firmenangehörigen, die mit Ausschreibungen und der Abgabe von Angeboten bei Ausschreibungen befaßt waren, anzuweisen, über jedes im Zusammenhang mit einer Ausschreibung mündlich oder fernmündlich geführte Gespräch mit Firmenangehörigen eines Konkurrenzunternehmens einen Vermerk anzufertigen, der den Namen der Gesprächsteilnehmer oder den Gesprächsinhalt wiedergab. Dieser Vermerk hätte dann zu den Unterlagen über die jeweilige Objektausschreibung genommen werden müssen. Derartige Gesprächsnotizen seien grundsätzlich geeignet, dem Aufsichtspflichtigen die not-
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wendigen Anhaltspunkte für die erforderlichen Kontrollen zu geben. Die genannte Anordnung hätte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zur Vermeidung der Absprachen geführt. Die vom Geschäftsführer getroffenen Maßnahmen, nämlich die regelmäßig alle vier bis sechs Wochen durchgeführten Kontrollen, die mündlichen und schriftlichen Belehrungen von Firmenangehörigen, die belehrenden Vortragsveranstaltungen und persönlichen Abmahnungen hätten dagegen nicht ausgereicht. Die Absprachen hätten nämlich durch Überprüfung der sonst vorhandenen Unterlagen nicht entdeckt werden können, wenn sie - wie hier -die Nebenbetroffene verpflichteten, entweder überhaupt kein Angebot abzugeben oder den Preis des durch die Absprache begünstigten Unternehmens nur so zu überbieten, daß ihr höherer Preis noch marktgerecht erschien.
Dem kann nicht gefolgt werden.
Der Geschäftsführer W^Hfe hatte zahlreiche Maßnahmen ergriffen, um verbotene Absprachen mit Konkurrenzunternehmen zu verhindern. Bei etwa halbjährigen Bilanzbesprechungen in der Zentrale des Unternehmens, bei der in aller Regel sämtliche Leiter der Filialen zusammenkamen, wurde eine regelmäßige Kontrolle des Berichtswesens durchgeführt; die Niederlassungsleiter wurden immer wieder darauf hingewiesen, daß Verstöße gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in jedem Fall zu verhindern seien. In den Versammlungen, in denen stets leitende Mitarbeiter des Unternehmens zusammenkamen,
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die einer Betriebsabteilung vorstanden oder Niederlassungen leiteten, wurde immer wieder darauf hingewiesen, daß es nicht erlaubt sei, sich nach Ausschreibungen über Bauvorhaben mit anderen Unternehmen abzusprechen. Den leitenden Firmenangestellten wurden im Falle eines Verstoßes gegen diese Anordnung nachteilige Konsequenzen bis hin zur Entlassung angedroht. Eine Revisionsabteilung wurde zwar nicht eingerichtet, um das Vertrauensverhältnis zwischen der Geschäftsleitung und den Niederlassungsleitern nicht zu belasten. Die Geschäftsführung kontrollierte die Niederlassungen jedoch regelmäßig.
Der Geschäftsführer suchte in Ausübung seiner
Aufsichtstätigkeit alle vier bis sechs Wochen die Niederlassung 60^ auf und führte dort Kontrollen durch.
Als er bei dem technischen Niederlassungsleiter des Unternehmens in "im Hinblick auf die Anordnung, keine
wettbewerbswidrigen Baupreisabsprachen mit anderen Firmen zu treffen, Unregelmäßigkeiten feststellte", trennte sich die Firmenleitung von dem Niederlassungsleiter.
Mehr kann hier nicht verlangt werden.
Art und Umfang der Aufsichtsmaßnahmen, die von einem Betriebsinhaber oder einem ihm gleichgestellten Vertreter verlangt werden müssen, sind nicht allein an dem Ziel auszurichten, durch eine möglichst umfassende Beaufsichtigung der Betriebsangehörigen jegliche Zuwiderhandlung gegen betriebliche Pflichten zu verhindern. Es sind vielmehr auch die Grenzen des für den Aufsichtspflichtigen realistischerweise Zumutbaren und die Eigenverantwortung der Betriebsangehörigen zu beachten. Dabei ist auch zu berücksichtigen,
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daß überzogene, von zu starkem Mißtrauen geprägte Aufsichtsmaßnahmen den Betriebsfrieden stören und die Würde des Arbeitnehmers verletzen können. Das gilt vor allem für Maßnahmen, die ausdrücklich oder erkennbar mit der nicht durch Tatsachen belegten Befürchtung begründet werden, die Arbeitnehmer könnten vorsätzliche Gesetzesverstöße begehen.
Auch wenn vorsätzlich verbotene Absprachen getroffen werden können, die ein mit den MarktVerhältnissen und den innerbetrieblichen Gegebenheiten vertrauter Prüfer nicht entdecken kann, dann begründet das für den gemäß § 130 OWiG Verantwortlichen noch nicht die Pflicht, seine Betriebsangehörigen anzuweisen, über alle geschäftlichen Kontakte mit fremden Firmenangehörigen Aktenvermerke anzufertigen. Eine solche Maßnahme könnte allenfalls geboten sein, wenn sie erfahrungsgemäß besonders geeignet wäre, verbotene Absprachen zu verhindern. Einen derartigen Erfahrungssatz hat das Kammergericht aber nicht dargelegt, er ist auch nicht offenkundig. Es spricht im Gegenteil mehr dafür, daß eine solche Anordnung gegenüber vorsätzlichen Verstößen wirkungslos bleiben müßte. Ein Betriebsangehöriger, der ein so starkes Interesse an dem Zustandekommen von Absprachen hat, daß er, um sie zu erreichen, sogar vorsätzlich gegen gesetzliche Vorschriften und nachdrückliche Verbote seines Arbeitgebers verstößt, wird sich von einem solchen Verhalten regelmäßig nur durch Aufsichtsmaßnahmen abhalten lassen, die die Gefahr der Entdeckung seines verbotenen Handelns erhöhen oder die Hemmschwelle auf andere Weise merklich anheben.
Es ist aber weder dargetan noch sonst ersichtlich, daß
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die vom Kammergericht geforderte Aufzeichnungspflicht erfahrungsgemäß eine solche Wirkung entfalten würde.
Es liegt vielmehr näher, daß eine derartige Verpflichtung bei verbotenen Absprachen ebensowenig befolgt werden würde wie das Verbot der Absprache selbst und daß dann nur Aufzeichnungen über unverdächtige Kontakte angefertigt würden. Daß der verbotswidrig handelnde Betriebsangehörige bei einer Aufdeckung der verbotenen Absprache mit dem zusätzlichen Vorwurf rechnen müßte, gegen die Aufzeichnungspflicht verstoßen zu haben, wird regelmäßig die Hemmschwelle für sein gesetz- und vertragswidriges Verhalten schon deswegen nicht erhöhen, weil die Verletzung der Aufzeichnungspflicht das Gewicht des gegen ihn zu erhebenden Vorwurfs nicht mehr wesentlich erhöht und er deswegen auch nicht mit erheblich größeren Nachteilen rechnen muß. Eine gesetzliche Verpflichtung, Aufzeichnungen anzufertigen, deren Verletzung selbständig mit Bußgeld bedroht ist (wie etwa die Pflicht zu dem Führen eines Kontrollbuches über Lenk- und Ruhezeiten im Straßenverkehr) und die zudem leicht zu überprüfen wäre, gibt es für mündliche geschäftliche Kontakte zwischen Bauunternehmen nicht. Dem gemäß § 130 OWiG Aufsichtspflichtigen kann deshalb die vom Kammergericht verlangte Anordnung generell nicht zugemutet werden.
Nicht entschieden werden muß die Frage, ob in besonderen Ausnahmefällen eine derartige Anordnung geboten sein kann, etwa dann, wenn der Aufsichtspflichtige konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht hat, daß Betriebsangehörige sich an verbotenen Absprachen beteiligen, die durch die übliche Überprüfung der Ge-
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schäftsvorgänge nicht zu entdecken sind. Ob auch in solchen Fällen nicht eher andere, wirksamere Maßnahmen - etwa eine gezielte Überwachung des Verdächtigen - in Betracht kommen, kann dahinstehen, da ein solcher Fall
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hier nicht vorliegt.
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Im übrigen beruht die Annahme des Kammergerichts, die von ihm geforderten Maßnahmen (die Anordnung, Gesprächsnotizen anzufertigen) hätten die genannten verbotenen Absprachen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert, auf einer nicht durch Tatsachen belegten Vermutung und ist deshalb rechtsfehlerhaft (vgl. auch BGH NStZ 1981, 33; 1982, 478).
Da auch in einer neuen Hauptverhandlung keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, die im vorliegenden Verfahren die Festsetzung einer Geldbuße gegen die Nebenbetroffene rechtfertigen, hat der Senat abschließend entschieden.
Eine Erstreckung der Entscheidung auf den ehemaligen Mit betroffenen jppppsowie die ehemaligen weiteren Nebenbetroffenen kam nicht in Betracht. Zu erörtern war diese Frage ohnehin nur, soweit sich deren Verurteilung ebenfalls auf den Vorwurf einer AufsichtspflichtVerletzung stützt.
Ob die Voraussetzungen der Erstreckung gemäß § 357 StPO gegeben sind, ist nach dem Zweck der Vorschrift zu entscheiden. Es soll verhindert werden, daß das Rechtsgefühl durch Ungleichheiten bei der Aburteilung einer Mehrheit von Per-
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sonen verletzt wird (vgl. auch BGHSt 12, 335, 341 f).
Aus diesem Grunde ist die Aufhebung eines Urteils wegen der gleichen Gesetzesverletzung auf andere Angeklagte oder Betroffene, die keine Revision (Rechtsbeschwerde) eingelegt oder diese wieder zurückgenommen haben, nur dann zu erstrecken, wenn sie wegen der gleichen (nämlichen) Tat verurteilt worden sind. Im vorliegenden Falle wurden die AufsichtspflichtVerletzungen nicht gemeinsam begangen. Sie führten allerdings - nach Ansicht des Kammergerichts - in einigen Fällen zu gemeinsamen verbotenen Absprachen, an denen auch Angehörige der ehemaligen Nebenbetroffenen beteiligt waren. Dieser Umstand zwingt jedoch noch nicht dazu, die Aufsichtspflichtverletzungen, die auch nach den unterschiedlichen Erfordernissen des jeweiligen Unternehmens zu beurteilen waren, bei natürlicher Betrachtung als einen Vorgang anzusehen. Das Verhalten der Aufsichtspflichtigen in den verschiedenen Unternehmen kann hier voneinander gelöst werden, ohne daß der Sinnzusammenhang des Gesamtgeschehens wesentlich gestört würde. Vor allem führt die Ab-
lehnung der Anwendung von § 357 StPO im vorliegenden Verfahren nicht zu Ungleichheiten, die das Rechtsgefühl verletzen könnten. Der zur Aufhebung des Urteils führende Gesetzesverstoß betrifft allein den Bereich der Aufsichtspflichtverletzung und nicht auch den der Zuwiderhandlung gegen das GWB, die objektive Bedingung der Ahndung der AufsichtspflichtVerletzung ist.
Pfeiffer
Dr. Kellermann
Theune
Mees
v. Maltzahn