BGH · KRB 8/86

r\ ri r- ^Ub ?< KJ 0 * o I u BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KRB 8/86 URTEIL in der Kartellbüßgeldsache 1. 2. Diplomingenieur Prof. Dr. 19. April 1923 in N«—■ Diplomingenieur WMHB Tfl in DfljMHB, wohnhaft Bl wohnhaft , geboren am Istraße 17, , geboren am 11. Janüar 1927 traße 3, HflBI, Betroffene Qnd Rechtsbeschwerdeführer, 3. Firma Ed. ZVlH Aktiengesellschaft, sVÜfll •/ traße f§, vertreten durch die Mitglieder des Vorstandes 1. 3. Diplomingenieur Dietrich Diplomingenieur Konrad Hi 2. Prof. Dr. Volker Hl r Nebenbetroffene und Rechtsbeschwerdeführerin, - Verteidiger: 1. 2. 3. Für den Betroffenen zu 1.) Rechtsanwälte H)r. und Dr. für den Betroffenen zu 2.) wegen Ordnüngswidrigkeiten nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 GWB Und § 130 OWiG Will 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. März 1987, an der teilgenommen haben: Der Präsident des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer als Vorsitzender, der Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kellermann die Richter am Bundesgerichtshof Theune Dr. Mees Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn als beisitzende Richter, Bundesanwalt Schulte als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Schmidt-Diemitz aus Stuttgart als Verteidiger des Betroffenen Dipl.-Ing. Töpler, Rechtsanwalt Dr. Semler aus Stuttgart als Verteidiger des Betroffenen Dipl.-Ing. Prof. Dr. Hahn und der Nebenbetroffenen Ed. Züblin AG, Vizepräsident des Bundeskartellamts Prof. Dr. Niederleithinger, Ltd. Regierungsdirektor beim Bundeskartellamt Knochenhauer, Oberregierungsrätin Dr. Seifert als Vertreter des Bundeskartellamts, Justizamtsinspektor Walz als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle für Recht erkannt: 1. Auf die Rechtsbeschwerden des Betroffenen Dr. und der Nebenbetroffenen wird das Urteil des Kammergerichts vom 16. Dezember 1985, soweit es sie betrifft, aufgehoben und das Verfahren eingestellt. Insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die den Rechtsbeschwerdeführern erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last. 2. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe : I. Der Betroffene Dr. ist Vorstandsmitglied der Ed. Aktiengesellschaft (der Nebenbetroffenen) und als solches unter anderem für die Aufsicht über deren Zweigniederlassungen ^ und (mit Zweigstelle nmmm) verantwortlich. Der Betroffene ist Leiter der Zweigniederlassung Das Kammergericht hat gegen Diplomingenieur T( wegen vorsätzlicher Zuwiderhandlung gegen das Verbot, sich über die Unwirksamkeit von wettbewerbsbeschränkenden 4 Preisabsprachen (Submissionsabsprachen) hinwegzusetzen und wegen fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflicht im Zusammenhang mit solchen Zuwiderhandlungen gegen das GWB Geldbußen festgesetzt. Die Verhängung einer Geldbuße gegen den Betroffenen Dr. und die Nebenbetroffene stützt das Kammergericht auf den Vorwurf, Dr. habe fahrlässig die ihm obliegende Aufsichtspflicht über die Zweigniederlassung der Nebenbetroffenen in verletzt und deshalb die Beteiligung-des Betroffenen und anderer Firmenangehöri- ger an den wettbewerbsbeschränkenden Preisabsprachen (Verstöße gegen § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 GWB) nicht verhindert. Mit ihren Rechtsbeschwerden greifen die Betroffenen und die Nebenbetroffene diese Entscheidung an. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Einstellung des Verfahrens, soweit es sich gegen Dr. Hflfe und die Ed. ZfflHI Aktiengesellschaft richtet. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen ist hingegen unbe- gründet. II. 1. Das Kammergericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Betroffene bei der Vergabe von Bauvorhaben in drei Fällen an Submissionsabsprachen teilgenommen und sich über die Unwirksamkeit der dabei getroffenen Vereinbarungen hinweggesetzt hat. Die Angriffe in der Rechtsbeschwerdebegründung gegen diese Feststellungen sind im wesentlichen gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Hinzuweisen ist lediglich auf folgendes: 5 n X a) Das ordnungswidrige Handeln anderer Mitglieder der Bietergemeinschaft muß sich der Betroffene zurechnen lassen. Er hat sich daran im Sinne von § 14 OWiG beteiligt. Dabei ist es unerheblich, ob er seinen Tatbeitrag vor, während oder nach der Preisabsprache geleistet hat. b) Bei dem Objekt Nr. 37 a hat die Bietergruppe, der auch die Nebenbetroffene angehörte, mit anderen Unternehmen eine Absprache über den sogenannten Amtsvorschlag getroffen und dadurch das Preisniveau der Angebote mitbeeinflußt, um bei dem vorgesehenen Sondervorschlag eine günstigere Ausgangsposition zu erlangen. Damit hat sie sich gemäß § 14 OWiG an ordnungswidrigem Verhalten im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB selbst dann beteiligt, wenn ihr eigenes Angebot zu dem Amtsvorschlag auf Grund der Vereinbarung nicht erhöht worden sein sollte. Im übrigen muß sich der Betroffene gemäß § 14 OWiG das Ergebnis der Gesamtabsprache und das von ihm gebilligte Handeln der an ihr Beteiligten zurechnen lassen. c) Die Vereinbarung über die Angebote zu dem sogenannten Amtsvorschlag wurde auch erfüllt. Daß gleichzeitig Sondervorschläge eingereicht wurden - womit die begünstigte Unternehmensgruppe im übrigen rechnete - ändert daran nichts, zu demal sich mehrere an der Absprache Beteiligte von der Vereinbarung auch Vorteile für die Sondervorschläge versprachen. Unerheblich ist, wem die Preisabsprache für den Amtsvorschlag letztlich nutzte. d) Die Behauptung des Rechtsbeschwerdeführers, bei dem Objekt Nr. 110 wäre es unzweckmäßig und kaufmännisch unvernünftig gewesen, wenn sich eine Arbeitsgemeinschaft aus 6 nur drei Unternehmen an der Ausschreibung beteiligt hätte, steht im Widerspruch zu den Feststellungen des Kammergerichts und ist deshalb unbeachtlich. Das gleiche gilt für die Behauptung, die Preis- und Beteiligungsabsprache zwischen den sechs Bauunternehmen, die in zwei Bietergruppen auftraten, hätten den Wettbewerb nicht beschränkt, sondern gefördert. Dafür, daß die Preisabsprache zwischen den beiden Bietergruppen zu einer Herabsetzung der sonst notwendigen Angebotspreise geführt hat, sind keine Anhaltspunkte vorhanden. Das zwischen den Bietergruppen abgesprochene niedrigste Angebot von 49 Mio. DM war im Gegenteil zu hoch und wurde später erheblich auf 43,8 Mio. DM gesenkt. e) Das Kammergericht hat das Verhalten des Betroffenen bei den Ausschreibungen zu den drei Bauvorhaben (Nr. 28, 37 a und 110) auch rechtsfehlerfrei als eine fortgesetzte Ordnungswidrigkeit gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 GWB bewertet. Der Gesamtvorsatz des Betroffenen wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die ursprünglich geplante Vereinbarung mit den Vertretern konkurrierender Unternehmen beim Objekt Nr. 110 scheiterte und er deshalb die Verabredung zwischen den beiden Bietergemeinschaften förderte. Ein Gesamtvorsatz kann nachträglich nicht nur erweitert (vgl. BGHSt 21, 319, 322; 23, 33), sondern auch auf eine andere Art der Tatausführung ausgerichtet werden, ohne daß dadurch die Bewertung der von ihm erfaßten Einzelakte als eine Tat im Rechtssinne in Frage gestellt würde. Die dem Betroffenen angelastete fortgesetzte Handlung war deshalb erst am 18. April 1984 (Zeitpunkt der Schlußrechnung für das Objekt Nr. 110) beendet. Strafverfolgungs- 7 Verjährung ist damit auch für die Teilakte der Tat vom 14. September und 30. Oktober 1979 nicht eingetreten. lässiger Verletzung der Aufsichtspflicht im Zusammenhang mit den Absprachen und deren Erfüllung bei den Objekten Nr. 47 und 49 a weist ebenfalls keinen den Betroffenen beschwerenden Rechtsfehler auf. Das Kammergericht hat festgestellt. niederlassung der Nebenbetroffenen an den Absprachen beteiligt waren und sich über deren Unwirksamkeit im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 GWB hinweg- gehörige Aufsicht verhindern können und müssen. Es ist zwar zweifelhaft, ob die vom Kammergericht aufgezeigten Maßnahmen - insbesondere die Anweisung an alle Betriebsangehörigen, über Kontakte mit anderen Bauunternehmen Aufzeichnungen anzufertigen und sie zu den betreffenden Vorgängen zu nehmen - hier geeignet und geboten waren, um die genannten Zuwiderhandlungen zu verhindern (vgl. BGH, Beschluß vom 21. Oktober 1986 - KRB 5/86? vom 11. März 1986 - KRB 7/85 und KRB 9/85). Darauf kommt es im vorliegenden Falle jedoch nicht an. Der Betroffene T4HM war in der Zeit von 1977 bis Mai 1980 selbst an Submissionsabsprachen in seinem Tätigkeitsbereich beteiligt. Seine Ermahnungen an die ihm unterstellten Mitarbeiter der Zweigniederlassung Frankfurt am Main, die Vorschriften des GWB zu beachten, können deshalb nicht als geeignete Aufsichtsmaßnahmen angesehen werden. 2. Die Verurteilung des Betroffenen wegen fahr- daß in diesen Fällen Mitarbeiter aus der Zweig- gesetzt haben. Das hätte der Betroffene durch 8 Mitbewerber bei den Objekten Nr. 47 und Nr. 49 a waren auch Unternehmen, mit denen der Betroffene T^^^l bereits Submissionsabsprachen getroffen hatte. Die Mitarbeiter der Zweigniederlassung mußten deshalb damit rechnen, daß der Betroffene, der grundsätzlich alle Angebote überprüfte und über ihre Abgabe entschied, spätestens durch gezielte Nachfrage bei bekannten oder vermuteten Mitbewerbern von den Submissionsabsprachen erfuhr. Wenn sie sich unter diesen Umständen dennoch an solchen Absprachen beteiligten, so ist das ein wesentliches Indiz dafür, daß sie darauf vertrauen konnten/ der Betroffene werde ihr Handeln zu demindest dulden. Dieses Indiz wird durch die Tatsache verstärkt, daß der Betroffene unmittelbar nach den Absprachen seiner Mitarbeiter über die Objekte Nr. 47 und 49 a sich wiederum selbst um eine Submissionsabsprache über das Objekt Nr. 110 bemühte. Im vorliegenden Falle spricht nach den getroffenen Feststellungen alles dafür, daß der Betroffene T^I^P bei dem Objekt Nr. 47 und 49 a mit Submissionsabsprachen seiner Mitarbeiter rechnete und sie zu demindest billigend in Kauf nahm. Er hätte sich dann auch insoweit an vorsätzlichen Ordnungswidrigkeiten im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1, § 1 Abs. 1 GWB, § 14 OWiG beteiligt. Er hat dann nämlich die Begehung der Ordnungswidrigkeiten zu demindest erleichtert (vgl. auch RGSt 71, 176, 178). Dabei kommt es nicht darauf an, ob ihm Einzelheiten der Absprachen bekannt waren. An einer Tat kann sich auch beteiligen, wer nicht weiß, wann, wo, wem gegenüber und unter welchen Umständen die Tat ausgeführt wird (vgl. RGSt 67, 343, 344? RG HRR 1937, 1558; BGH GA 1967, 115, 116). 9 v' Zumindest konnte und mußte der Betroffene unter den hier gegebenen Umständen mit Submissionsabsprachen bei den Objekten Nr. 47 und 49 a rechnen. Er war auch wegen seines eigenen verbotswidrigen Verhaltens, das die Ernsthaftigkeit seiner Anweisungen in Frage stellen mußte, zu besonderen, gezielten Maßnahmen im Einzelfall verpflichtet, um gleichartiges ordnungswidriges Verhalten seiner Mitarbeiter zu verhindern. Es ist auszuschließen, daß solche Maßnahmen - etwa die intensive Befragung der Mitarbeiter im Einzelfall, notfalls die Einholung von Erkundigungen bei (möglichen) Mitwettbewerbern - hier nicht zu dem Erfolg geführt hätten (vgl. auch BGH, Beschluß vom 21. Oktober 1986 - KRB 7/86). III. Das Verfahren gegen den Betroffenen Dr. Hahn ist einzustellen. 1. Im Bußgeldbescheid vom 7. September 1983, der Grundlage des vorliegenden Verfahrens ist, wird dem Betroffenen vorgeworfen, seit 1977 "vorsätzlich Aufsichtsmaßnahmen unterlassen (zu haben) ... die erforderlich gewesen wären, um Zuwiderhandlungen gegen das GWB zu verhindern, die in der Niederlassung in Frankfurt am Main begangen worden sind ..." Der Vorwurf der Aufsichtspflichtverletzung erfaßt damit die Zeit, in der die Verstöße im Zusammenhang mit den Objekten Nr. 28, 37 a, 47, 49 a und 110 begangen wurden. 10 In einem anderen Bußgeldbescheid vom 19. April 1983 wurde dem Betroffenen Dr. aber bereits angelastet, er habe "als das für die Niederlassung Mannheim zuständige Vorstandsmitglied (seinerseits) Aufsichtsmaßnahmen unterlassen, welche notwendiger- und zu demutbarerweise zu treffen gewesen wären, um die ... Preisabsprache zu verhindern", die von Betriebsangehörigen der Zweigniederlassung Mannheim im Oktober 1981 begangen wurden. Dieser Bescheid ist rechtskräftig. Damit ist die Strafklage auch für den im vorliegenden Verfahren gegen den Betroffenen Dr. H^fe erhobenen Vorwurf verbraucht. Der Bußgeldbescheid vom 7. September 1983, der fallbezogene Angaben zu Art und Umfang der dem Betroffenen angelasteten Aufsichtspflicht vermissen läßt, kann nur insoweit als noch ausreichende Verfahrensgrundlage angesehen werden, als er dem Betroffenen eine generelle Verletzung der Aufsichtspflicht durch Unterlassen der für seinen Geschäftsbereich möglichen allgemeinen Organisationsmaßnahmen anlastet (vgl. auch BGH, Beschluß vom 21. Oktober 1986 - KRB 5/86). Dieser Vorwurf einer Dauerordnungswidrigkeit war jedoch bereits Gegenstand des rechtskräftigen Bußgeldbescheids vom 19. April 1983 und darf deshalb nicht zu einer erneuten Verurteilung des Betroffenen führen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1985 - KRB 3/85 - WuW/E BGH 2205). 2. a) Das Kammergericht lastet dem Betroffenen Dr. Hahn allerdings an, "ungeachtet weiterer Verantwortlichkeit für andere Niederlassungen", Aufsichtsmaßnahmen unterlassen zu 11 J? haben, die den Bedürfnissen der Zweigniederlassung Frankfurt am Main entsprachen. Durch eine allgemeine, für alle ihm unterstellten Niederlassungen geltende Anweisung habe er wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen nicht unterbinden können. Da es der Betroffene überhaupt an Überprüfungen habe fehlen lassen, komme es auf die Frage, welche Maßnahmen im einzelnen erforderlich gewesen wären und ob sie schon Gegenstand gerichtlicher oder behördlicher Entscheidungen gewesen seien, in diesem Zusammenhang nicht an. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß sich die in der Niederlassung in ^ Verantwortlichen durch Maßnahmen, die ihnen die Durchsetzungsmöglichkeit und Ernsthaftigkeit des Verbots vor Augen geführt hätten, nicht hätten hindern lassen, sich über das Verbot hinwegzusetzen. b) Der Vorwurf, im vorliegenden Falle besondere Pflichten verletzt und nur für die Zweigniederlassung Frankfurt am Main erforderliche Maßnahmen pflichtwidrig unterlassen zu haben, könnte wegen des rechtskräftigen Bußgeldbescheids vom 19. April 1983 nur dann noch verfolgt werden, wenn er sich gegenüber der genannten generellen Pflichtwidrigkeit verfahrensrechtlich als eine andere Tat im Sinne von § 264 StPO bewerten ließe. let er aber in diesem Sinne als eine andere Tat anzusehen, dann wurde er von dem Bußgeldbescheid des vorliegenden Verfahrens nicht erfaßt und durfte deshalb nicht zu dem Gegenstand des kammergerichtlichen Urteils gemacht werden. Das Verfahren ist deshalb auch insoweit einzustellen. 3. a) Im übrigen sind die Ausführungen des Kammergerichts nicht geeignet, dem Betroffenen die Verletzung einer 12 besonderen Aufsichtspflicht nur über die Zweigniederlassung Frankfurt am Main anzulasten, die nicht auch allgemeine, für alle ihm unterstellte Zweigniederlassungen geltende und wirkende Maßnahmen erforderte. Das gilt um so mehr, als das Kammergericht offenläßt, welche Maßnahmen speziell für die Niederlassung F^BSBB am Main zu ergreifen waren und damit auch nicht darlegen kann, daß sie das ordnungswidrige Verhalten der Betriebsangehörigen bei den Submissionen verhindert hätten. b) Unterläßt ein Vorstandsmitglied bewußt Aufsichtsmaßnahmen, die etwa deshalb geboten sind, weil die Gefahr bestimmter Zuwiderhandlungen in einer einzelnen Zweigniederlassung besonders groß ist, dann wird im übrigen auch bei ihm zunächst zu prüfen sein, ob es sich damit nicht im Sinne von § 14 OWiG an Zuwiderhandlungen beteiligt hat, deren Begehung es erwartete. Rechnet ein im Vorstand Verantwortlicher z.B. mit dem Abschluß von Submissionsabsprachen und nimmt er diese zu demindest billigend in Kauf, dann kommt es nicht darauf an, ob ihm im einzelnen bekannt ist, bei welchen Objekten und mit welchen anderen Unternehmen die Absprachen getroffen werden (vgl. auch RGSt 67, 343, 344? RG HRR 1937, 1558? BGH GA 1967, 115, 116). Als Indizien für einen solchen Beteiligungsvorsatz könnten das Unterlassen jeglicher Aufsichtsmaßnahmen, besonders nach dem Bekanntwerden von bestimmten Verstößen in seinem Verantwortungsbereich, und der Umstand angesehen werden, daß der Aufsichtspflichtige sich in anderen Fällen selbst an Preisabsprachen beteiligt hat. Auch dem Verhalten des Aufsichtspflichtigen nach der zu beurteilenden Tat kann indizielle Bedeutung zukommen. c) Die Möglichkeit, daß in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden könnten, die den Vorwurf der Beteiligung an den hier zu beurteilenden fortgesetzten Verstößen auch gegen den Betroffenen Dr. Hahn rechtfertigen, steht der Einstellung des Verfahrens indessen ebenfalls nicht entgegen. Ein solcher Vorwurf beträfe eine andere Tat im Sinne von § 264 StPO. IV. Mit der Einstellung des Verfahrens gegen Dr. Hahn entfällt hier auch die Grundlage für das Verfahren gegen die Nebenbetrof fene. Pfeiffer Dr. Kellermann Theune Mees Maltzahn