BGH · KRB 5/90 vom 24.04.1991

BUNDESGERICHTSHOF KRB 5/90 BESCHLUSS in der Kartellbußgeldsache gegen Heinrich N^BP GmbH, S^^straße 0^-0 f vertreten durch ihre Geschäftsführer - Nebenbetroffene und Rechtsbeschwerdeführerin - Verteidiger: Rechtsanwalt Dr. Straße 0 wegen Ordnungswidrigkeiten nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB, §30 OWiG 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. April 1991 gemäß § 79 Abs. 3 und 5 OWiG beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen gegen das Urteil des Kartellsenats des Kammergerichts vom 21. Juni 1990 wird verworfen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen. Gründe: I. Das Kammergericht hat die Nebenbetroffene mit einer Geldbuße in Höhe von 3 Mio. DM belegt. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Nebenbetroffene mit ihrer Rechtsbeschwerde, die zwar unbeschränkt eingelegt wurde, sich in den Einzelausführungen jedoch allein gegen die Höhe der Geldbuße richtet. Das Rechtsmittel ist, soweit es die Feststellung der Geldbuße dem Grunde nach angreift, im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Auch die Höhe der Buße ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. II. Gegen die Nebenbetroffene wurde eine Geldbuße verhängt, weil sich ihre Geschäftsführer von 1977 bis 1986 in mehr als 200 Fällen an Submissionsabsprachen und deren Durchführung beteiligten und damit vorsätzlich Vorschriften 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen übertraten. Die Nebenbetroffene wurde in 65 Fällen durch die Absprachen begünstigt. Sie hatte dadurch Einnahmen in Höhe von mehr als 93 Mio. DM bei einem Mehrerlös von 3 %. Das Kammergericht hat den Bußgeldrahmen in Anwendung von § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG und § 38 Abs. 4 GWB nach dem "wirtschaftlichen Vorteil" bestimmt, den die Nebenbetroffene durch die Submissionsabsprachen gezogen habe. Dabei hat es zunächst den um die Mehrwertsteuer verringerten Mehrerlös in Höhe von 2.558.263 DM errechnet und von diesem Körperschaftssteuer und Gewerbeertragssteuer abgezogen. Die Höhe der Steuern hat das Kammergericht aus den Umsatzerlösen und der angefallenen Körperschaftssteuer in den Jahren 1981 und 1983 bis 1985 geschätzt. Es hat errechnet, daß die Körperschaftssteuer zwischen 0,24 % und 0,52 % der "erzielten Einnahmen" betragen habe. Auf dieser Grundlage wurde ein vom Mehrerlös abzuziehender Steueranteil in Höhe von 25.582 DM errechnet. Die Rechtsbeschwerde macht geltend, das Kammergericht habe die Belastung des Mehrerlöses mit Körperschaftssteuer und GewerbeertragsSteuer fehlerhaft festgestellt. Bemessungsgrundlage seien nicht die Einnahmen, sondern das aus dem Gewinn abzuleitende zu versteuernde Einkommen. Bei richtiger Berechnung betrage der Mehrerlös nach Abzug der Steuern nur 942.135 DM. III. Das Rechtsmittel hat mit seinen Angriffen gegen die Höhe der Geldbuße im Ergebnis keinen Erfolg: 4 1. Allerdings beruht die Berechnung des für die Bemessung des wirtschaftlichen Vorteils im Sinne von § 17 Abs. 4 OWiG bedeutsamen Gewinnes, den die Nebenbetroffene aus den Submissionsabsprachen gezogen hat, auf einer fehlerhaften Schätzung der angefallenen Steuern, um die sich der Gewinn schmälert. Ein Vergleich der Umsatzerlöse mit der gezahlten Körperschaftssteuer bietet insoweit keine hinreichende Schätzungsgrundlage. 2. Auf die fehlerhafte Schätzung der für den Mehrerlös angefallenen Körperschaftssteuern und der Gewerbeertrags-steuern kommt es jedoch im vorliegenden Falle nicht an, weil die Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 3 Mio. DM selbst unter Berücksichtigung der von der Rechtsbeschwerdeführerin geltend gemachten, höchst möglichen Steuerbeträge von 1.616.106 DM und dem danach noch verbleibenden Gewinn von nur 942.135 DM im Hinblick auf den schwerwiegenden Tatvorwurf und die Bedeutung der von den Geschäftsführern begangenen Ordnungswidrigkeiten angemessen und unbedingt geboten ist. Der nach § 17 Abs. 1 OWiG zu bestimmende Bußgeldrahmen für vorsätzliche Verstöße nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB reicht zunächst von mindestens 5 DM bis höchstens 1 Mio. DM. Wurde durch den Wettbewerbsverstoß ein Mehrerlös erzielt, so erhöht sich die Obergrenze des Rahmens auf die dreifache Höhe des erlangten Mehrerlöses. a) Als Mehrerlös ist die Differenz zwischen den tatsächlichen Einnahmen, die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielt wurden, und den Einnahmen zu verstehen, die das durch die Submissionsabsprachen bevorzugte Unternehmen im gleichen Zeitraum ohne den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte. 5 b) Der Begriff des Mehrerlöses unterscheidet sich damit von dem des wirtschaftlichen Vorteils im Sinne des § 17 Abs. 4 OWiG. Er ist insofern enger, als er die nicht aus Einnahmen bestehenden Vorteile, wie die Verbesserung der Marktposition, die Ersparnis sonst notwendiger Kosten und andere Verbesserungen der Gesamtsituation unberücksichtigt läßt. Auf der anderen Seite erfaßt er die gesamten Bruttoeinnahmen ohne Abzug von Kosten und Steuern (vgl. BGH, Beschl. v. 19. September 1974 - KRB 2/74 = NJW 1975, 269 f; Tiedemann in Immenga/Mestmäcker, GWB § 38 Rdn. 266; Fischotter in Gemeinschaftskommentar 1982, GWB § 38 Abs. 4 Rdn. 153 ff, 161 ff). c) Die Erhöhung des Bußgeldrahmens bis zu dem dreifachen des erlangten Mehrerlöses eröffnet die Möglichkeit, bei schwerwiegenden Wettbewerbsverstößen wirksame Sanktionen zu verhängen, die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat gerecht werden. Die Höhe des durch den Wettbewerbsverstoß erlangten Mehrerlöses kennzeichnet - ungeachtet des dem Täter letztlich verbleibenden Gewinnes - Ausmaß und Gewicht der Zuwiderhandlung . 3. Der vom Täter erlangte Gewinn ist - gemeinsam mit den anderen wirtschaftlichen Vorteilen - für die Bestimmung des Bußgeldrahmens lediglich bei Anwendung von § 17 Abs. 4 OWiG bedeutsam. Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils ist - ähnlich wie die Merkmale der Regelbeispiele des Strafgesetzbuches - ein Umstand, der zu einer weiteren, von § 17 Abs. 1 OWiG, § 38 Abs. 4 GWB unabhängigen Bußgeldrahmenverschiebung führen kann. Anlaß, den höheren Bußgeldrahmen des § 17 Abs. 4 OWiG heranzuziehen, besteht nur, wenn das gemäß § 17 Abs. 1 und 3 OWiG angemessene Bußgeld niedriger als der durch die 6 Tat erlangte wirtschaftliche Vorteil festzusetzen wäre. Lediglich in dem Umfang, in dem dabei die festgesetzte Geldbuße die Höhe des sonst angemessenen Bußgeldes überschreitet, dient sie der Abschöpfung des durch die Tat erlangten wirtschaftlichen Vorteils. Soweit dieser Vorteil (als Gewinn) der Besteuerung unterliegt, darf seiner Bemessung nur der um die absehbare Steuerbelastung verminderte Betrag zugrunde gelegt werden (vgl. BVerfGE 81, 228 ff). 4. Sowohl der vom Täter erzielte Mehrerlös als auch der zunächst erlangte und der ihm verbliebene wirtschaftliche Vorteil sind allerdings auch Umstände, die bei der Bußgeldbemessung im engeren Sinne gemäß § 17 Abs. 3 OWiG Berücksichtigung zu finden haben. 5. Diese Grundsätze für die Bestimmung der Bußgeldrahmen und die Bemessung der Geldbuße nach § 17 OWiG, § 38 GWB sind bei der Verhängung von Geldbußen gegen juristische Personen nach § 30 OWiG zu beachten. a) Es gelten dieselben Bußgeldrahmen. Grundlage der strafähnlichen Sanktion und ihrer Bemessung ist das rechtswidrige und schuldhafte Handeln der gesetzlichen Vertreter (vgl. BVerfG NJW 1967, 195, 197). Anders als bei Anwendung von § 29 Abs. 2 OWiG soll nicht nur der Gewinn (und sonstige Vorteile) abgeschöpft werden. Die gemäß § 30 OWiG zu verhängende Geldbuße ist vielmehr vor allem auch nach dem Unrechtsgehalt der Bezugstat und deren Auswirkungen auf den geschützten Ordnungsbereich zu bemessen (vgl. Cramer in KK, OWiG § 30 Rdn. 123 ff). 7 Der nach § 17 Abs. 1 OWiG, § 38 Abs. 4 GWB am Mehrerlös orientierte Bußgeldrahmen reicht im vorliegenden Falle bis zu etwa 7,5 Mio. DM. Geht man von dem denkbar niedrigsten wirtschaftlichen Vorteil aus, den die Nebenbetroffene erlangt hat, dann liegt die Untergrenze des Bußgeldrahmens bei 950.000 DM. b) Mit einer Geldbuße von 3 Mio. DM wird die untere Hälfte dieses Bußgeldrahmens nicht überschritten. Eine solche Geldbuße ist im Hinblick auf die große Zahl der Einzelakte, die hartnäckigen, sich über mehrere Jahre hin erstreckenden schwerwiegenden Verstöße gegen die Wettbewerbsordnung und deren Auswirkungen auf die Marktverhältnisse unbedingt erforderlich. Geschäftsführer der Nebenbetroffenen haben neun Jahre lang nicht nur in 65 Fällen Submissionen zugunsten der Nebenbetroffenen rechtswidrig beeinflußt und dadurch Aufträge in einer Größenordnung von mehr als 93 Mio. DM erlangt, sondern in weiteren 141 Fällen zugunsten anderer Firmen bei Submissionsabsprachen mitgewirkt, wobei es um bedeutende Aufträge (Auftragsvolumen von mehr als 250 Mio. DM) ging. 8 Auch unter Berücksichtigung der ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Nebenbetroffenen ist die Verhängung einer Geldbuße von 3 Mio. DM erforderlich. Die Rechtsbeschwerde hat deshalb keinen Erfolg. Odersky Theune Mees Maltzahn v. Ungern-Sternberg