BGH · KRB 5/84 vom 06.11.1984

BUNDESGERICHTSHOF krb vsi, BESCHLUSS in der Kartellbußgeldsache gegen Bernhard aus - Verteidiger: Betroffener und Beschwerdegegner 2. Bernhard Bauunternehmung GmbH & Co. KG, persönlich haftende Gesellschafterin: Bernhard Beteiligungsgesellschaft mit beschränkter Haftung, diese vertreten durch ihre Geschäftsführer 3ernhard und Dipl.-Ing. Hans- Hermann BflB, Wfl^Mstraßei Nebenbetroffene und Beschwerdegegnerin, wegen Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. November 1984 durch den Präsidenten des Bundes gerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer und die Richter Dr. Kellermann, Theune, Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Mees beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde des Generalstaatsanwalts bei dem Kammergericht wird der Beschluß des Kammergerichts vom 11. Mai 1984 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Kammergericht zurückverwiesen. G r ü n d e : I. Dem Betroffenen wird im Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes vom 16. August 1983 zur Last gelegt, sich als Geschäftsführer eines Bauunternehmens, der Nebenbetroffenen, an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligt und dadurch gegen § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB verstoßen zu haben. Gegen ihn und die Nebenbetroffene sind deshalb Geldbußen festgesetzt worden. 1. Im ersten Fall wird ihm die Beteiligung an einer umfangreichen Absprache mit zahlreichen anderen Baufirmen anläßlich der Ausschreibung eines Bauvorhabens der Unternehmensgruppe Nfl^ vorge- worfen. Der Bußgeldbescheid stellt dazu unter anderem fest: Die Vertreter der an dem Auftrag interessierten Firmen vereinbarten - nach einer Abstimmung welche Firmen sich mit bestimmten Angebotspreisen an der Submission beteiligen sollten. Das niedrigste Angebot (der sogenannte Nullpreis) wurde nach dem Durchschnittspreis bereits vorliegender interner Angebotspreise (zwischen 17 Millionen und 21,3 Millionen DM) auf 19 Millionen DM festgesetzt. Das so begünstigte Unternehmen bot seine Leistungen zu dem 12. März 1979 mit 19.105.3A4,07 DM an, während die Nebenbetroffene und andere Firmen vereinbarungsgemäß höhere Angebote abgaben. Nach der Angebotseröffnung fanden noch umfangreiche Verhandlungen zwischen den Bietern und der Neuen Heimat statt. Den Auftrag erhielt am 17. August 1979 eine Arbeitsgemeinschaft. Diese setzte sich aus Firmen zusammen, die nach der ur*-sprünglichen Absprache die drei niedrigsten Angebote hatten abgeben dürfen. Die Schlußrechnung wurde am 22. Dezember 1981 erstellt. 2. In einem weiteren Fall wird dem Betroffenen die Beteiligung an einer ähnlichen Absprache vom 17. April 1979 anläßlich einer bis zu dem 18. April 1979 laufenden Aus sehr eibung der NflBfc angelastet, wobei eine zu dem Teil erhebliche Anhebung der vorher kalkulierten Angebotsummen vereinbart und durchgeführt worden sei. Die ^0/1^0 soll nach der Er- öffnung der Angebote versucht haben, den Mindestbieter zu einer Herabsetzung seines Preises zu veranlassen. Der Auftrag - und weitere ursprünglich getrennt ausgeschriebene Arbeiten - soll am 30. Januar 1980 einer Bietergemeinschaft erteilt worden sein. Diese habe aus dem nach der Kartellabsprache geschützten Mindestanbieter, der danach an die zweite Stelle gesetzten Nebenbetroffenen und einer Firma bestanden, die gemeinsam mit der Nebenbetroffenen ursprünglich als Mindestbieter habe herausgestellt werden sollen. In einem sogenannten Kartellkonto, welches ein Vertreter der an der Absprache beteiligten Unternehmen geführt habe, sei das Bauvorhaben dem durch die Kartellvereinbarung begünstigten Mindestbieter Mangelastetn worden. 3. Das Kammergericht hat nach Einspruch der Betroffenen und der Nebenbetroffenen das Verfahren mit Beschluß vom 11. Mai 1984 wegen Verjährung eingestellt, da die Ordnungswidrigkeiten mit Abgabe der Angebote zu den Submissionsterminen am 12. März und 18. April 1979 beendet gewesen seien. Die von diesem Zeitpunkt an laufende dreijährige Verjährungsfrist sei nicht rechtzeitig unterbrochen worden. II. II. Die hiergegen erhobene - auch vom Generalbundesanwalt vertretene - sofortige Beschwerde des Generalstaatsanwalts beim Kammergericht hat Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer rechtsfehlerhaften Auslegung des § 38 Abs, 1 Nr. 1 GWB. Als Ausführungshandlungen des "Hinwegsetzens11 über die Unwirksamkeit eines Vertrages im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1, nach deren Beendigung die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, kommen nicht nur Tätigkeiten in Betracht, die der unzulässigen Vereinbarung unmittelbar nachfolgen und welche die Gefahr einer Beeinträchtigung der Marktverhältnisse als Folge einer Durchsetzung des unwirksamen Vertrages erstmals begründen, sondern auch alle Handlungen, die nach der Vorstellung des Täters dem im konkreten Fall verfolgten Ziel einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung dienen, soweit sie geeignet sind, die Marktbeeinflussung durch Beschränkung des Wettbewerbs zu verstärken. Bei verbotenen Submissionsabsprachen sind deshalb nicht allein die eingereichten, gleichsam konkurrenzfreien Angebote geeignet, diese Wirkung hervorzurufen, sondern gerade auch die erfolgreiche Abwicklung der so erlangten Verträge kann die MarktStellung des begünstigten Unternehmens auf Kosten seiner Konkurrenten und der Marktgegenseite stärken und so die Gefahr einer Marktbeeinflussung durch Wettbewerbsbeschränkung vergrößern. Die erfolgreiche Abwicklung eines solchen Vertrages kann aber durch den nicht an der Kartellabsprache beteiligten getäuschten Vertragspartner jedenfalls bis zu dem Empfang der Schlußrechnung möglicherweise noch vereitelt werden. Beteiligt sich ein Unternehmer an einer verbotenen Submissionsabsprache mit dem Ziel, den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten, so sind deshalb die Einreichung des Angebots, die weiteren vertraglichen Vereinbarungen mit dem Auftraggeber und schließlich die Erstellung der Schlußrechnung in der Regel als Handlungen anzusehen, mit denen er sich über die Unwirksamkeit der Submissionsabsprache im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB hinwegsetzt. Diese Handlungen sind als eine Tat im Rechtssinne zu bewerten (vgl. BGH, Beschluß vom 9. Juli 1984 - KRB 1/84 in NJW 1984, 2372 = WM 1984, 1241 = BB 1984, 1446). In den vorliegenden Fällen wurden die Aufträge allerdings nicht unmittelbar auf Grund der Submissionsangebote erteilt, sondern erst nach weiteren Verhandlungen vergeben. In diesen Verhandlungen, dem Abschluß der Verträge und der Erstellung der Schlußrechnung ist aber dann ein erneutes Hinwegsetzen über die Unwirksamkeit der Kartellvereinbarungen zu sehen, wenn das Ergebnis der Nachverhandlungen von den Kartellabsprachen, insbesondere von den dort festgesetzen Preisen mitbeeinflußt wurde und der dem Mindestbieter (und den nächst höheren Bietern) gewährte Schutz sich zu demindest insoweit auf die NachVerhandlungen und ihr Ergebnis auswirkte. Von dieser - nach den bisherigen Feststellungen naheliegenden - Möglichkeit konnte der Bußgeldbescheid ausgehen. Das Kammergericht durfte diese Wirkung weder außer acht lassen noch ohne Prüfung des sachlichen Gehalts der erhobenen Vorwürfe verneinen. Im Falle I 1 war der Betroffene an den Nachverhandlungen zwar nicht beteiligt, er müßte sich aber ein von ihm gebilligtes ordnungswidriges Gesamtverhalten seiner Mittäter zurechnen lassen. Der gegen den Betroffenen im Falle I 2 erhobene Vorwurf ist rechtlich lediglich als Weiterführung des im Falle I 1 begonnenen ordnungswidrigen Tuns zu bewerten. Als der Betroffene sich an der zweiten Kartellabsprache beteiligte, war der erste Handlungskomplex noch nicht beendet. Der enge zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen beiden Absprachen, die nahezu gleiche Zusammensetzung des Teilnehmerkreises und die Gleichartigkeit der Begehungsweise drängen zu der Annahme, daß der Betroffene auf Grund eines einheitlichen Gesamtvorsatzes handelte oder seinen Vorsatz vor Beendigung der ersten Tat auf die späteren Handlungen erweiterte, wodurch beide zu einer fortgesetzten Handlung verbunden werden können (vgl. BGHSt 19, 323, 325; 23, 33, 35). Sind die Fälle I 1 und 2 aber als eine von einem Gesamtvorsatz getragene einheitliche Tat zu bewerten, dann kann die Frage nach der Beendigung dieser Tat und ihrer Verjährung auch nur einheitlich beantwortet werden. Verfolgungsverjährung ist dann nicht eingetreten, wenn auch nur in einem der genannten Fälle der spätere Vertrag mit der H^H^von der Kartellabsprache mitbeeinflußt wurde und der Betroffene mit dieser Wirkung zu demindest rechnete und sie billigend in Kauf nahm. 8 Da die Schlußrechnung im Fall I 1 erst am 22. Dezember 1981 erstellt worden ist, war die dreijährige Verjährungsfrist bei Erlaß des Bußgeldbescheids vom 16. August 1983 noch nicht abgelaufen. Geht man bereits von der Auftragserteilung im Falle I 2 am 30. Januar 1980 aus, dann hat die Bekanntgabe der Vorwürfe an den Betroffenen und die Nebenbetroffene vom 28. Januar 1983 den Lauf der Frist noch rechtzeitig unterbrochen. Pfeiffer Dr.Kellermann Theune Scholz-Hoppe Mees