BGH · KRB 5/79 vom 01.12.1981

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja GWB § 1; HGB §§ 112, l6l Zur Frage der Zulässigkeit eines Wettbewerbsverbots, das einem Kommanditisten auferlegt wird, der zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist. BGH, Besohl, v. 1. Dezember 1981 - KRB 5/79 - OLG München BUNDESGERICHTSHOF KRB 5/79 BESCHLUSS in dem Kartellbußgeldverfahren gegen 1. 2. 3. & Betroffene und Rechtsbeschwerdegegner, wegen fortgesetzter Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 1 GWB. Der Kartellsenat des Bundesgerichthofes hat am 1. Dezember 1981 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Professor Dr. Pfeiffer und die Richter Dr. Kellermann, Dr. Hesse, Theune und Dr. Scholz-Hoppe beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht München wird der Beschluß des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 2. Mai 1979 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Oberlandesgericht München zurückverwiesen. Grün de : A. I. Die Betroffenen des vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahrens (die Betroffenen zu 8, 10 und 11 des Bußgeldbescheids der Landskartellbehörde) sind bedeutende Baustoffhändler im Raume Augsburg. Zusammen mit weiteren sechs Baustoffhändlem errichteten sie am 13. August 1965 die T4BHH|^-Vertriebsgesellschaft mbH & Co. Kommanditgesellschaft mit den neun Baustoffhändlern als Kommanditisten und der von diesen am 9. August 1965 durch notariellen Vertrag gegründeten Vertriebsgesellschaft mbH als persönlich haftender Gesellschafterin. Gegenstand des Gesellschaftsunternehmens war der ’’Handel mit Transportbeton und sonstigen Baumaterialien sowie die Durchführung aller Geschäfte, die diesen Gegenstand fördern oder ihn ergänzen” (§3 des KG-Vertrages). § 18 des KG-Vertrages verpflichtete die Gesellschafter, in dem Gebiet, in dem die Gesellschaft Transportbeton vertreibt, der Gesellschaft keine Konkurrenz bezüglich des Handels mit Transportbeton zu machen oder sieh als persönlich haftender Gesellschafter an einem diesbezüglichen Konkurrenzunternehmen zu beteiligen. Die Betroffenen hielten sich bis 31. Dezember 1973 an das vereinbarte Wettbewerbsverbot, führten aber außerhalb des von diesem Verbot betroffenen Bereichs ihre Unternehmenstätigkeit unabhängig voneinander fort. Die Vertriebsgesellschaft der Betroffenen befriedigte im Großraum Augsburg einen wesentlichen Teil der Nachfrage nach Transportbeton. 1970/1971 lieferte sie 284.000 cbm bei einem Gesamtverbrauch - nach »’behördlicher Schätzung” - von 480.000 cbm; sie erreichte damit einen Marktanteil von 59 II. Aufgrund dieses Sachverhalts hat die Landeskartei1-behörde unter anderem den vertretungsberechtigten Organen der Betroffenen eine fortgesetzte Ordnungs-widrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 1 GWB zur Last gelegt, das gegen diese eingeleitete Bußgeld-verfahren aber nach § 47 Abs. 1 OWiG eingestellt. Gegen die Betroffenen hat es gemäß § 30 Abs. 1 und 4 OWiG im selbständigen Verfahren Geldbußen festgesetzt. Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht München hat gegen den freisprechenden Beschluß Rechts-beschwerde eingelegt und die Verletzung materiellen Rechts gerügt. B. Der angefochtene Beschluß ist auf die Sachrüge aufzuheben. Das Oberlandesgericht hat einen Verstoß gegen § 1 i. V. m. § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB mit folgender Begründung verneint: Es sei nicht nachgewiesen, daß durch die Beschränkung des Wettbewerbs die Marktverhältnisse spürbar beeinflußt worden seien. Das Wettbewerbsverbot des § 18 des KG-Vertrages sei unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 112 HGB als gerechtfertigt anzusehen, so daß objektiv ein Verstoß gegen § 1 GWB nicht vorliege. Letztlich sei den Betroffenen nicht zu widerlegen, daß ihre vertretungsberechtigten Organe in entschuldbarem Verbotsirrtum gehandelt hätten. Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. I. Dem Oberlandesgericht ist darin zuzustimmen» daß eine Marktbeeinflussung im Sinne des § 1 GWB nur dann angenommen werden kann, wenn konkrete Tatsachen festgestellt sind, die den Schluß zulassen, daß der wettbewerbsbeschränkende Vertrag geeignet ist, die Verhältnisse auf dem jeweils relevanten Markt zu beeinflussen. Die Beeinflussung der Marktverhältnisse muß sich danach nach allgemeiner wirtschaftlicher Erfahrung als "spürbar" darstellen (BGHZ 68, 611). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts ist das hier der Fall. Die Eignung zur Beeinflussung der Marktverhältnisse folgt schon daraus, daß an die Stelle von neu bedeutenden Anbietern von Transportbeton in dem hier infrage stehenden Raum Augsburg ein einziger Anbieter mit einem überragenden Marktanteil getreten ist. Das gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird, daß zu dem 31. Dezember 1967 eines der Gründungsmitglieder der Vertriebsgesellschaft - die Betroffene zu 7 des Bußgeldbescheids - ausgeschieden ist; denn an deren Stelle ist ein anderer bedeutender Anbieter getreten, die Betroffene zu 16 des Bußgeldbescheids. Daß daneben eine Reihe weiterer Baustoffhändler auf dem Augsburger Markt tätig war, erweist sich angesichts der Tatsache, daß die in der Vertriebsgesellschaft zusammengeschlossenen Baustoffhändler einen Marktanteil von weit über einem Drittel erreichten, der die Grundlage der Marktbeherrschungs-vermutung des § 22 Abs. 3 GWB bildet, als unerheblich. Danach kommt es auch nicht mehr auf die vom Oberlandesgericht nicht gewürdigte Tatsache an, daß die gemeinsame Vertriebsgesellschaft mit bedeutenden Anbietern von Transportbeton gegenseitige AusschließlichkeitsVereinbarungen getroffen und damit den Wettbewerb auf dem hier relevanten Markt noch weiter eingeschränkt hat (vgl. zu dem Merkmal der Spürbarkeit auch BGHZ 37, 194, 200 «SPAR«; WuW/E BGH 726, 730 «Klinker«). II. Die vertragliche Verpflichtung der Gesellschafter der Vertriebsgesellschaft, ihrer Gesellschaft auf dem Gebiete des Handels mit Transportbeton keinen Wettbewerb zu machen, hat das Oberlandesgericht mit der Begründung für zulässig gehalten, bei einer GmbH & Co. KG, bei der die Kommanditisten gleichzeitig Gesellschafter der GmbH seien, greife das Wettbewerbsverbot des § 112 HGB ein. Das Wettbewerbsverbot des § 18 des KG-Vertrages gebe damit nur den gesetzlichen Tatbestand wieder. Demgegenüber habe § 1 GWB zurückzutreten. In Abweichung von dem Sachverhalt, der dem Urteil des erkennenden Senats vom 6. Dezember 1962 (BGHZ 38, 306) zugrunde gelegen habe, sei hier die Beteiligung an der Vertriebskommanditgesellschaft nicht nur kapitalistisch ausgestaltet worden. Die Kommanditisten hätten sich vielmehr tätig an der Führung des gemeinschaftlichen Unternehmens beteiligt; ihre Rechtsstellung sei daher derjenigen eines oHG-Gesellschafters angenähert gewesen. Der Geschäftsführer sei bei über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Geschäften an die Zustimmung der Kommanditisten gebunden gewesen und habe - in der Praxis - selbst zu so alltäglichen Geschäften wie Investitionen über 5.000 DM, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten und die Verteilung von Werbegeschenken der Zustimmung bedurft. Die Kommanditisten hätten außerdem die über § 166 HGB hinaus gehenden Auskunftsund Kontrollrechte nach § 118 HGB gehabt. Den Rechts aus führungen des Oberl andesgerichts kann nicht gefolgt werden. Nach dem Gesetz sind weder der Kommanditist noch der Gesellschafter einer GmbH verpflichtet, Wettbewerbshandlungen gegenüber der Gesellschaft zu unterlassen. Ob etwas anderes dann angenommen werden kann und - wie das Oberlandesgericht meint - das Wettbewerbs verbot des § 112 HGB eingreift (oder aus der Treuepflicht des Gesellschafters ein solches Wettbewerbsverbot abzuleiten ist), wenn die Kommanditisten zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH der Kommanditgesellschaft sind und Einwirkungs-möglichkeiten der vom Oberlandesgericht festgestellten Art auf die Geschäftsführung haben, bedarf hier keiner Entscheidung. In Fällen der vorliegenden Art ist die vertragliche Festlegung eines WettbewerbsVerzichts nach § 1 GWB auch dann unwirksam, wenn der Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit nicht weitergeht als das aus § 112 HGB oder aus der Treuepflicht folgende Wettbewerbs verbot. Hier geht es nicht um die Beurteilung eines Wettbewerbsverbots im Rahmen eines Gesellschaftsverhältnisses, das im übrigen kartellrechtsneutral ist (vgl. hierzu BGHZ 38, 306 und 70, 331). Es erhebt sich vielmehr die Frage, ob der Vertragsschluß selbst - der Abschluß des Vertriebsgesellschaftsvertrages - zur Beein flussung der Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs geeignet ist. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts standen die Gesellschafter-Unternehmen auf dem Gebiete des Baustoffhandeis untereinander in Wettbewerb. Sie haben auch außerhalb des Sektors, auf dem das Gemeinschaftsunternehmen tätig geworden ist, ihre unternehmerische Tätigkeit unabhängig voneinander fortgesetzt. Die Errichtung der Vertriebsgesellschaft diente dem gemeinsamen Zweck, auf dem Markt für Transportbeton im Raume Augsburg bestehenden - aktuellen - Wettbewerb zwischen den - selbständig bleibenden - Gesellschafterunternehmen wechselseitig auszuschließen. Die im Gesellschaftsvertrag übernommene Verpflichtung, der Gesellschaft keinen Wettbewerb zu machen, führte notwendig dazu, auf dem dadurch betroffenen örtlich und sachlich begrenzten Markt den Wettbewerb zwischen den Gesellschafteruntemehmen selbst zu beschränken. Im Unterschied zu Verhaltensbeschränkungen, die nur dem Gemeinschaftsunternehmen auferlegt werden, sind derartige Beschränkungen des WettbewerbsVerhaltens der Gesellschafteruntemehmen, selbst wenn sie auch mit Rücksicht auf die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens vereinbart werden, nach § 1 GWB als unzulässig anzusehen. Da es sich hierbei um Abreden handelt, die in ihren wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen über die mit der Gründung und dem Betrieb eines Gemeinschaftsunternehmens verbundenen Wirkungen hinausgehen, bedarf es keines Eingehens auf die in der Rechtslehre umstrittene Frage, ob land nach welchen Kriterien zwischen kooperativen und konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen unterschieden werden muß, und keine Entscheidung der Frage, ob und in welchem Umfange § 1 GWB auf konzentrative Gemeinschaftsunternehmen angewendet werden kann. Die gegenteilige Auffassung des Oberlandesgerichts würde den Gründern von Gemeinschaftsunternehmen die imbegrenzte Möglichkeit eröffnen, durch die Art der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags Treuepflichten und/oder Pflichten zur Förderung des Gesellschaftszwecks dahin zu begründen, daß die Gesellschaftsimternehmen gehalten sind, gerade solche wirtschaftlichen Tätig-keiten zu unterlassen, die im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern Wettbewerbshandlungen sind. Damit aber könnten den Interessen der Allgemeinheit zuwider die Freiheit des Wettbewerbs eingeschränkt und die Marktverhältnisse im Sinne des § 1 GWB beeinflußt und selbst Kartelle höherer Ordnung (wie Syndikate) gebildet werden, deren Kartellcharakter unmittelbar aus dem GWB folgt (z. B. aus der Befreiungsvorschrift des § 5 Abs. 2 und 3 GWB). Dementsprechend können in diesen Fällen - in denen sich der Abschluß des Gesellschaftsvertrages selbst als kartellmäßige Kooperation darstellt -Wettbewerbsverbote auch nicht mit der Begründung gerechtfertigt werden, es handle sich um gesellschaftsimmanente Pflichten, oder diese seien unter dem Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit und der Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens notwendig. Dem kann auch nicht - wie das Oberlandesgericht meint - entgegengehalten werden, daß es sich bei dem auf § 112 HGB (oder auf der gesellschaftlichen Treuepflicht) basierenden Wettbewerbsverbot um ein gesetzliches Wettbewerbsverbot handele. Denn ungeachtet der Tatsache, daß es Inhalt einer - dispositiven - gesetzlichen Vorschrift ist, muß berücksichtigt werden, daß es nur dann und deshalb wirksam ist, weil ihm eine gesellschafts-vertragliche Übereinkunft zugrunde liegt (BGHZ 38, 306, 311 ff). Sie stehen einem vertraglichen Wettbewerbsverbot desselben Inhalts gleich. Die Rechtsfolgen derartiger dispositiver Normen treten nicht kraft Gesetzes ein, sondern gelten aufgrund autonomer Gestaltung; sie werden Vertragsinhalt. Letztlich würde die Auffassung des Oberlandesgerichts einen allgemeinen Vorrang des gesellschaftsrechtlich Zulässigen begründen. Das aber würde wiederum in Widerspruch dazu stehen, daß Kartelle weitgehend gesellschafts-rechtlich verfaßt sind. Dementsprechend ist nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats davon auszugehen, daß bei der Beurteilung der Frage, ob eine Wettbewerbs-beschränkende Vereinbarung nach § 1 GWB vorliegt, nicht auf die Rechtsform abzustellen ist, die sich die Beteiligten geben (vgl. insbes. Urt. v. 17. 5. 1974 - KZR 2/72, WuW/E BGH 1313, 1315). Das gilt auch für die handelsrechtlichen Personengesellschaften. Die Unternehmensform der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft kann in gleicher Weise wie beispielsweise der Verein, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Genossenschaft für kartellrechtliche Ziele Verwendung finden und kartellmäßige Bindungen begründen. Wettbewerbsbeschränkende Regelungen können aber nicht schon deshalb gebilligt werden, weil sie Teil einer solchen Unternehmensform geworden sind (vgl. auch Rob. Fischer zu LM GWB § 1 Nr. 6). 11 III. Die Frage, ob die Betroffenen in einem nicht vermeidbaren Verbotsirrtum gehandelt haben, hat das Oberlandesgericht mit der Begründung verneint, die Betroffenen hätten sich "bei der Rechts ab teilung der Firma (einer weiteren Betroffenen des vor- liegenden Bußgeldverfahrens) "auch nach der kartellrechtlichen Rechtslage erkundigt und die Auskunft erhalten, ihr Gesellschaftsvertrag samt Wettbewerbsverzicht sei kartellrechtlich imbedenklich". Die Einziehung weiterer Erkundigungen sei nicht notwendig gewesen, weil die R4flHB zu den größten Unternehmen am einschlägigen Markt gehört habe; die Betroffenen hätten daher davon ausgehen dürfen, daß deren Juristen die Rechtslage zutreffend beurteilten. Die Rechtsbeschwerde rügt diese Ausführungen zu Recht. Die Betroffenen durften sich nicht allein auf die Auskunft der Rechtsabteilung der verlassen. Dieses Unternehmen war an den wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen beteiligt, die auf dem Markt für Transportbeton im Raume Augsburg seinerzeit getroffen worden sind. Die Betroffenen mußten deshalb berücksichtigen, daß die ihnen erteilte Auskunft durch die eigenen wirtschaftlichen Interessen der R^^pMfc beeinflußt sein könnten. Das Oberlandesgericht hat unabhängig jT davon auch die Anforderungen verkannt, die an die Erkundigungspflicht zu stellen sind (vgl. hierzu die im SenBeschl. v. 27. 1. 1966 - BGHSt 21, 18 - zu dem Verbotsirrtum niedergelegten Grundsätze). Pfeiffer Dr. Kellermann Hesse Scholz-Hoppe Theune