Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
KRB 4/87
in der Kartellbußgeldsache
gegen
1. den Optikermei ster Ehrenfried SHHHHH)/ geboren am 1936 in RCHHIBBr wohnhaft in S1 SflMBfegV,
Betroffener und Rechts-beschwerdeführer ,
2. die Firma GmbH, MflH^^^Straße
gesetzlich vertreten durch die Geschäftsführer Hilde-
gard Z
und Ehrenfried S(
Verteidiger
Nebenbetroffene und Rechts-beschwerdeführerin,
wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 11 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 GWB
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Rechtsbeschwerdeführer am 23. Februar 1988 beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerden des Betroffenen und der Nebenbetroffenen wird der Beschluß des Oberlandesgerichts München vom 23. Juli 1987 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Betroffene wegen einer Kartellordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB verurteilt und gegen die Nebenbetroffene wegen dieser Ordnungswidrigkeit eine Geldbuße festgesetzt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Oberlandesgericht München zurückverwiesen.
Gründe:
Das Oberlandesgericht hat den Betroffenen wegen zweier Kartellordnungswidrigkeiten gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB und § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB zu Geldbußen in Höhe von je 1.500 DM verurteilt und gegen die Nebenbetroffene wegen dieser Taten in Anwendung des § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG Geldbußen in Höhe von jeweils 2.000 DM festgesetzt.
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Mit ihren Rechtsbeschwerden beantragen der Betroffene und die Nebenbetroffene, den Beschluß des Oberlandesgerichts insoweit aufzuheben, als gegen sie wegen eines Verstoßes nach § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB Geldbußen verhängt wurden.
Die Rechtsmittel führen im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Die vom Oberlandesgericht bisher getroffenen Feststellungen rechtfertigen eine Verurteilung des Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB nicht. Damit entfällt auch die Grundlage für die wegen dieses Verstoßes gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG gegen die Nebenbetroffene verhängte Geldbuße.
Das Oberlandesgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Betroffene ist Optikermeister und Geschäftsführer der Nebenbetroffenen, eines in RflHHHftin der Rechtsform einer GmbH betriebenen Fachgeschäfts für Optik.
In diesem Betrieb war der Zeuge zu dem Augenoptiker-
meister ausgebildet worden, ehe er im September 1984 gemeinsam mit dem Zeugen F|^p ein eigenes Geschäft, nämlich die Af^ppoptik GmbH in RMHHHB er°ffnete. Kurz vor der Eröffnung dieses Geschäftes übergab der Betroffene dem Zeugen WflHIÜP einen Computerausdruck eines Computerprogramms "Preisliste für Fassungen", das im Betrieb der Nebenbetroffenen zur Berechnung der Verkaufspreise für Brillenfassungen verwendet wurde, wobei er darauf hinwies, es wäre günstig, "wenn diese Kalkulation auch von der Firma A^p|^ Optik GmbH verwendet werde, weil es von Vorteil sei, wenn die Preise gleich seien" . Die Zeugen WpIPiBp und F^^^
benutzten das genannte Computerprogramm mit der Folge, daß sie Brillenfassungen ungefähr zu den gleichen Preisen verkaufen wie die Nebenbetroffene.
Die Feststellungen des Oberlandesgerichts rechtfertigen eine Verurteilung des Betroffenen gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB nicht.
Ordnungswidrig im Sinne dieser Vorschrift handelt nur, wer Empfehlungen ausspricht, die eine Umgehung der im GWB enthaltenen Verbote oder der von der Kartellbehörde auf Grund des GWB erlassenen Verfügungen durch gleichförmiges Verhalten bewirken.
Als Verbot, das durch gleichförmiges Verhalten bewirkende Empfehlungen umgangen worden sein könnte, kommt im vorliegenden Fall allein § 1 GWB in Verbindung mit § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Betracht. Dabei ist zu beachten, daß der Umgehungstatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB nicht weitergreift als das unmittelbare Verbot des § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB und zu dem anderen erst erfüllt ist, wenn das durch die Empfehlung bewirkte gleichförmige Verhalten tatsächlich zu einer spürbaren Beeinflussung der Marktverhältnisse geführt hat (BGHSt 14, 55, 61 = GRUR 1960, 353, 354 - Kohlenplatzhandel).
Die Spürbarkeit einer Einflußnahme auf die Marktverhältnisse ist dann in Frage zu stellen, wenn die Außenwirkungen einer Absprache oder Beeinflussung praktisch nicht ins Gewicht fallen können, wenn insbesondere weder die Marktgegenseite noch andere Wettbewerber Anlaß zu Reaktions-maßnahmen sehen. Ob ein abgesprochenes oder empfohlenes
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gleichförmiges Verhalten zu einer spürbaren Auswirkung auf den Wettbewerb führt, ist im Einzelfall unter sorgfältiger Berücksichtigung und Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände zu entscheiden (vgl. BGHZ 68, 6, 12 = NJW 1977, 804 - Fertigbeton I).
Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der Betroffene zwar eine Empfehlung im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB ausgesprochen, denn als solche können auch Erklärungen eines Konkurrenten an nur einen einzelnen anderen Wettbewerbsteilnehmer angesehen werden (vgl. Langen, Kartellgesetz 6. Aufl. § 38 Rdn. 35? Tiedemann in Immenga/ Mestmäcker, GWB § 38 Rdn. 149). Offen bleibt jedoch nach den bisherigen Feststellungen, ob die Empfehlung des Betroffenen zu einem die Marktverhältnisse spürbar beeinflussenden gleichförmigen Verhalten geführt hat.
Dem angefochtenen Beschluß läßt sich nicht m£t der erforderlichen Klarheit entnehmen, auf welche Weise die Empfehlung des Betroffenen die Preisgestaltung der Firma A^H^Optik GmbH tatsächlich beeinflußt hat, denn das übergebene Computerprogramm und die Art und Weise seiner Verwendung bei der Firma Optik GmbH werden nicht
näher beschrieben. Auf die Marktverhältnisse und darauf, ob die Empfehlung sich auf sie spürbar ausgewirkt hat, geht das Oberlandesgericht nicht ein. Es hätte aber zu demindest erörtert werden müssen, wieviele weitere Wettbewerber auf dem einschlägigen Markt vorhanden sind, welchen Marktanteil die
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Firma Optik GmbH hat und inwieweit die durch das
Computerprogramm geregelte Preisgestaltung von der sonst üblichen abweicht.
Odersky
v. Gamm
Theune
Mees
Maltzahn