Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KRB 4/82
URTEIL
in der Kartellbußgeldsache
gegen
den Maurermeister Bernd
aus
Betroffener und Rechtsbeschwerdeführer,
wegen Ordnungswidrigkeiten nach § 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 in Verbindung mit § 1 GWB
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. April 1983, an der teilgenommen haben:
Der Präsident des Bundesgerichtshofs Prof. Dr, Pfeiffer
die Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Frhr. v. Gamm Lohmann
die Richter am Bundesgerichtshof Theune
Dr. Scholz-Hoppe als beisitzende Richter,
Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Dr. aus flHB)
als Vertreter des Betroffenen,
Ltd. Reg. Dir. flHHHIV als Vertreter des Bundeskartellamts Regi erungs di r ekt or MHHP als Vertreter der Landeskartellbehörde
Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Kammergerichts vom 25. März 1982 wird verworfen.
Der Betroffene trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Von Rechts wegen Gründe :
I. Der Betroffene ist Inhaber eines Bauuntemehmens in B^B^. Er führt überwiegend kleinere Bauarbeiten sowie Umbau- und Renovierarbeiten aus.
Die Landeskartellbehörde hat gegen ihn eine Geldbuße von 7.500 DM festgesetzt, weil er sich in vier Einzelakten (fortgesetzt) über die Unwirksamkeit von Submissionsabsprachen hinweggesetzt habe (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB).
Nach Einspruch des Betroffenen hat das Kammergericht ihn wegen zweier selbständiger Ordnungswidrigkeiten zu zwei Geldbußen von je 5.000 DM verurteilt, ihn in einem Falle freigesprochen und in einem weiteren Falle das Verfahren zur gesonderten Entscheidung abgetrennt. Es stützt die Verurteilung auf folgende Feststellungen:
1. Im Frühsommer des Jahres 1978 wurde der Betroffene von dem Eigentümer des Hauses I^HHHB-Straße in BflHfemit Umbauarbeiten beauftragt, die anläßlich der Einrichtung einer Geschäftsstelle der B^|^ Ersatzkasse in diesem Hause erforderlich wurden und teilweise vom Hauseigentümer als Vermieter zu veranlassen waren. Der Vermieter empfahl dem Bezirksgeschäftsführer der BM|B Ersatzkasse, dem Zeugen für die von ihr durchzu-
führenden weiteren Umbaumaßnahmen den Betroffenen als tüchtigen und preisgünstigen Unternehmer. EHIB hatte sich bereits erfolglos bemüht, andere BMHB Bauunternehmer für den Auftrag zu interessieren. Er bat den Betroffenen um ein Kostenangebot und gleichzeitig um die Beschaffung eines weiteren Angebots einer anderen Baufirma, da die Arbeiten nur mit Zustimmung der Hauptgeschäftsstelle der B^|^P Ersatzkasse vergeben werden durften, dieser mindestens zwei Angebote vorzulegen waren und dann der preisgünstigste Anbieter zu beauftragen war. Der Betroffene, der die Bedeutung dieses Zweitangebots für die Erlangung des Auftrags erkannte und der seine Aussichten nicht durch die Hinzuziehung eines echten Wettbewerbers beeinträchtigen wollte, sagte zu. Er setzte sich mit dem - zwischenzeitlich verstorbenen - Bauunternehmer Hans SflHP in Verbindung, schilderte ihm die Situation und erbat dessen Unterstützung. Dabei erklärte er seinerseits - ausdrücklich oder stillschweigend - die Bereit schaft, sich zu revanchieren, sobald SflHIp auf entsprechen de Hilfe angewiesen sei (UA S. 3, 10). Der Bauunternehmer übergab dem Betroffenen daraufhin blanko Unterzeichnete und gestempelte Firmenbögen, welche dieser dann ausfüllte. Der Betroffene überreichte später ein
eigenes Angebot, das mit 25.947,82 DM abschloß und ein weiteres, ebenfalls von ihm auf den blanco unterschriebenen Firmenbögen des Unternehmers SflHIP ers'tell'tes > wonach die Bauarbeiten 30.198,56 DM kosten sollten. E^Upver-schwieg dem zuständigen Sachbearbeiter der Hauptgeschäftsstelle der BflMHPErsatzkasse, daß auch das zweite Angebot über den Betroffenen eingeholt worden war, so daß dieser annahm, es handele sich um zwei vorschriftsmäßig angeforderte und ohne Absprache zustandegekommene Angebote, und E^BBanwies, den Betroffenen zu beauftragen. Dieser führte die ihm übertragenen Arbeiten aus.
2. In der Zeit zwischen 1976 und Mai 1979 leistete der Betroffene seinerseits dem Bauunternehmer Arthur ■■I verschiedentlich "Beistand bei Kostenangeboten", welchen dieser mit dem Hinweis,"zu Gegendiensten gern bereit" zu sein, von ihm erbeten hatte. ließ sich
in drei Fällen (höhere) Kostenangebote, die er selbst bereits vollständig ausgefüllt hatte, vom Betroffenen unterschreiben und mit dessen Firmenstempel versehen.
Im Frühsommer des Jahres 1979 Unterzeichnete der Betroffene ein ihm von PfBiiB vorgelegtes, bereits vollständig ausgefülltes Angebot über Instandsetzungsarbeiten an einem Mietshaus der Zeugin in
^^^B#das HBBHHB erbeten hatte, um seine Bewerbung um den Auftrag nicht durch echte Wettbewerber zu gefährden.
Das vom Betroffenen Unterzeichnete Angebot enthielt - aus seiner Sicht - überhöhte Preise und lag mit 217.928,58 DM über dem Angebot PflHHHV» der die Arbeiten für 200.772,07 DM ausführen wollte. Der Betroffene beabsichtigte, sich durch
seine Unterstützung PSIB dessen Gegendienste bei eigenen ernstgemeinten Bewerbungen um Aufträge zu sichern, und hoffte außerdem, von FflHHP als Subunternehmer herangezogen zu werden.
3. Der Betroffene kannte in den Fällen 1 und 2 alle Tatumstände und das Verbot von Preisabsprachen. Ihm war nach seiner Einlassung bewußt, daß in beiden Fällen "die Sache nicht mit rechten Dingen" zuging.
4. Mit seiner gegen die Verurteilung gerichteten Rechtsbeschwerde beanstandet der Betroffene das Verfahren und
rügt die Verletzung sachlichen Rechts. ,
II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Das Kammergericht hat die seiner Entscheidung zugrunde liegenden Feststellungen in einem ordnungsgemäßen Verfahren und auf Grund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getroffen; sie rechtfertigen die Verurteilung des Betroffenen wegen zweier Ordnungswidrigkeiten nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB. Die Überprüfung des Urteils hat keinen den Betroffenen beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
Im einzelnen ist lediglich näher auszuführen:
A. Verfahrensbeschwerden
1. Die Aufklärungsrügen dringen nicht durch:
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a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kammergericht habe nicht aufgeklärt, wer das be satzkasse eingereichte Angebot der Firma
lieh unterschrieben habe. Der Bauunternehmer Hans S0H| könne dies nicht getan haben, denn er sei bereits vor vielen Jahren verstorben. Die Vernehmung der Person, mit welcher der Betroffene die ihm angelastete angebliche
dem zweiten Angebot um eine belanglose Formalität gehandelt habe, für die keine Gegenleistung habe erbracht werden sollen.
Diese Rüge ist nicht begründet. Der Betroffene hat in der Hauptverhandlung eingeräumt, daß ein Angebot der Firma zu dem Schein erstellt und abgegeben worden
sei. Im Vorverfahren hatte er vortragen lassen, mit Herrn verhandelt zu haben (GA Bd. I Bl. 88).
Wann dieser verstorben ist, konnte den Akten nicht entnommen werden. Unter diesen Umständen mußte sich das Gericht nicht gedrängt sehen zu prüfen, ob der Betroffene entgegen seiner eigenen Einlassung etwa mit einer anderen Person über das Scheinangebot verhandelt hatte und ob diese - auch vom Beschwerdeführer Jetzt nicht benannte Person - wesentliche Angaben zur Sache machen konnte.
b) Die weitere Aufklärungsrüge, das Kammergericht sei einer im Hauptverhandlungstermin vom 15. März 1982 aufgestellten Beweisbehauptung nicht nachgegangen, ist aus sich heraus nicht verständlich und bereits deswegen nicht ordnungsgemäß erhoben. Der Zeuge LeflH^^, dessen Vernehmung nach Ansicht des Beschwerdeführers "geboten war”, ist vernommen worden. Welche anderen Sachbearbeiter der Ersatzkasse und aus welchen Gründen zusätzlich
Absprache getroffen habe, hätte ergeben, daß es sich bei
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hätten vernommen werden müssen, macht die Rechtsbeschwerde nicht deutlich.
c) Eine Vernehmung des Bauunternehmers Ingo Wa( und der "zuständigen Mitarbeiter der Senatsbauverwaltung" mußte sich dem Gericht ebenfalls nicht aufdrängen. Diese Zeugen hätten nach dem Vortrag der Rechtsbeschwerde allenfalls mittelbare Tatsachen bekunden können, welche das Gericht bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin R^IBl möglicherweise berücksichtigen konnte, aus denen sich aber keine "zwingenden Zweifel" an der Aussage dieser Zeugin ergeben hätten, wie die Rechtsbeschwerde irrtümlich ( annimmt. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer nicht dargelegt, daß es dem Kammergericht bekannt war oder bekannt sein mußte, daß die von der Verteidigung jetzt benannten Zeugen entsprechende Angaben machen konnten.
2. Die Rügen, das Kammergericht habe die Verteidigung imzulässig beschränkt, sind ebenfalls unbegründet:
a) Das Gericht hat den Antrag der Verteidigung, die
Hauptverhandlung während der urlaubsbedingten Abwesenheit des Wahlverteidigers Dr. auszusetzen, rechts fehler-
frei abgelehnt. Die Verhinderung eines bestimmten Wahlverteidigers gibt dem Betroffenen kein Recht, die Aussetzung der Hauptverhandlung zu verlangen. Ein Sonderfall, nach dem die Fürsorgepflicht des Gerichts eine solche Aussetzung gebieten konnte, lag nicht vor. Der Betroffene wurde während der Abwesenheit seines Verteidigers Dr. von Rechts-
anwalt SiflHHHHHP in der Hauptverhandlung vertreten.
b) Der Rechtsbeschwerdeführer ist auch durch die Einstellung des Verfahrens gegen den Betroffenen Baj^j^P
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nicht in seiner Verteidigung beschränkt worden. Die insoweit erhobene Rüge ist offensichtlich unbegründet.
c) Das gleiche gilt, soweit die Rechtsbeschwerde die Abtrennung des Verfahrens beanstandet, der den Fall 3 des Bußgeldbescheids betrifft.
3. Das Urteil leidet, entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde, auch nicht an einem formalen Begründungsmangel. Der Inhalt von Zeugenaussagen und ihre Bewertung mußte in den Urteilsgründen nicht in allen Einzelheiten mitgeteilt werden.
B. Die Sachrüge dringt ebenfalls nicht durch.
1. a) Das Kammergericht hat die Vereinbarung zwischen dem Betroffenen und der Firma smi zu Recht als einen gemäß § 1 GWB unwirksamen Vertrag bewertet. Die an der Absprache Beteiligten haben sich durch gegenseitige, einander entsprechende rechtsgeschäftliche Willenserklärungen dahin geeinigt, daß der Betroffene auf den ihm überlassenen blanko unterschriebenen Firmenbögen des Bauunternehmers ein - nicht ernstgemeintes - höheres Angebot
der Firma abgeben durfte, um damit die Hinzuziehung
eines echten Wettbewerbers zu verhindern, und daß sich der Betroffene revanchieren werde.
Der Zweck dieser Vereinbarung, die zunächst nur dem Betroffenen Vorteile bringen konnte, war damit ein gemeinsamer im Sinne von § 1 GWB. Das Kammergericht hat zwar offengelassen, ob der Betroffene die Bereitschaft, sich zu revanchieren, ausdrücklich oder schlüssig erklärt hat.
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Es hat auch nicht näher erörtert, woraus es folgert, der Betroffene habe sich verbindlich verpflichten wollen, die Firma SflHHHPiJB Bedarfsfälle in gleicher Weise zu unterstützen (UA S. 10), Dies steht der Annahme, daß die Beteiligten vertragliche Vereinbarungen zu einem gemeinsamen Zweck getroffen haben, nicht entgegen. Die Bewertung des Kammergerichts, die Firma SflIMhabe den Betroffenen nicht nur uneigennützig und einseitig begünstigen wollen, sondern - wie es allgemein üblich sei - als Gegenleistung eine ähnliche Unterstützung beansprucht, und der Betroffene sei dazu auch bereit gewesen, liegt nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe so nahe, daß sie keiner eingehenden Begründung bedurfte (vgl. WuW/E BGH 495, 497). Sie wird auch dadurch gestützt, daß der Betroffene zwischen 1976 und 1979 tatsächlich einem anderen Bauunternehmer bereits "Beistand bei Kostenangeboten" leistete (UA S. 4, 8).
b) Im Ergebnis richtig hat das Kammergericht auch bejaht, daß die zu einem gemeinsamen Zweck getroffene Vereinbarung geeignet war, die Marktverhältnisse im Sinne von § 1 GWB spürbar zu beeinflussen.
§ 1 GWB, der nach seinem Wortlaut alle zu einem gemeinsamen Zweck geschlossenen Verträge erfaßt, die in irgendeiner Art geeignet sind, die Marktverhältnisse zu beeinflussen, bedarf wegen des weiten Umfangs des Tatbestandsmerkmals der Eignung zur Marktbeeinflussung, das gedanklich selbst minimale Einflüsse auf das Geschehen in einem bestimmten Markt umfaßt, einer an Sinn und Zweck des Gesetzes ausgerichteten graduellen Einengung dahin, daß nur Vereinbarungen mit einer Eignung zu spürbaren Auswirkungen verboten sind (vgl. BGHZ 37, 194, 200; 68, 6, 11; 76, 55, 73).
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Auch soll die bürgerlich-rechtliche Vertragsfreiheit nur insoweit eingeschränkt werden, als dies zur Abwendung der Gefahr einer Beschränkung des freien Wettbewerbs auch erforderlich ist (BGHZ 51, 263). Der erkennende Senat hat die Spürbarkeit einer Einflußnahme dann in Frage gestellt, wenn die Außenwirkungen eines Kartells praktisch nicht ins Gewicht fallen können, wenn insbesondere weder die Marktgegenseite noch Wettbewerber der Vertragsbeteiligten Anlaß zu Reaktionsmaßnahmen sehen, hat dabei Jedoch darauf hingewiesen, daß diese Frage immer nur im Einzelfall unter sorgfältiger Berücksichtigung und Abwägung aller in Betracht kommender Umstände beantwortet werden könne (BGHZ 68, 6 * WuW/E BGH 1458 "Fertigbeton"). Der Senat hat u.a. eine Submissionsabsprache über einen zwar nur geringen Auftrag, bei welcher der Begünstigte aber für einen - noch unbestimmten - künftigen Fall seinerseits Submissionshilfe versprach, dennoch als geeignet angesehen, die Marktverhältnisse im Sinne von § 1 GWB zu beeinflussen (WuW/E BGH 495, 498 "Ausschreibung
für Putzarbeiten II").
Das Kammergericht hat hier die Anwendung von § 1 GWB damit begründet, daß bei der Bewertung von Preisabsprachen im Baugewerbe nicht allein von Marktanteilserwägungen auszugehen sei. Diese weit verbreiteten, in hohem Maße Wettbewerbsund sozialschädlichen Verhaltensweisen seien dann nämlich nur selten zu erfassen; sie beträfen häufig nur ein bestimmtes Bauvorhaben und gingen von Unternehmen aus, deren Bedeutung im Hinblick auf den Gesamtmarkt gering sei. Solche "Submissionsabsprachen" seien deswegen geeignet, die Marktverhältnisse (spürbar) zu beeinflussen,
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weil der Nachfrager unter Umständen davon abgehalten werde, von seiner an sich weiterhin bestehenden Aus Wahlmöglichkeit Gebrauch zu machen. Damit würden die Wettbewerbsmöglichkeiten aller nach der Jeweiligen Sachlage als Wettbewerber der Kartellvertragsparteien anzusehenden Unternehmer betroffen.
Wenn das Kammergericht auch nicht festgestellt hat, ob und gegebenenfalls welche Unternehmen an dem Auftrag überhaupt interessiert gewesen wären, so ist seine Entscheidung im Ergebnis dennoch zutreffend.
Auch Absprachen zwischen relativ kleinen Bauunternehmen über Aufträge geringen Umfangs sind geeignet, »
die Wettbewerbsverhältnisse auf einem Teilmarkt im Sinne von § 1 GWB spürbar zu beeinflussen, selbst dann, wenn - wie hier - nicht festzustellen ist, ob einzelne Wettbewerber und der Auftraggeber tatsächlich benachteiligt wurden. Wie sich eine Submissionsabsprache auf dem Baumarkt auswirkt, hängt von den Verhältnissen des Marktes zur Zeit einer solchen Vereinbarung ab. Ist der freie Wettbewerb dort durch wettbewerbshindemde Umstände ohnehin bereits eingeschränkt, dann ist auch eine - gemessen am gesamten Marktgeschehen - relativ geringe weitere Einschränkung, welche diese Verhältnisse zu demindest verfestigt, geeignet, zu einer spürbaren Beeinträchtigung des freien Wettbewerbs im Sinne von § 1 GWB zu führen.
Dabei sind nicht nur die unmittelbaren Folgen einer solchen Absprache, sondern auch ihre mittelbaren Auswirkungen bedeutsam (vgl. auch WuW/E BGH 1780 "Subterra-Methoden"). Die in einer bestimmten Branche verbreitete
Gepflogenheit der Anbieter, durch Submissionsabsprachen den Wettbewerb auszuschalten, ist insgesamt geeignet, die Wettbewerbsverhältnisse auf diesem Markt spürbar zu beeinflussen. Tragen einzelne Wettbewerber durch derartige Absprachen an der Aufrechterhaltung, Verfestigung oder gar Erweiterung dieser Gepflogenheit bei, so kann sich dies auf die Wettbewerbsverhältnisse auch dann spürbar auswirken, wenn das dem freien Wettbewerb entzogene einzelne Geschäft - gemessen am gesamten Marktvolumen - nur einen geringen Umfang hat.
Nach den getroffenen Feststellungen war die Absprache zwischen dem Betroffenen und geeignet, den Wettbe-
werb in diesem Sinne spürbar zu beeinflussen, denn sie konnte den bereits eingeschränkten Wettbewerb auf dem Baumarkt in BflHP weiter beschränken, zu demindest die bereits vorhandene Beschränkung verfestigen. Submissionsabsprachen waren auch in den Jahren 1978 und 1979 in der Bauwirtschaft noch weit verbreitet. Ein großer Anteil des gesamten Bauvolumens wurde von solchen Absprachen erfaßt (vgl. Berichte des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit im Jahre 1977 und in den Jahren 1979/80, Bundestagsdrucksachen 8/1925 S. 71 und 9/565 S. 89; Bericht der Landeskartellbehörde Berlin über ihre Tätigkeit in den Jahren 1977 und 1978). Zum Teil waren diese über Jahre hinweg für eine Vielzahl von Objekten getroffen worden (Auszug aus dem 14. Bericht über die Lage der BflHHP Wirtschaft vom November 1980). Der Betroffene hat die Gepflogenheit, solche Absprachen zu treffen, zu demindest verfestigt. Er hat nicht nur selbst sogenannte Aus-
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schreibungshilfe in Anspruch genommen, sondern auch zugesagt, daß SflüHt seinerseits Jederzeit mit einer ähnlichen Unterstützung durch ihn rechnen könne* Darüber-hinaus hat er im gleichen Zeitraum mit dem Bauunternehmer dessen Gunsten weitere Submissions ab sprachen getroffen, was ihm zunächst zwar nicht als weitere Ordnungswidrigkeit angelastet wird, bei der Beurteilung, ob das ihm angelastete Verhalten geeignet war, die Marktverhältnisse in dem genannten Sinne spürbar zu beeinflussen, Jedoch nicht völlig außer Betracht bleiben darf. Nach allem war der zwischen dem Betroffenen und SflHIfeabgeschlossene Vertrag gemäß § 1 GWB unwirksam.
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Der Betroffene hat sich durch die Verwendung des angeblichen Angebots der Firma SfllHPüber die Unwirksamkeit dieses Vertrages hinweggesetzt und damit eine Ordnungswidrigkeit im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB begangen.
2. Auch die Feststellungen zur Vereinbarung mit der Firma PflHHi rechtfertigen die Bewertung, daß der Betroffene und eine gemäß § 1 GWB imwirksame
Submissionsabsprache getroffen haben. Die Angriffe der Revision hiergegen gehen teilweise von einem anderen, so nicht festgestellten Sachverhalt aus oder enthalten unzulässige Angriffe gegen die BeweisWürdigung. Im einzelnen ist zu ihnen lediglich zu bemerken:
a) Das Kammergericht hat festgestellt, daß Frau RflHHBP die Angebote nicht nur zu dem Nachweis ihrer Ersatzansprüche gegen die Stadt B^|sondern auch deswegen einholen ließ, um sich selbst ein Urteil über das
Angebot BflHHB bilden zu können, und daß um keinen Verdacht zu erregen, mit Hilfe des Architekten Bn^^^den Eindruck erweckte, als sei eine ordentliche Submission durchgeführt worden (UA S. 5). Der Tatsachenvortrag der Rechtsbeschwerde, mit dem behauptet wird, das Urteil enthalte Widersprüche und Verstöße gegen Erfahrungssätze, entfernt sich von diesem - allein maßgeblichen - festgestellten Sachverhalt, Die Vereinbarung mit PflHBvar auch geeignet, die Marktverhältnisse im Sinne von § 1 GWB spürbar zu beeinflussen. Insoweit kann auf die grundsätzlichen Ausführungen zu dem Falle verwiesen werden. Hinzu kommt, daß die Abrede vom Frühsommer 1979 nur Teil einer Reihe ähnlicher Absprachen war (UA S, 8) und zudem ein Auftragsvolumen von. etwa 200.000 DM betraf.
b) Dadurch, daß der Betroffene PflMBl ermächtigte, das nicht ernst gemeinte Angebot weiterzuleiten, hat er sich über die Unwirksamkeit des dem Angebot zugrunde liegenden Vertrages hinweggesetzt und gegen § 38 Abs. 1 Nr. 1 OWiG verstoßen.
Pfeiffer
v. Gamm Lohmann
Theune
Scholz-Hoppe