BGH · KRB 4/80 vom 24.03.1981

BUNDESGERICHTSHOF krb 4/80 BESCHLUSS in der KartellbuBgeldsache gegen 1. Dr. Erwin Vorstandsmitglied der Firma schart» Aktiengesell- - Betroffener - 2. Aktiengesellschaft, - Nebenbetroffene - Verteidiger für den Betroffenen und die Nebenbetroffene: Rechtsanwalt Karlheinz B< wegen Ordnungswidrigkeiten nach § 130 OViG i.V.m. § 38 Abs. 1 Nr. 1, § 1 GWB s Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. März 1981 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer» den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gann und die Richter Dr. Kellemann, Dr. Hesse und Theune beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Generalstaatsanwalts bei dem Kammergericht gegen das Urteil des Kartellsenats des Kammergerichts vom 25. Juli 1980 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Betroffenen und der Nebenbetroffenen durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Gründe : Der Betroffene ist seit dem Jahre 1975 - seit Kai 1977 als Vorstandsmitglied - bei der Nebenbetroffenen für den Unternehmensbereich "Bau" zuständig. Zu diesem Bereich gehört auch die Abteilung "Baulicher Brandschutz" mit dem Verkaufsbüro in Frankfurt am Hain» das von dem früheren Nitbetroffenen geleitet wird. Die Nebenbetroffene bewirbt sich durch dieses Ver- kaufsbüro bei privaten und öffentlichen Auftraggebern um Aufträge auf dem Gebiete des baulichen Brandschutzes. Ihr Verkaufsbüro Frankfurt bearbeitete jährlich etwa 1.600 bis 1.800 Angebote, bei denen es in 180 bis 200 Fällen zu einer Auftragserteilung an die Nebenbetroffene kam. Diese Aufträge ließ die Nebenbetroffene überwiegend von drei Subunternehmem ausführen. Das Bundeskartellamt hat gegen den Leiter des Frankfurter Verkaufsbüros, den früheren Nitbetroffenen wegen fortgesetzter vorsätzlicher Ordnungswidrigkeiten gemäB § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB ein Bußgeld verhängt, da Versch in einem Rahmenvertrag über die Zusammenarbeit zwischen der Nebenbetroffenen und den drei Subunternehmern mit diesen Vereinbarungen über einen Ausschluß des Vettbewerbs und die Abgabe von Schutzangeboten bei Ausschreibungen getroffen habe. Diesen Vereinbarungen gemäß hätten die Subunternehmer dann auch in sechs Fällen zu dem Schein höhere Angebote als die Nebenbetroffene abgegeben, um so bei den Bauherren den Eindruck zu erwecken, das Angebot der Nebenbetroffenen stehe im Wettbewerb mit anderen (höheren) Angeboten. Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Gegen den Betroffenen und die Nebenbetroffene hat das Bundeskartellamt ebenfalls Geldbußen festgesetzt, da der Betroffene die ihm obliegende Aufsichtspflicht über die Abteilung NBaulicher Brandschutz" verletzt habe. Hiergegen ist gerichtliche Entscheidung beantragt worden. J Das Kammergericht hat den Betroffenen freigesprochen und die Hebenfolge gegen die Nebenbetroffene aufgehoben. Zur Begründung hat es unter anderen ausgeführt: Der Betroffene habe seinen Mitarbeitern gegenüber wiederholt ausdrücklich erklärt, daß Submissionsabsprachen für die Nebenbetroffene "unmöglich" und mit seiner Überzeugung vom freien Wettbewerb nicht zu vereinbaren seien. Auch sei ihm bei verschiedenen Gelegenheiten von seinen Mitarbeitern, die er mit der Aufsicht über die Verkaufsbüros beauftragt habe, mitgeteilt worden, daß bei der Nebenbetroffenen Submissionsabsprachen nicht getroffen würden. Der Leiter des Frankfurter Verkaufsbüros, der frühere Mitbetroffene W^|^, habe gewußt, daß Submissionsabsprachen unzulässig seien und der Betroffene sie strikt ablehne. Die neu eingerichtete und mit nur vier Mitarbeitern besetzte Revisionsabteilung sei zwar zu klein gewesen, um angesichts der unterschiedlichen Kon-trollmaßnahmen 5*000 Mitarbeiter - sie hatte nicht nur die Arbeit der mit Submissionen befaßten Betriebsangehörigen zu kontrollieren - wirksam überwachen zu können. Dieser von dem Betroffenen zu vertretende Organisationsmangel sei aber für die vorsätzliche Ordnungswidrigkeit des früheren Mitbetroffenen nicht ursächlich ge- wesen, so daß der Betroffene nicht wegen Verletzung der Aufsichtspflicht im Sinne von § 130 OWiG zur Verantwortung gezogen werden könne. Einmal wären im vorliegenden Fall die kartellrechtswidrigen Vereinbarungen auch bei stichprobenartigen Kon- trollen der Revisionsabteilung aller Voraussicht nach nicht entdeckt worden; zun anderen lasse sich nicht fest stellen, daß die unterlassene Kontrolle mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Verstöße gegen das Kartellgesetz verhindert hätte* Es sei nicht auszuschließen, daß und seine Mitarbeiter, die in Kenntnis der Gesetzwidrigkeit ihres Vorgehens handelten, sich davon auch dann nicht hätten abbringeh lassen, wenn die Revisionsabteilung versucht hätte, durch stichprobenartige Überprüfungen derartigen Zuwiderhandlungen vorzubeugen. Es liege vielmehr nahe, daß sie dann dafür gesorgt hätten, etwaige Hinweise auf eine Submissionsabsprache aus den Akten zu tilgen. Schließlich sei dem Betroffenen auch nicht vorzuwerfen, daß er den Mitarbeitern des Frankfurter Verkaufsbüros nicht bereits vor Bekanntwerden der verbotenen Submissionsabsprachen für den Fall der Zuwiderhandlungen gegen dieses Verbot ihre Entlassung angedroht habe. Diese Entscheidung greift der Generalstaatsanwalt bei dem Kammergericht mit der Rechtsbeschwerde an. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Das Kammergericht geht zu Recht davon aus, daß der Betroffene die Revisionsabteilung so hätte organisieren müssen, daß sie in der Lage gewesen wäre, in allen Verkaufsbüros wenigstens stichprobenartige überraschende Prüfungen durchzuführen. Derartige Überprüfungen sind erforderlich und regelmäßig auch geeignet, vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche Vorschriften und Anweisungen der Betriebsleitung zu verhindern, denn sie halten den Betriebsangehörigen vor Augen, daß solche Verstöße entdeckt und gegebenenfalls geahndet werden könnten. Für weitergehende Kontrollen mußte der Betroffene im vorliegenden Falle nicht sorgen. Er war auch nicht verpflichtet, den Betriebsangehörigen für den Fall eines Verstoßes gegen Kartellvorschriften von vornherein arbeitsrechtliche Sanktionen anzudrohen. Das Kammergericht hat weiterhin zu Recht geprüft, ob die pflichtwidrig unterlassene Aufsichtsmaßnahme den Verstoß gegen das Kartellgesetz (§38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB) mit hinreichender Sicherheit verhindert hätte. Eine Verurteilung wegen Verletzung der Aufsichtspflicht gemäß § 130 OWiG setzt die Feststellung eines hypothetischen Kausalverlaufs zwischen der pflichtwidrig unterlassenen Aufsichtsmaßnahme und der in einem Betrieb begangenen Ordnungswidrigkeit voraus (vgl. BGH, Beschluß vom 22. Januar 1976 - KRB 1/75 - LM OWiG 1975 § 130 Nr. l). Es muß deshalb geprüft werden, welche konkrete Wirkung die einzelnen zu demutbaren, aber pflichtwidrig unterlassenen Aufsichtsmaßnahmen entfaltet hätten und ob dadurch die Zuwiderhandlung gegen das Gesetz mit hinreichender Sicherheit vermieden worden wäre (vgl. BGH aaO). Nicht gefolgt werden kann der vom Generalstaatsanwalt bei dem Kammergericht unter Hinweis auf einen Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 7. September 1976 (NJW 1977, 1410) und eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs von 23. März 1973 (BGHSt 23» 138» 163) vertretenen Auffassung, es genüge bereits, daB die unterlassene Aufsichtsmafinahne der Gefahr von Zuwiderhandlungen weitgehend vorgebeugt hätte. Einer solchen Auslegung, bei der es auf die Feststellung eines Ursachenzusanmenhanges zwischen Aufsichtspflichtverletzung und eingetretenen Erfolg nicht ankäne, steht bereits der eindeutige Wortlaut des § 130 OWiG entgegen. Diese Vorschrift ist insoweit den früheren § 143 StGB (Vernachlässigung der Aufsichtspflicht) nachgebildet. Die Zuwiderhandlung ist objektive Bedingung der Strafbarkeit, bei der ein Kausalzusannenhang zwischen Aufsichtspflichtverletzung und Zuwiderhandlung auch nach den Willen des Gesetzgebers schon deswegen nicht entbehrlich ist, danit die Haftung des Geschäftsherrn in angenessener Weise begrenzt bleibt (vgl. Regierungsbegründung zun Entwurf des OWiG von 8.1.1967, BT-Drucks. V/1269, S. 69). Die erforderliche Feststellung eines (hypothetischen) Kausalzusannenhanges kann nach herrschender Rechtsauffassung nicht durch die Feststellung ersetzt werden, die Erfüllung der Aufsichtspflicht hätte die Gefahr von Zuwiderhandlungen verringert, bzw. die unterlassene Aufsicht habe diese Gefahr erhöht (vgl. zur Kausalität bei unechten Unterlassungsdelikten; Leipziger Konnentar - Jeschek, 10. Aufl. § 13 StGB Rdn. 18 nit weiteren Hinweisen; zur Ursächlichkeit zwischen Zuwider- handlung und Aufsichtspflichtverletzung bei § 130 OWiG: Göhler, 6. Aufl. § 130 OWiG Rdn. 22 nit weiteren Hinweisen) . Die Rechtsbeschwerde kann sich nit ihrer gegenteiligen Auffassung im vorliegenden Falle auch nicht auf die von ihr zitierte Entscheidung des 2. Strafsenats von 23. März 1973 (BGHSt 25, 158, 163) stützen. In den dort entschiedenen Fall waren einen Aufsichtspflichtigen zwar Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter gegen Vorschriften des Weingesetzes zugerechnet worden, weil durch "erkennbare Überwachung", die der Aufsichtspflichtige versäumt hatte, "der Gefahr (von Zuwiderhandlungen) weitgehend vorgebeugt worden wäre." Der 2. Strafsenat wollte in dieser Entscheidung aber nicht auf die Feststellung eines Ursachenzusanmenhangs zwischen Pflichtverletzung und schädlichen Erfolg verzichten, sondern lediglich den Besonderheiten des zu entscheidenden Falles gerecht werden. In übrigen erging diese Entscheidung nicht zu § 130 OWiG (§33 OWiG a.F.), sondern zu § 67 Abs. 5 Nr. 2 Weingesetz 1971. Der Angeklagte wurde nicht wegen Vernachlässigung seiner Aufsichtspflicht, sondern wegen fahrlässiger Zuwiderhandlung gegen das Weingesetz verurteilt. Nach allem kan eine Verurteilung des Betroffenen in vorliegenden Falle nur in Betracht, wenn festgestellt werden konnte, daB die pflichtwidrig unxerlassene Aufsichtsmaßnahne den Verstoß gegen das Kartellgesetz verhindert hätte. Das Kammergericht meinte Jedoch, nach den Ergebnis der Beweisaufhahne eine derartige Feststellung nicht mit hinreichender Sicherheit treffen zu können. Diese tatrichterliche VUrdigung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Hesse Theune Dr. Pfeiffer v. Gamm Dr. Kellermann