BGH · KRB 3/90 vom 12.03.1991

BUNDESGERICHTSHOF 3 KRB 3/90 BESCHLUSS in der Kartellbußgeldsache gegen 1 Regina G / geb. 1944 in H^m^fe/Thüringen, str. / geboren am wohnhaft - Betroffene und Rechtsbeschwerdeführerin - 2. Firma Bedachungs GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführerin, die Betroffene zu 1, S^I^B^tr. Ol - Nebenbetroffene und Rechtsbeschwerdeführerin - Verteidiger zu 1. und 2.: Rechtsanwalt Dr. Alfred Hfll, O^str. #/* wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 130 OWiG in Verb, mit §§ 1 Abs. 1 i 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB Will 3 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. März 1991 gemäß § 79 Abs. 5 OWiG beschlossen: 1. Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Nebenbetroffenen gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 15. März 1990 werden verworfen. 2. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Gründe: Das Oberlandesgericht hat die Betroffene wegen fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflicht gemäß § 130 OWiG in Verb, mit § 38 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4, § 1 Abs. 1 GWB zu einer Geldbuße von 2.500,- DM verurteilt und gegen die Nebenbetroffene eine Geldbuße von 25.000,- DM festgesetzt. Hiergegen richten sich die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Nebenbetroffenen. Sie haben keinen Erfolg. I. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der Prokurist der Nebenbetroffenen, Horst anläß- lich der Ausschreibung für den Bau des Kulturzentrums am G^m^ in M^MI^ vom 23. März 1982 mit der Prokuristin der Firma Frau WfB, die Vereinbarung getroffen, daß die Nebenbetroffene zu dem Schutze der Firma GmbH ein überhöhtes Preisangebot einreicht und dafür einen Betrag von 20.000,- DM erhält. Im Zusammenwirken mit anderen an der Ausschreibung beteiligten Firmen wurde erreicht, daß die Firma 3 GmbH den Zuschlag für ihr Angebot von insgesamt 4.410.829,14 DM erhielt. Die Nebenbetroffene bot ihre Leistungen für 5.525.530,48 DM an. Frau zahlte 20.000,- DM an Horst B( Der Betroffenen wird vorgeworfen, die ihr als Geschäftsführerin der Nebenbetroffenen obliegende Aufsichtspflicht fahrlässig verletzt zu haben. Frau habe sich mehrfach an die Betroffene gewandt, um sie für Submissionsabsprachen zu gewinnen, und sei dann jeweils an deren Bruder, den Prokuristen Horst B^i^, verwiesen worden. Dabei habe die Betroffene nichts getan, um der konkreten Gefahr vorzubeugen, daß sich ihr Bruder für die Nebenbetroffene an Submissionsabsprachen beteiligt. Sie habe die Leistungsverzeichnisse einer kritischen Überprüfung unterziehen und das Angebot mit dem Kalkulator und ihrem Bruder erörtern müssen, um sich zu vergewissern, ob es ordnungsgemäß zustandegekommen war. Bei pflichtgemäßem Handeln der Betroffenen wäre die Absprache und ihre Erfüllung verhindert worden. II. Das angefochtene Urteil weist keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil der Beschwerdeführer auf. 1. Die Angriffe der Rechtsbeschwerden gegen die Beweiswürdigung gehen fehl. Das Oberlandesgericht hat sich mit dem Umstand, daß die Zeugin bei ihrer ersten Einvernahme zur Sache Tatmoda- litäten in einigen Punkten anders schilderte als bei ihrer [ 5 Vernehmung in der HauptVerhandlung, ausführlich auseinandergesetzt und die Zeugin dennoch für glaubwürdig erachtet. Ihre Angaben werden im übrigen durch die Aussage des Zeugen im wesentlichen bestätigt. 2. a) Die Bewertung des festgestellten Sachverhalts als fahrlässige Verletzung der Aufsichtspflicht hält ebenfalls rechtlicher Überprüfung stand. Alleinige Geschäftsführerin der Nebenbetroffenen war die Betroffene; damit oblag ihr die Aufsichtspflicht gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 OWiG auch über ihren Bruder, der als Prokurist für die Nebenbetroffene handelte. b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Wertung, daß die Betroffene im vorliegenden Falle ihre Aufsichtspflicht fahrlässig verletzt hat und bei der gebotenen Überwachung den Verstoß gegen das GWB hätte verhindern können. Die Betroffene hat in anderen Fällen das Ansinnen von Frau die Nebenbetroffene möge sich an Submissionsab- sprachen beteiligen, nicht etwa eindeutig abgelehnt, sondern Frau jeweils an ihren Bruder verwiesen. Eine solche Reaktion legt den Schluß nahe, daß die Betroffene die Beteiligung der Nebenbetroffenen an Absprachen nicht mißbilligte, sondern jedenfalls billigend in Kauf nahm und sie deswegen nicht zu verhindern suchte. L 5 Die Bewertung dieses Verhaltens als lediglich fahrlässige Aufsichtspflichtverletzung läßt keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil der Betroffenen erkennen. 3. Die Verfolgung der Aufsichtspflichtverletzung ist auch nicht wegen Verjährung ausgeschlossen. Die Beteiligten haben sich über die Unwirksamkeit der Submissionsabsprache mehrfach hinweggesetzt, zuletzt mit Einreichung der Schlußrechnung für das ausgeschriebene Projekt (vgl. WuW/E BGH 2128 = wistra 85, 76; BGHSt 32, 389, 392 f). Da der Prokurist der Nebenbetroffenen an dem Verstoß gegen § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in der Art eines Mittäters beteiligt war, kommt es nicht darauf an, daß die Nebenbetroffene an der Abrechnung des Auftrags selbst nicht mitwirkte (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1987 - KRB 8/86 = WuW/E BGH 2394; BGH, Beschluß vom 13. März 1990 - KRB 3/89). Die Verjährung für die Verletzung der Aufsichtspflicht begann nicht vor Beendigung der Tat, an der der Prokurist der Nebenbetroffenen beteiligt war, somit nicht vor Erstellung der Schlußrechnung (vgl. BGHSt 32, 389, 393; BGH, Beschluß vom 6. November 1984 - KRB 4/84 = WuW/E BGH 2129). Soweit der Beginn der Verjährung der Aufsichtspflichtverletzung vom Zeitpunkt der letzten Zuwiderhandlung des zu Beaufsichtigenden gegen das GWB abhängt, kann es auch keine Rolle spielen, ob die Aufsichtspflichtverletzung vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde. Die Firma hat ihre Schlußrechnung nicht - wie im angefochtenen Urteil und vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift angegeben - am 29. August 1984, sondern erst am 31. Dezember 1985 bzw. 13. Februar 1986 erstellt. Die dreijährige Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 OWiG) wurde hiernach durch die Mitteilung der Landeskartellbehörde vom 9. Mai 1988 über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens rechtzeitig unterbrochen (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). An die Feststellung des Oberlandesgerichts, daß die Firma GmbH ihre Schlußrechnung bereits am 29. Au- gust 1984 eingereicht habe, ist der Senat nicht gebunden. Die Erstellung der Schlußrechnung ist zwar sowohl für das Prozeßhindernis des Eintritts der Verfolgungsverjährung als auch für die Tatbestandsverwirklichung im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB bedeutsam und damit eine doppelrelevante Tatsache, die in der Regel im Wege des Strengbeweises durch den Tatrichter ermittelt wird und vom Rechtsbeschwerdegericht nicht durch andere Feststellungen ersetzt werden darf. Die Frage, wann die Schlußrechnung erstellt wurde, berührt indessen den Schuldspruch hier nur am Rande. Die genaue Fixierung der Tatzeit der (weiteren) Zuwiderhandlung ist zur sicheren Erfassung der Tat im vorliegenden Falle nicht erforderlich, sie spielt für die Schuldfrage nur eine ganz untergeordnete Rolle, gewinnt hingegen für die Frage der Verjährung entscheidende Bedeutung. In einem derartigen Fall ist das Rechtsbeschwerdegericht bei der Überprüfung der Prozeßvoraussetzungen an die Feststellungen des Tatrichters zur Tatzeit nicht gebunden (vgl. BGHSt 22, 90, 91; KK-Herdegen 2. Aufl., StPO § 244 Rdn. 8). 7 4. Auch sonst hat die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Beschwerdebegründung keinen Rechts-fehler zu dem Nachteil der Betroffenen oder der Nebenbetroffenen ergeben. Odersky Theune Mees Maltzahn v. Ungern-Sternberg