BGH · KRB 3/83

Nachschlagewerk: ja BGHSt! nein GWB § 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. k\ § 1 Zur Frage, wann eine Vereinbarung verschiedener Unternehmen, sich mit einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaft an einer Ausschreibung 2u beteiligen, gegen § 1 GWB verstößt. BGH, Urt. v. 13. Dezember 1933 _ KRB 3/33 - OLG Stuttgart BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KRB 3/83 URTEIL in der Kartellbußgeldsache gegen 1. den Niederlassungsleiter Dieter G aus SÜBIHi, AHHP-S^H^P~Straße 2. den Niederlassungsleiter Dipl,-Ing. Hans-Peter BflHHHHP'UHHHHI im 3. den Niederlassungsleiter Dipl.-Ing. (FH) Harold 8 ■■■■P aus Nl^HHBstraße Ml wegen Ordnungswidrigkeiten nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 4 i.V.m. § 1 GWB 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Dezember 1983* an der teilgenommen haben: Der Präsident des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kellermann, Dr. Hesse, Theune, Dr. Scholz-Hoppe als beisitzende Richter, Bunde sanwalt flHHI als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ■HHHV aus als Vertreter des Betroffenen Rechtsanwalt Dr. aus als Vertreter des Betroffenen Ministerialrat flHHB als Vertreter der Landeskartellbehörde, Justizangestellte flHHHB als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt Die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht Stuttgart gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Juli 1983 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die den Betroffenen durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Von Rechts wegen Gründe : Die Betroffenen sind Leiter von Zweigniederlassungen dreier Großunternehmen der Bauindustrie. Mit einer zwischen diesen vereinbarten Bieter- und Arbeitsgemeinschaft bewarben sie sich für die Durchführung eines Bauvorhabens der Großen Kreisstadt Die von ihnen vertretenen Zweigniederlassungen beteiligten sich an der Ausschreibung mit einem gemeinsamen Angebot. Den Zuschlag erhielt eine andere, aus ortsansässigen Unternehmen gebildete Arbeitsgemeinschaft, die ein günstigeres Angebot gemacht hatte. Die Landeskartellbehörde hat gegen die Betroffenen Bußgelder festgesetzt. Sie ist der Ansicht, diese hätten mit ihrem gemeinsamen Angebot gegen § 1 i.V.m. § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB verstoßen, denn Jede Zweigniederlassung sei in der Lage gewesen, das Bauvorhaben alleine durchzuführen. 4 Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen in der von ihnen beantragten gerichtlichen Entscheidung freigesprochen. Es hat festgestellt, die einzelnen Zweigniederlassungen hätten nur wenige Arbeiter aus SiBHt-^■Bund Umgebung beschäftigt und deshalb bei Übernahme des Auftrags Mitarbeiter aus anderen Bezirken einsetzen müssen, denen - entsprechend den tariflichen Bestimmungen Auslösebeträge zu zahlen gewesen wären. Hierdurch hätten sich die Personalkosten um 10 bis 15# erhöht. Erst bei dem vereinbarten Einsatz der von allen drei Firmen beschäftigten, in SflmV und Umgebung wohnenden Arbeiter hätten sich die Personalkosten so verringert, daß ein - im Vergleich zur örtlichen Bauindustrie - konkurrenz fähiges gemeinsames Angebot abgegeben werden konnte. Ohne den Zusammenschluß zu einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaf hätte sich keine der Niederlassungen an der Ausschreibung beteiligt. Es sei daher nicht erwiesen, daß die Vereinbarung geeignet war, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Sie macht geltend, der Abschluß von Bieter- und Arbeitsgemeinschaften, in dem regelmäßig ein konkludenter Wettbewerbsverzicht liege, sei nur zulässig, wenn die Beteiligten aus bestimmten objektiven Gründen, z.B. wegen unzureichender personeller oder technischmaterieller Leistungsfähigkeit oder wegen einer entsprechenden Vergabepraxis der Auftraggeber, nicht allein als Anbieter auftreten könnten oder wenn ihnen eine selbständige Beteiligung an der Ausschreibung wirtschaftlich unmöglich wäre. Eine solche wirtschaftliche Unmöglichkeit liege aber noch nicht vor, wenn andere Mitwettbewerber nur bei bestimmten Kostenfaktoren erkennbare Vorteile hätten, sondern erst dann, wenn diese Vorteile so erheblich seien, daß der Benachteiligte ein marktgerechtes Angebot nur unter Verzicht auf die Deckung seiner variablen Kosten abgeben könnte. Seien - aus welchen Gründen auch immer - einzelne Kostenfaktoren eines Unternehmens höher als die seines Wettbewerbers, so müsse dieses Unternehmen bestrebt sein, durch Verringerung anderer Kostenfaktoren oder des Gewinns, die Nachteile auszugleichen. Außerdem sei zu beachten, daß der durch die höheren Personalkosten bedingte Wettbewerbsnachteil ausgeglichen werde, wenn die Mitwettbewerber in anderen für die Preiskalkulation bedeutsamen Bereichen unterlegen seien. Eine Bieter- und Arbeitsgemeinschaft sei nicht bereits dann zulässig, wenn ein Unternehmen ein selbständiges Angebot subjektiv nicht für wirtschaftlich sinnvoll halte, obgleich es objektiv zur Durchführung des Auftrags in der Lage wäre. Die vom Oberlandesgericht vertretene Auffassung stelle es in das Belieben der Wettbewerber, aus kalkulatorischen Gründen oder aus Erwägungen der Gewinnmaximierung wettbewerbswidrige Absprachen zu treffen. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 6 Eine Vereinbarung verschiedener Unternehmen, sich mit einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaft an der Ausschreibung für ein bestimmtes Bauvorhaben zu beteiligen, ist gemäß § 1 GWB nur verboten, wenn die Vereinbarung geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen. Das gilt auch für Beteiligungen von Großunternehmen, deren Kapazitäten, technische Einrichtungen und fachlichen Kenntnisse ausreichen würden, den Auftrag selbständig auszuführen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Oberlandesgerichts führte der Abschluß der Vereinbarung zwischen den drei Unternehmen nicht zu dem Ausscheiden eines von ihnen aus dem Wettbewerb, es bewirkte vielmehr, daß ein zusätzliches gemeinsames Angebot abgegeben wurde. Keines der drei Unternehmen hätte sich nämlich selbständig an der Ausschreibung beteiligt, da eine solche Teilnahme nach dem Ergebnis der Vorkalkulationen nicht sinnvoll gewesen wäre. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Oberlandesgericht einen Verstoß gegen § 1 GWB zu Recht verneint. Die Ansicht der Rechtsbeschwerde, auf eine derartige Bewertung komme es nicht an, entscheidend sei vielmehr, ob die Unternehmen objektiv wirtschaftlich in der Lage gewesen wären, den Auftrag durchzuführen, findet im Gesetz keine Stütze und steht in Widerspruch zu der Lebenserfahrung, daß Entscheidungen von Unternehmen im allgemeinen durch wirtschaftliche Zweckmäßigkeit und kaufmännische Vernunft bestimmt werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1983 - KVR 3/82 * Texaco; BGHZ 65» 30, 40). Diese können - je nach der geschäftlichen Situation verschiedener Unternehmen - dem einen die Durchführung eines Auftrages auch dann noch gebieten, wenn dieser gerade die variablen Kosten deckt, während in einem anderen Fall die Ablehnung eines Geschäfts schon dann wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig sein kann, wenn zwar ein gewisser Gewinn zu erwarten ist, dieser jedoch im Hinblick auf andere Gewinnmöglichkeiten zu niedrig erscheint. Ob die Entscheidung verschiedener Unternehmen, sich zu einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaft zusammenzuschließen, in der Erkenntnis getroffen wurde, daß eine selbständige Teilnahme an einer Ausschreibung wirtschaftlich nicht zweckmäßig und kaufmännisch nicht vernünftig wäre, oder ob sich die Unternehmen ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einer alleinigen Übernahme des Auftrages in dieser Form zusammengeschlossen haben, hat in erster Linie der Tatrichter zu beurteilen. Seine Feststellungen darf das Rechtsbeschwerdegericht nicht durch eigene ersetzen. Es kann auf die Sachrüge hin nur prüfen, ob jene frei von Widersprüchen, Unklarheiten, Verstößen gegen die Denkgesetze oder gesicherte Lebenserfahrungen sind oder naheliegende Möglichkeiten, die Beweise zu würdigen, außer acht lassen (vgl. BGHSt 29, 18, 20: BGH, Urteil vom 2. Juni 1982 - 2 StR 237/82). Solche Fehler weist das angegriffene Urteil nicht auf. Das Oberlandesgericht hat die Angaben der Betroffenen über die Kostensituation ihrer Firmen und zu der Möglichkeit, selbständige, wirtschaftlich sinnvolle und konkurrenzfähige Angebote abzugeben, nicht unbesehen über- nommen, sondern mit Hilfe sachkundiger Zeugen und vorgelegter Urkunden überprüft. Die so getroffenen Feststellungen lassen keinen Raum für die Vermutung der Rechtsbeschwerde, die an der Bieter- und Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen hätten die Nachteile bei den Personalkosten durch die Verringerung anderer Kostenfaktoren ausgleichen können oder seien den ortsansässigen Bauunternehmen in anderen, für die Preiskalkulation bedeutsamen Bereichen überlegen gewesen. Dr. Kellermann Hesse Pfeiffer Theune Scholz-Hoppe