BGH · KRB 3/61

i ERB 3/61 lo In der Bußgeldsache gegen 2 o y o 4o 5, wegen Kartellordnungswidrigkeit hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung des Landeskartellamtes in der Sitzung vom 15« Februar 1962 beschlossen: Pie Reehtsbeschwerden der Betroffenen gegen den Beschluß des Kartellsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 14« August 1961 werden verworfen* Jeder Betroffene hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen« Gründe: Pie Betroffenen sind in Gipser-^ und Stukkateurbetrieben in Hamburg tätig: Per Betroffene zu 5) ist Alleininhaber, die Betroffenen zu 5} und 4) sind Mitinhaber eines solchen Unternehmens* Der Betroffene zu 1} ist im Geacl seines Vaters beauftragt9 die Angebote für öffentliche träge zu kalkulieren; der Betroffene zu 2) führte im Je 1960 das Geschäft seines verstorbenen Vaters für seine Mutter weiter; seit 1961 ist er Inhaber dieses Betriebes* Die Baubehörde der Stadt Hamburg ließ den genannten fünf sowie zwei weiteren Firmen am 28* März i960 eine beschränkte Ausschreibung für Putzarbeiten in der Afl| Schule zu Mit der Auf- forderung zugehen * Angebote einzureichen* Unter der Posi tion 1 des mitübersandten Leistungsverzeichnisses war d wichtigste feil der Ausführungsarbeiten wie folgt besch ben worden: "8?p qm geschlossene3 schalungsrauhe Untersicht der Stahlbetonrippendecke (Leicht-Kassetten-Decke über den Klassen-Vorbereitungs- und Verwalt er räumen und Fluren9 mit Kalkzement feininörtel dünn iVprspritzen und nach dessen Anziehen mit- e±nsnLJL05 cm dickenP schall-schluckenden Spritzasbest-Akkustikputz versehen“* Die Firma HfBHIwar an dem Auftrag interessiert* Der Betroffene zu 1) arbeitete die Kalkulation in allen Ein- zelheiten aus3 ging dabei aber nicht von einer geschlossenen Untersicht der Decke, sondern einer Xassettendecke mit offener Untersicht aus, deren Verputz einen dleifa^ chen Kostenaufwand erfordert* Sein Gesamtangebot lautete auf 58 125,11 DM» Die übrigen Betroffenen wollten sic zwar nijcht ernstlich an der Ausschreibung beteiligen, je doch bei der^Bäutehorde der Stadt nicht in Vergessenheit geraten* Sie se,t2ten sich telefonisch mit dem Betroffener zu 1) in Verbindung, um sich bei ihm nach den Einzelpreisen und dem Gesamtpreis zu erkundigen* Dabei erklärten sie3 daß sie kein Interesse an dem Auftrag hätten* Bei den Gesprächspartnern bestand Einverständnis dahin, daß die Preise des Betroffenen zu 1) nicht unterboten, sondern überboten werden sollten; hierfür gab der Betroffene zu 1) seine Preise bekannt* Demgemäß enthielten die von den Betroffenen zu 2) bis 5) eingereichten Angebote höhere Gesamtpreise * Der Fehler des Betroffenen zu 1) bei der Position 1 wurde von allen übrigen Betroffenen übernommene Den Zuschlag erhielt eine andere Firma mit einem Angebot von 19 978,46 DKL Das Oberlandesgericht hat das Verhalten der Betroffenen als Ordnungsvädrigkeit (§§ 1 Abs* 1, 38 Abs* 1 Ziffer 1 GrWB) beurteilt und Geldbußen in Höhe von 2500,-3 2500-, 1000,750,- und 1000 DM festgesetzt* Die formund fristgerecht eingereichten Bechtsbe-schwerden sind nicht begründet* Io 1) Die Hechtsbeschwerden sehen einen Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht (§ 82 Abs* 1 GWB, § 244 Abs* 2 StPO) darin, daß das Gericht, wie sie meinen, Feststellungen getroffen habe, ohne Beweise zu erheben* Das Gericht hätte, so wird ausgeführt, da die Betroffenen über eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung, die Preise des Betroffenen zu 1} zu überbieten, nichts bekundet hätten, ermitteln müssen, ob eine solche Verständigung stattgefunden hat, ob eine Schutzgewährung für den Betroffenen zu 1) und ein späterer Schutz für die andern Betroffenen beabsichtigt war, ob sich die Betroffenen über das Verbotensein ihres Tuns ini klaren waren und ob der Betroffene zu 5) die Preise selbst erfragt hat* Hätte das Gericht dies getan, so hätte es, meinen die Betroffenen, zu anderen Ergebnissen kommen müssen«. Lie Kügen greifen, was die Betroffenen zu 1} bis 4) anlangt, schon deshalb nicht durch, weil nicht angegeben wird, welches Beweismittel das Oberlandesgericht hätte benutzen sollen {BGHSt 2, 168)* Bei dem Betroffenen zu 5) wird die Vernehmung des Betroffenen zu 1) als versäumt bezeichnet* Doch mußte sich dem Oberlandesgericht nicht die Notwendigkeit einer solchen Vernehmung aufdrängen* Der Betroffene zu 5) war zweimal von Beamten des Landeskartellamtes zur Sache gehört worden* Auf den Hinweis, der Betroffene zu 1) habe angegeben, daß er seine Preise unter anderem auch der Firma mitgeteilt habe, ist der Betroffene zu 5) auf seiner La: Stellung bestehen geblieben* Bei dieser Sachlage war die Vernehmung des Betroffenen zu 1), die auch in der Schutzschrift der Verteidigung nicht beantragt wurde, wie denn auch von keiner Seite eine mündliche Verhandlui begehrt worden ist, kein zur Aufklärung des Sachverhalt£ unentbehrliches Beweismittel* 2) Einen Verstoß gegen § 82 Abs. 1 GWB, § 261 StPO sehen die Hechtsbeschwerden darin, daß nach ihrer Ansicht die Feststellungen des Oberlandesgerichts auf Schlußfolgerungen beruhen, die sich aus den Aussagen der Betroffenen, den Vorgefundenen Angebotsunterlagen und den eingereichten Angeboten nicht zwangsläufig ziehen ließen* Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, daß die Schlußfolgerungen des Gerichts nicht zwingend zu sein brauchten. Sie durften allerdings nicht den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen; das ist aber auch nicht der Fall. Der Betroffene zu 1) hat zugegeben, daß er mehreren, namentlich genannten firmen die erbetene Auskunft über seine Preise erteilte. Der Betroffene zu 2) hatte nicht in Abrede gestellt, von dem Betroffenen zu 1) die gewünschten Preisauskünfte telefonisch erhalten zu haben. In den Angebotsunterlagen des Betroffenen zu 3) fanden sich die Zahlen des Betroffenen zu 1) wieder» Die spätere Einlassung des Betroffenen zu 3)* er habe sich die 2ah*~ len des Betroffenen zu 4} geben lassen, traf nicht zu, weil letzterer andere Zahlen eingereicht hatte. Der Betrog fene zu 4) hatte seinerseits zugegeben, die Preise beim Betroffenen zu 1} erfragt zu haben. Der Betroffene zu 5) endlich hatte in Abrede gestellt, sich nach den Preisen anderer Firmen erkundigt zu haben; der Betroffene zu 1) hat aber ausdrücklich die Firma eine jener Firmen bezeichnet, denen er auf Anfrage seine Preise mitgeteilt hat. Tatsächlich hat der Betroffene zu 5) alle Einzelpreise des Betroffenen zu 1) überboten. Bei dieser Sachlage ist die Feststellung des Oberlandesgerichts, die Betroffenen zu 2) bis 5) hätten bei dem Betroffenen zu 1) die Preise telefonisch erfragt, mit Kechtsgründen nicht zu beanstanden. Von einem Überschreiten der richterlichen Ermessensgrenze bei der Feststellung des Sachverhaltes aus den vorhandenen Unterlagen kann nach allem keine Rede sein. Das Ooerlandesgericht durfte, hierbei auch die Erklärung des Betroffenen zu 2} vom 20. Januar 1961 (GA 21), es handle sich um einen einmaligen rechtswidrigen Vorgang, ebenso verwerten wie den Umstand3 daß der Betroffene zu 4) bei seiner ersten Vernehmung durch Beamte des Landeskartellamtes die tele fonische Absprache als Preisabsprache bezeichnet hat« H liehe Bedenken bestehen auch nicht dagegen, daß das Obe landesgericht aus den Angaben der Betroffenen zu 1) und die Überzeugung gewonnen hat, die telefonische Durehsag der Preise sei an den letzteren erfolgt, wenngleich der Betroffene zu 1) nur von einer Weitergabe an die Firma . tersen und nicht an den Betroffenen zu 5) persönlich gesprochen hatte» Schließlich war das ÖJerlandesgericht a-nicht gehindert, aus dem gesamten Verfahrensstoff die Überzeugung zu schöpfen, daß alle Betroffenen *sieh bewußt waren, etwas Verbotenes zu tun» Zum Nachweis inner« Vorgänge sind nicht nur, wie die Reehtsbesehwerden zu m< nen scheinen, unmittelbare Beweismittel zugelassen; viei fach wird ein Beweis sogar nur durch Indizien zu führen sein» Abschließend sei noch bemerkt, daß eine Feststellung dahin, sämtliche Betroffenen hätten untereinander in Ve3 bindung gestanden und nach einem gemeinschaftlichen Pia* die Angebote eingereicht, nicht getroffen worden ist» Dg übersehen die Rechtsbeschwerden vielfach» Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist in allen Fällen eine1 Verständigung zwischen den jeweiligen Gesprä Partnern darüber erzielt worden, daß die Preise des Beti I ~ 7 ~ fenen zu 1) von der anfragenden Firma überboten werden sollten* Zu dieser Verständigung genügte, so führt das Oberlandesgerieht im einzelnen aus, die Bemerkung des An-fragenden, er sei an dem Auftrag nicht interessiert* Hierin habe die Zusicherung gelegen, die Preise des Betroffenen zu 1) zu überbieteno Ohne diese Zusicherung hätte dieser seine Preise nicht mitgeteilt* Bedenken gegen die Annahme einer Absprache mit diesem Inhalte würden nur bestehen, wenn es sich um ein ganz ungewöhnliches Verfahren gehandelt hatte* Bas aber sei nicht der Fall gewesene, Vertragliche Leistung des Betroffenen zu 1} sei die Auskunftserteilung über seine Preise, Gegenleistung des jeweiligen Gesprächspartners die Zusicherung, einen höheren Gesamtpreis zu benennen* Eine bloße Gefälligkeit liege nicht vor» Für den Betroffenen zu 1), habe der Vorteil darin bestanden, einen Wettbewerber weniger befürchten zu müssen* Der Aufragende habe den geschäftlichen Vorteil gehabt, bei der Behörde als leistungsfähig zu gelten mit der Aussicht, in Zukunft einmal berücksichtigt zu werden* Der gemeinsame Zweck der Absprache habe darin gelegen, der Stadt das Be-stehen eines echten Wettbewerbs vorzutäuschen, in ihr den Irrtum zu bestärken, daß sie sich an einen Kreis von Wettbewerbern gewandt habe, von denen jeder genau und billig kalkuliere, während es in V/irlichkeit der Verständigung unter den Betroffenen im Einzelfalle überlassen bleiben sollte, wer als billigster Anbieter in Erscheinung zu treten habe* Alle Betroffenen hätten dabei erhebliche Ge-schäftsvorteiXe: der Anbieter brauche nicht unter dem Bruck vielseitigen Wettbewerbs zu kalkulieren, die übrigen Beteiligten hätten die begründete Aussicht, später auch einmal selbst durch vereinbarte höhere Angebote der andern geschützt zu werden, ohne daß eine genaue Reihenfolge da« 8 - bei schon festliegen müsse„ 1) Die Reehtsbeschwerden der Betroffenen zu 2) ur weisen zunächst darauf hin* daß diese Betroffenen ke Interesse an der Auftragserteilung gehabt hätten* we 3ie den Auftrag nicht hätten durchführen können« Ihr Y/unsch* den Auftrag nicht zu erhalten* hätten sie da verwirklicht* daß sie Angebote abgaben* von denen an men war* daß sie den Zuschlag nicht erhalten würden« geböte hätten sie nur abgegeben* um bei künftigen Au Schreibungen noch berücksichtigt zu werden« Das Oberlandesgericht hat diese Einlassung indess keineswegs übersehen; es geht davon aus* daß die Bet; fenon sich nicht ernstlich an der Ausschreibung bete: ligen* aber auch nicht die Unterlagen ohne Angebot zi rückschicken wollten« Wenn das Oberlandesgericht dazi ausführt* diese Einlassung schließe es nicht aus* dal betfußt und gewollt das Angebot des Betroffenen zu 1} unterstützt und dadurch diesem geschäftliche Vorteilt gesichert werden sollten* so handelt es sich dabei un die dem latrichter vorbehaltene Würdigung des tatsäe} liehen Verfahrensstoffes« Eine Feststellung dahin* 3« ner Wunsch* keinen Auftrag zu erhalten* sei allein ft die Abgabe der Angebote ursächlich gewesen* ist vom Oberlandesgericht gerade nicht getroffen worden« 2) Das Oberlandesgericht hat nicht gegen die für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen bestehenden Auslegungsregeln verstoßen* wenn es aus der jeweiligen Anfrage nach den Preisen des Betroffenen zu 1) auf das Zustandekommen einer Absprache dahi schloß, daß der Betroffene zu 1) seine Preise anzugeb habe9 der Partner aber zusichere, diese zu Überbieteno Daß bei den Telefongesprächen nicht ausdrücklich von alledem die Hede war, ist nicht entscheidend* Der Auslegung des Oberlandesgerichts steht die Tatsache, daß der Betroffene zu 1) seine Kalkulation mit keinem andern . Beteiligten abgestimmt hat, ebenso wenig entgegen Wie der Umstand, daß der jeweilige Gesprächspartner an einer Auftragserteilung nicht interessiert war» Aus Gefälligkeit haben die Betroffenen zu 2) bis 5), wie das Oberlandesgericht ausdrücklich festgestellt hat, nicht gehandelt o Es mag zutreffen, daß diese Betroffenen ihr Ziel auch erreicht hätten, wenn sie ohne Nachfrage beim Betroffenen zu 1} erhöhte Angebote abgegeben hätten* Einen so gestalteten Sachverhalt hat aber das Oberlandesgericht nicht festgestellt * Es braucht daher nicht erörtert zu werden, wie er rechtlich zu würdigen wäre» 5) Freilich wäre es bedenklich,, wenn das Oberlandesgericht eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des § 1 Abs* 1 GWB als gegeben erachtet hätte, weil der an der Auftragserteilung nicht interessierte Gesprächspartner die Absicherung des Betroffenen zu 1) zugesagt habe, ohne daß ihm in schlüssiger Weise eine Zusicherung für künftige Fälle gemacht wurde* In einem so gelagerten Falle könnte man von einer Vortäuschung eines Wettbewerbes, nicht aber von seiner Beschränkung sprechen* Die Ausführungen des Oberlandesgerichts sind jedoch dahin zu vei(&tehen, daß sich die jeweiligen Gesprächspartner gegenseitig Schutz durch überhöhte Angebote zusicherten, der Betroffene zu 1) also den Schutz für künftige Ausschreibungen, an denen allgemeines Interesse bestand, zusagte, so daß durch die Abspiräfche jedenfalls die Wettbewerbswirkung solcher künftiger Ausschreibungen auf diese Weise beschränkt werden sollte* wenn -10“ nämlich das Qberlandesgericht ausführt, die Beteiligte hätten die begründete Aussicht gehabt,später einmal selbst durch vereinbarte höhere Angebote geschützt zu werden, falls sie selbst Interesse an einem bestimmten Aufträge hciben sollten, so liegt dem ersichtlich die A legung der Absprache dahin zugrunde, dem Gespräehspart sei für künftige Fälle der Schutz durch überhöhte Ange te zugesagt worden» Damit stimmt auch überein, wenn da Oberlandesgericht seinen Gedankengang mit der Bemerkun abschließt, es brauche dabei die genaue Reihenfolge de Berücksichtigung bei.künftigen Ausschreibungen noch ni festgelegt zu werden» Zum andern weist das Oberlandesg rieht darauf hin» daß das Verhalten der Betroffenen ke: ungewöhnliches Verfahren darstelle» Diese hätten selbs’ vorgetragen, daß auf dem Baumarkt wettbewerbsbeschränk< de Absprachen jahrelang üblich gewesen seien» Solche Al sprachen sahen aber gerade einen gegenseitigen Schutz i der Zuteilung interessierter Unternehmen durch Abgabe höherer Angebote und Berücksichtigung der Vertragspartner in bestimmter Reihenfolge vor» Wenn das Oberlandesgericht das Verhalten der Betroffenen nicht als ungev/öl lieh bezeichnet, so hält es ersichtlich auch hier eine* gleichen Sachverhalt wie in jenen früheren Bällen für nachgewiesen® Die Gründe des angefochtenen Beschlusses enthalten hiernach keinen Rechtsirrtum über den Begriff der wett-bewerbsbeschränkenden Absprache im Sinne des § 1 Abs» 1 GWB» 4) Die Rechtsbeschwerden begehen sich auf das ihnen verschlossene Gebiet der Beweiswürdigung, wenn sie entgegen der Feststellung des Oberlandesgerichts meinen, einen gemeinsamen Zweck hätten die Absprachen nicht ge- 11 - ü habt. Daß alle Betroffenen sieh stillschweigend untereinander auf diesen Zweck festgelegt haben, ist nicht fest-gestellt 6 5) Das Oberlandesgericht hat nicht verkannt, daß nicht schon der Abschluß eines nach § 1 GWB unwirksamen Vertrages eine Ordnungswidrigkeit darstellt, sondern erst das Hinwegsetzen über dessen Unwirksamkeit 0 Dabei ist nicht Voraussetzung, daß der Betroffene an der Absprache als Partei beteiligt war» Es genügt, daß er sich Uber die Unwirksamkeit einer für seinen Auftraggeber abgeschlossenen Vereinbarung hinwegsetzte* So sind die Dinge in den Fällen der Betroffenen zu 1) und 2) gestaltet» Ein Hinwegsetzen läge freilich nicht vor, wenn die Betroffenen zu 2) bis 5) ihre Angebote nicht auf Grund der telefonischen Absprachen, sondern anderer Erwägungen abgegeben hätten, wie dies die Rechtsbeschwerden dieser Betroffenen behaupten«, Indes stehen die Recht sbeschwerden insoweit mit den Feststellungen des Oberlandesgerichts in Widerspruch« Danach haben die Betroffenen zu 2) bis 5} abredegemäß die höheren Preise in ihre eigenen Angebote eingesetzt und diese so eingereicht«, Daß der Betroffene zu 4| wegen seiner Steuerschulden außerstande war, einen Auftrag ausZufuhren, schließt nicht aus, daß er abredegemäß sein Angebot abgab„ Der Betroffene zu 1) schließ« lieh hat sich, wie sieh aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses entnehmen läßt, über die Unwirksamkeit der Ab~ machung durch Weitergabe der Preise und Einreichung seines Angebotes im Schutze der höheren Angebote der übrigen Betroffenen hinweggesetzt <, Die Bezugnahme der Rechtsbeschwerden auf das Schrift tum (Müller-Henneberg/Schwartz, GWB § 58 Anm» 11 b* ~ 12 - Langen, GWB § 38 Ann* 1$ Müller/Gries , GWB § 38 Anm* 1st unbehelflich* Denn an den angeführten Stellen wii eine von der Auffassung des Berufungsgerichts abweic] de Meinung nicht vertreten* \ 6) Bas Oberlandesgericht hat im einzelnen dargele^ daß die Absprachen geeignet waren,, die Marktverhaltnj se zu beeinflussen* Seine Ausführungen lassen keinen Hechtsirrtum erkennen, wobei davon ausgegangen wird, daß durch die Absprachen die Wettbewerbswirkung künfl ger Ausschreibungen in bestimmter Weise eingeschränkt werden sollte (vgl* oben Ziffer 3)o Bie RechtsbeschW€ den beschränken sich'darauf, eine Marktbeeinfiussung schlechthin zu bestreiten* Sie übersehen, daß eine we sentliehe Marktbeeinflussung nicht Toraussetzung für die Unwirksamkeit der Absprachen war* 7) Baß Preisabsprachen verboten sind, haben die Be troffenen, wie die Hechtsbeschwerden selbst ausführen gewußt* Im vorliegenden Palle handelte es sich aber n der Auslegung des Oberlandesgerichts um Preisabspraeh und nicht nur, wie die Hechtsbeschwerden meinen, um a Zeitersparnis eingeholte PreisInformationen und telef nische Unterhaltungen* 8) Bie allgemeine Sachbeschwerde führt zu einer Ha Prüfung des angefochtenen Beschlusses auch außerhalb der eigentlichen Sachrügen* Bin Hechts irr tum zu dem Hach teil der Betroffenen hat sich bei dieser Nachprüfung nicht ergeben* Aus all diesen Gründen muß den Recht sbeschwerden ein Erfolg versagt werden* Die Entscheidung im Kostenpunkt beruht auf § 473 StP00 § 82 Abs* 1 GWB* Heusinger Dr» Augustin Löscher Jungbluth tHill- <1 .