BGH · KRB 2/88 vom 25.10.1988

BUNDESGERICHTSHOF /v KRB 2/88 BESCHLUSS in der Kartellbußgeldsache gegen 1. Prof. Dr. Volker wohnhaft geboren am tstraße ( 1923 in Betroffener, 2. die Firma Ed. Aktiengesellschaft, tetraße vertreten durch die Mitglieder des Vorstandes 1 2 3 Diplomingenieur Konrad H Diplomingenieur Manfred Rechtsanwalt Paul A. van Nebenbetroffene Verteidigers Rechtsanwälte Dr. wegen einer OrdnungsWidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. S 1 Abs. 1 GWB Will 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 1988 entschieden: Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft wird der Beschluß des Kammergerichts vom 3. Februar 1988 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Kammergericht zurückverwiesen. Gründe: Das Bundeskartellamt hat gegen den Betroffenen und die Nebenbetroffene am 8. Juli 1987 einen Bußgeldbescheid erlassen, da sich der Betroffene als Vorstandsmitglied der Nebenbetroffenen in der Zeit von Juli 1979 bis April 1984 an bestimmten Baupreisabsprachen und deren Durchführung beteiligt habe. Nach Einspruch des Betroffenen und der Nebenbetroffenen hat das Kammergericht das Verfahren eingestellt, weil der erhobene Vorwurf dieselbe Tat erfasse, die bereits Gegenstand rechtskräftig abgeschlossener Verfahren gewesen sei. Das Bundeskartellamt habe denselben geschichtlichen Vorgang wie in früheren Verfahren wieder aufgegriffen und ihn nur rechtlich anders gewertet. Es handele sich um dieselben Bauobjekte (bei denen Absprachen getroffen und durchgeführt 3 worden seien) und es werde dasselbe Verhalten des Betroffenen beanstandet, nämlich ausreichende Maßnahmen unterlassen zu haben, die zur Verhinderung von Kartellrechts verstoßen geboten gewesen seien. Darin liege ein Verstoß gegen den Grundsatz ne bis in idem. Gegen diese Auffassung wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer sofortigen Beschwerde zu Recht. Die Bauobjekte, bei denen Absprachen getroffen und durchgeführt worden sein sollen, waren Gegenstand eines früheren Verfahrens, das der Senat mit Urteil vom 24. März 1987 eingestellt hat. Der in jenem Verfahren erhobene Vorwurf ging zwar davon aus, daß bei gehöriger Erfüllung der generellen Aufsichtspflicht bestimmte Absprachen und deren Erfüllung verhindert worden wären; dieselben Absprachen sind auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Diese Gemeinsamkeit allein vermag aber keine Tatidentität im Sinne von § 264 StPO zwischen den damals und den jetzt erhobenen Vorwürfen zu begründen. Entscheidend ist, daß zwischen dem Tatbild der generellen Aufsichtspflichtverletzung, die Gegenstand des früheren Verfahrens war, und dem der eigenen Beteiligung an den Zuwiderhandlungen ein wesentlicher Unterschied besteht (vgl. auch BGHSt 32, 215, 219). Der als Aufsichtspflichtverletzung bewertete, gegen ein Vorstandsmitglied gerichtete Vorwurf, keine allgemeinen, umfassenden und nicht nur für eine einzelne Zweigniederlassung geltende (Organisations-) Verfügungen erlassen zu haben, ist mit dem Vorwurf, sich selbst - in der Zeit der fehlenden allgemeinen Verfügungen - an Baupreisabsprachen beteiligt zu haben, jedenfalls dann nicht identisch im Sinne von § 264 4 /? StPO, wenn sich der Beteiligungsvorwurf nicht auf das Unterlassen der genannten allgemeinen Maßnahmen beschränkt, sondern ein weiteres Verhalten erfaßt, wie etwa das bewußte Unterlassen besonderer, speziell für eine einzelne Niederlassung notwendiger Maßnahmen. Der Senat hat in seinem Urteil vom 24. März 1987 - KRB 8/86 ausgeführts "Unterläßt ein Vorstandsmitglied bewußt Aufsichtsmaßnahmen, die etwa deshalb geboten sind, weil die Gefahr bestimmter Zuwiderhandlungen in einer einzelnen Zweigniederlassung besonders groß ist, dann wird auch bei ihm zunächst zu prüfen sein, ob es sich damit nicht im Sinne von § 14 OWiG an Zuwiderhandlungen beteiligt, deren Begehung es erwartet ." Diese Ausführungen beziehen sich auf die im damaligen Verfahren vom Kammergericht erörterte Frage, ob der Betroffene besondere, für die Zweigniederlassung Frankfurt gebotene Maßnahmen unterlassen habe. Es kann offen bleiben, ob das Unterlassen besonderer Maßnahmen, dann, wenn es sich nicht als Beteiligung im Sinne von § 14 OWiG darstellt, sondern nur als Aufsichtspflichtverletzung zu bewerten wäre, als dieselbe Tat im Sinne von § 264 StPO angesehen werden müßte wie das Dauerdelikt der allgemeinen Aufsichtspflichtverletzung. Da das Unterlassen allgemeingültiger Verfügungen und das einzelner Anordnungen unterschiedliche Verhaltensweisen betrifft, könnte Tatidentität im Sinne von § 264 StPO nur aus den sachlich-rechtlichen Gründen der fortgesetzten Handlung (unter Umständen auch der natürlichen Handlungseinheit) bejaht werden. Eine 5 derartige rechtliche Verbindung ist jedoch zwischen einem Vorwurf der Aufsichtspflichtverletzung als Dauerdelikt und dem der Beteiligung an der zu verhindernden Ordnungswidrigkeit wegen fehlender Gleichartigkeit nicht möglich. Das Bundeskartellamt hat sich in seinem Bußgeldbescheid vom 8. Juli 1987 ausdrücklich auf die obengenannten Ausführungen des Senats in Sachen KRB 8/86 bezogen und dabei auch den Vorwurf erhoben, der Betroffene habe den Leiter der Frankfurter Zweigniederlassung zwar über die Unzulässigkeit von Baupreisabsprachen belehrt und mündliche Anweisungen gegeben, daß die Einhaltung des Verbots durch die Mitarbeiter der Niederlassung von ihm sicherzustellen sei, habe diese Ermahnung jedoch nicht mit der Androhung von Konsequenzen bei Verstößen verbunden, es insbesondere an jeglicher Überprüfung des Niederlassungsleiters wie auch der Niederlassung insgesamt fehlen lassen. Die genannten Maßnahmen seien nicht ernst gemeint gewesen, der Betroffene habe im Gegenteil die Absprachen gebilligt. Daraus ergibt sich hinreichend deutlich, daß dem Betroffenen nicht der fortdauernde Organisationsmangel nun als Beteiligung an den Ordnungswidrigkeiten nach dem GWB angelastet werden soll, sondern daß ihm in erster Linie vorgeworfen wird, sich im Zusammenhang mit der Ausschreibung bei näher bezeichneten Vorhaben gegenüber einzelnen Mitarbeitern der Zweigniederlassung so verhalten zu haben, daß diese die Preisabsprachen treffen konnten, wobei er die Absprachen zu demindest billigend in Kauf genommen habe. Der zusätzliche Hinweis auf den Organisationsmangel schadet nicht. Letzterem 6 y^ kann für die Beweisführung eine wesentliche Indizwirkung zukommen. Der Senat hat in Sachen KRB 8/86 auch nicht entschieden, daß der damals erörterte Vorwurf, der Betroffene habe einzelne Maßnahmen unterlassen, unter dem Gesichtspunkt der Aufsichtspflichtverletzung nicht mehr verfolgt werden dürfe. Er hat vielmehr ausdrücklich offen gelassen, ob dieser Vorwurf (aus sachlich-rechtlichen Gründen) Teil der generellen Aufsichtspflichtverletzung ist oder als selbständige Tat bewertet werden muß. In beiden Fällen sei das Verfahren nämlich insgesamt einzustellen, da bei der Annahme von Tatidentität die Strafklage auch insoweit verbraucht sei, bei Annahme einer selbständigen Tat diese nicht ordnungsgemäß zu dem Gegenstand des damaligen Bußgeldbescheids gemacht worden sei. Nach allem darf der nunmehr gegen den Betroffenen erhobene Vorwurf, sich selbst an Baupreisabsprachen beteiligt zu haben, nur dann nicht mehr als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden, wenn er lediglich als Aufsichtspflichtverletzung und insoweit als dieselbe Tat wie der allgemeine Organisationsmangel zu bewerten ist. Odersky v. Gamm Theune Maltzahn Broß