BGH · KRB 2/86

BUNDESGERICHTSHOF krb 2/86 BESCHLUSS in der Kartellbußgeldsache gegen die Firma GmbH in vertreten durch den Geschäftsführer, den Kaufmann Dipl*Ing. Erich regÄ, Nebenbetroffene und Rechts-beschwerdeführerin, - Verteidiger: Rechtsanwalt wegen Festsetzung einer Geldbuße als Nebenfolge einer Ordnungswidrigkeit gemäß §§ 30, 130 OWiG in Verbindung mit § 38 Abs. 1 Nr. 1, § 1 Abs. 1 GWB tr 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Mai 19Q6 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen wird das Urteil des Kammergerichts vom 20. September 1985 aufgehoben. Die Festsetzung einer Geldbuße gegen die Nebenbetroffene entfällt. Die Kosten des Verfahrens und die der Beschwerdeführerin entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse. Gründe : Das Kammergericht hat gegen die Nebenbetroffene wegen einer Aufsichtspflichtverletzung ihres Geschäftsführers eine Geldbuße gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG festgesetzt. Ihre hiergegen erhobene Rechtsbeschwerde hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Verhängung der Geldbuße als Nebenfolge stützt sich darauf, daß der Geschäftsführer der Nebenbetroffenen, der fahrlässig seine Aufsichtspflicht gegenüber dem Prokuristen Rotermund verletzt und deshalb dessen vorsätzlich ordnungswidriges Handeln gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 GWB nicht verhindert habe. Das Bundeskartellamt hatte deswegen auch gegen den Geschäftsführer einen BuBgeldbescheid erlassen. Dieser hat seinen Einspruch hiergegen aber zurückgenommen, so daß sich das Verfahren vor dem Kammergericht nur noch gegen die Nebenbetroffene richtete. Der Senat hat auf deren Rechtsbeschwerde hin das an-gefochtene Urteil in vollem Umfang zu überprüfen. § 437 Abs. 1 S. 1 StPO findet hier keine Anwendung. Das angefochtene Urteil enthält jedenfalls keinen Schuldspruch gegen das Organ der Nebenbetroffenen, der einer umfassenden Überprüfung der Entscheidung des Kammergerichts entgegenstehen könnte. 1• Nach den vom Kammergericht getroffenen Feststellungen hat Rotermund nicht ordnungswidrig im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB gehandelt, so daß schon aus diesem Grund eine Aufsichtspflichtverletzung des Geschäftsführers WflBB gemäß § 130 OWiG und damit die Möglichkeit der Verhängung einer Geldbuße als Nebenfolge entfällt. Der Prokurist RBHIB hatte bereits das Preisangebot der Nebenbetroffenen und der mit ihr zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossenen Firma WiBB & GmbH & Co. KG für das Bauvorhaben der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte fertigstellen lassen, als ihn der Leiter der Kalkulationsabteilung der Firma OBHi GmbH, der Zeuge KifBH^Bi» einen Tag vor Ablauf der Angebotsfrist anrief und sich erkundigte, ob die Arbeitsgemeinschaft der Firma OflHHft bei einer späteren - noch nicht bekannten - Ausschreibung ‘‘Schutz gewähren” werde, wenn die Firma Oümp bei der Jetzigen Ausschreibung ihre Leistung zu 6*950.000 IM anbiete* der sich bereits zur Abgabe eines niedrigeren Angebots entschlossen hatte, sagte diesen Schutz zu* Sowohl die Arbeitsgemeinschaft (der Firmen V|BI GmbH und WiflHi & GmbH 6c Co. KG) als auch die Firma OpHH gaben dann ihre vor diesem Gespräch bereits berechneten Angebote ab. Die Firma OflHBHi hätte an dem genannten Angebot auch festgehalten, wenn KiflMHHPnicht mit RflHHBB gesprochen hätte* Ki^HBH^P rechnete ohnehin nicht damit, daß seine Firma die Preise der Arbeitsgemeinschaft unterbieten könne. betrachtete die Firma OflHB angesichts der Standortvorteile der Arbeitsgemeinschaft bei dieser Ausschreibung nicht als ernsthafte Konkurrentin. Bei dieser Sachlage ist es bereits zweifelhaft, ob das Gespräch zwischen Kiund RflHHHV als Vertrag im Sinne von § 1 Abs* 1 GWB angesehen werden kann* Diese Frage muß hier aber nicht abschließend entschieden werden* Inhalt einer vertraglichen Vereinbarung war allenfalls die Verpflichtung der Firma ihren kalkulierten Preis von 6.950*000 IM nicht zu unterschreiten, sowie die Zusage der an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Firmen, sich später einmal gegenüber der Firma ebenso zu ver- halten* Über die Unwirksamkeit einer solchen Vereinbarung hat sich aber nicht hinweggesetzt* Die genannte Absprache hat nach den getroffenen Feststellungen im vorliegenden Fall das Handeln der Vertragsparteien nicht beeinflußt* Sie hat sich weder auf die Angebotsabgabe als solche noch auf deren Inhalt - auch nicht auf andere geschäftliche Tätigkeiten der Unternehmen - ausgewirkt. RflHHHHI1111(1 hat>en nach den Feststellungen des Kammergerichts nur Angebote mit bereits vor der Absprache berechneten Preisen abgegeben* Sie hätten diese auch dann nicht mehr verändert, wenn die Vereinbarung nicht getroffen worden wäre. hat seine Zusage, der Firma "Schutz 211 gewähren" auch (noch) nicht erfüllt. Da somit das Handeln der an der Absprache Beteiligten durch die unwirksame Vereinbarung nicht einmal mitbestimmt wurde, liegt keine Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB vor (vgl. auch WuW/E BGH 495 , 498; Tledemann ln Immenga/Mestmäcker, GWB § 38 Rdn. 6). Das gilt selbst dann, wenn gemeint haben sollte, die Firma OHBl werde ein - nicht mehr kostendeckendes niedrigeres Angebot einreichen, falls er ihr keine "Schutz-Zusage" für eine spätere Ausschreibung gebe. Er hätte dann zwar in der falschen Vorstellung gehandelt, sich gemäß §14 0W1G an einer in der Abgabe eines höheren Angebots liegenden Ordnungswidrigkeit im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB des Zeugen KiflHHHP zu beteiligen, dies begründet gegen ihn aber nicht den Vorwurf eines ordnungswidrigen Handelns. 2. Im übrigen ist die Annahme des Kammergerichts, hätte sich im vorliegenden Falle anders verhalten, wenn der verantwortliche Geschäftsführer der Nebenbetroffenen weitere Aufsichtsmaßnahmen ergriffen hätte, nicht hinreichend mit Tatsachen belegt. 3« Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzu< heben. Der Senat kann in dieser Sache abschließend entscheiden. Weitere Feststellungen, die die Verhängung einer Geldbuße als Nebenfolge rechtfertigen, sind auch nach einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten. Pfeiffer Dr. Kellermann Theune Mees v. Maltzahn