BGH · KRB 2/85 vom 25.06.1985

BUNDESGERICHTSHOF krb 2/85 BESCHLUSS in der Kartellbußgeldsache gegen den Bauingenieur Heinz-Georg B , geboren am 1924 in 0 , wohnhaft in C G Straße , Betroffener und Rechtsbeschwerdeführer - Verteidiger: Rechtsanwalt wegen Ordnungswidrigkeiten nach § 130 OWiG 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Rechtsbeschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 25. Juni 1985 gemäß § 79 Abs. 5 OVJiG beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Kammergerichts vom 9. November 1984, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben . In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Kammergericht zurückverwiesen. Gründe : Das Kammergericht hat den Betroffenen wegen fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflicht verurteilt. Seine hiergegen erhobene Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache. I. Dem Betroffenen wird vorgeworfen, als Inhaber eines Bauunternehmens nicht die zu demutbaren Vorkehrungen getroffen zu haben, um die verantwortlichen Mitarbeiter seines Unternehmens davon abzuhalten, unter Verstoß gegen das Kartellgesetz Angebote bei Ausschreibungen mit Konkurrenten abzu- 3 sprechen und einzureichen. Er habe nur unzureichende Aufsichtsmaßnahmen ergriffen, weil er es versäumt habe, seine Mitarbeiter anzuweisen, über jedweden mündlichen Kontakt mit anderen Unternehmen eine kurze, das Unternehmen und den Grund der Verbindungsaufnahme stichwortartig bezeichnende Notiz zu fertigen und zu dem jeweiligen Aktenvorgang zu geben. Eine solche Anweisung hätte den Leiter seiner Brückenbauabteilung F davon abgehalten, sich bei der Bewerbung um ein vom Straßenbauamt 0 zu dem 15. März 1979 ausgeschriebenes Brückenbauvorhaben an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen zu beteiligen und sich über deren Unwirksamkeit hinwegzusetzen. II. Diese Entscheidung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Kammergericht hat eine Aufsichtspflichtverletzung des Betroffenen nicht ausreichend dargetan, insbesondere nicht, daß die genannte Anweisung im vorliegenden Fall erforderlich.und geeignet gewesen wäre, den genannten Verstoß gegen das Kartellgesetz zu verhindern. 1. Welche Maßnahmen ein Unternehmer ergreifen muß, um etwaigen Verstößen gegen die für seinen Betrieb geltenden Gebote und Verbote vorzubeugen, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Kann er betriebliche Aufgaben und Pflichten nicht selbst erfüllen, so muß er dafür geeignete und zuverlässige Personen bestellen und diese gelegentlich entweder selbst überprüfen oder durch andere - etwa eine Revisionsabteilung - kontrollieren lassen. Dabei sind stichprobenartige, überraschende Prüfungen erforderlich und regelmäßig 4 auch ausreichend, um vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche Vorschriften und Anweisungen der Betriebsleitung zu verhindern. Sie halten den Betriebsangehörigen nämlich vor Augen, daß Verstöße entdeckt und gegebenenfalls geahndet werden können (vgl. BGH, Beschluß vom 24. März 1981 -KRB 4/80 - WuW/E BGH 1799 - Revisionsabteilung). Ist allerdings abzusehen, daß stichprobenartige Kontrollen nicht ausreichen, um die genannte Wirkung zu erzielen, weil z.B. die Überprüfung von nur einzelnen Vorgängen etwaige Verstöße nicht aufdecken könnte, so ist der Unternehmer zu anderen geeigneten Aufsichtsmaßnahmen verpflichtet. In solchen Fällen kann es geboten sein, überraschend umfassendere Geschäftsprüfungen durchzuführen. Welchen Umfang Prüfungen im konkreten Fall haben müssen, hängt von den gesamten Umständen des Einzelfalles ab. 2. Im vorliegenden Falle hatte der Betroffene die leitenden Mitarbeiter, die einer Betriebsabteilung vorstehen oder Außenstellen des Unternehmens führen, wiederholt darauf hingewiesen, daß es ihnen nicht erlaubt sei, sich mit anderen Unternehmen über die Vergabe von Bauvorhaben abzusprechen. Für den Fall der Zuwiderhandlung hatte er Weiterungen - bis hin zur Entlassung - angedroht. Zur Kontrolle hatte er sich von Zeit zu Zeit einzelne, ungezielt herausgegriffene Angebotsausarbeitungen vorlegen lassen und diese nach Anhaltspunkten für etwaige Absprachen untersucht. a) Diese Anordnungen und Kontrollen hinderten den langjährigen Leiter der Brückenbauabteilung, den Bauingenieur 5 F , jedoch nicht an der genannten wettbewerbsbeschränkenden Absprache. F führte seine aus 12 bis 14 Mit- arbeitern bestehende Abteilung selbständig und entschied allein über Bewerbungen um ausgeschriebene Aufträge sowie die Angebotskalkulationen auf der Grundlage allgemeiner Richtlinien des Betroffenen. Von einem Gesamtumsatz des Unternehmens in Höhe von etwa 30 Mio. DM im Jahre 1978 wurden etwa 2 Mio. DM im Brückenbau erzielt. b) Das Kammergericht kommt zu dem Ergebnis, die zur Kontrolle durchgeführten stichprobenartigen Nachprüfungen seien unter den bestehenden betrieblichen Verhältnissen nicht ausreichend gewesen, um etwaige Preisabsprachen aufzudecken, und hätten deshalb den Betriebsleiter F auch nicht von solchen Verstößen abgehalten. Diese Feststellung ist nicht hinreichend mit Tatsachen belegt. Es kann dahinstehen, ob - wie das Kammergericht meint - die zwischen verschiedenen Unternehmen abgesprochenen Angebote regelmäßig so dargestellt werden, daß sie der Marktgegenseite als Ergebnis echten Wettbewerbs erscheinen. Einen Erfahrungssatz des Inhalts, daß auch ein mit innerbetrieblichen Verhältnissen und Kalkulationsgrundsätzen vertrauter Betriebsinhaber nicht erkennen kann, ob ein Angebot das Ergebnis einer betriebs- und marktgerechten Kalkulation ist, gibt es jedenfalls nicht. Wohl kann auch ein mit den innerbetrieblichen Verhältnissen Vertrauter allein durch Überprüfung eines einzelnen, ordnungsgemäß kalkulierten und nicht überhöhten Angebots nicht feststellen, ob dieses auf 6 Grund einer Submissionsabsprache durch überhöhte Angebote anderer Unternehmen begünstigt wurde. Jedoch folgt daraus noch nicht ohne weiteres eine Verpflichtung des verantwortlichen Betriebsinhabers, Anweisung zu geben, daß über alle Kontakte mit fremden Firmen Aktenvermerke anzufertigen seien. Eine solche Anweisung mag in Einzelfällen geboten sein, in denen der verantwortliche Betriebsleiter Anlaß zu der Annahme hat, daß Absprachen erfolgen, die auch bei umfassenderen Überprüfungen nicht zu entdecken wären. Ein solcher Fall liegt bei Submissionsabsprachen regelmäßig aber nicht vor. Ein Betriebsangehöriger, der ein Angebot seiner Firma durch Preisabsprachen begünstigen läßt, muß damit rechnen, daß die anderen, ihn zunächst begünstigenden Unternehmen, alsbald eine entsprechende Unterstützung ihrer Angebote durch überhöhte Preise des Begünstigten verlangen. Häufig ist sogar die Zusage gegenseitiger Begünstigung Grundlage der Submissionsabsprache. Aus diesem Grund sind stichprobenartige Überprüfungen verschiedener Kalkulationen und Angebote jedenfalls dann generell geeignet, den vom Betriebsinhaber verbotenen Submissionsabsprachen vorzubeugen, wenn sie häufiger durchgeführt und so gehandhabt werden, daß der gegen ein solches Verbot vorsätzlich verstoßende Betriebsangehörige ernsthaft damit rechnen muß, überhöhte Angebote seiner Firma könnten dabei entdeckt und er zur Verantwortung gezogen werden. Das Kammergericht hat nicht ausreichend dargetan, daß die Überprüfungen des Betroffenen im vorliegenden Falle nicht geeignet gewesen wären, diese Kontroll- und Warn- funktion zu erfüllen. Daß der Betriebsleiter F in einem einzelnen Falle den Weisungen des Betroffenen zuwider eine verbotene Preisabsprache traf und diese bei den stichprobenartigen Kontrollen nicht bemerkt wurde, belegt allein die Untauglichkeit des vom Betroffenen geschaffenen Kontroll-systems noch nicht. War das Kontrollsystem als solches ausreichend, so wird sich der neu entscheidende Tatrichter eingehend mit der Frage befassen müssen, ob der Betroffene die Kontrollen mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt hat. Hier wird zu untersuchen sein, in welchen zeitlichen Abständen, auf welche Weise und in wieviel Fällen im Verhältnis zur Gesamtzahl der Angebote und Kalkulationen Überprüfungen der Abteilung Brückenbau erfolgten. Von Bedeutung wird auch sein, welche Kenntnisse der Betroffene über die Grundlagen der Kalkulationen dieser Abteilung hatte. Der Tatrichter wird auch - unabhängig davon, ob einzelne Taten möglicherweise wegen Verjährung nicht mehr verfolgt werden können - berücksichtigen müssen, ob F in anderen Fällen an weiteren Submissionsabsprachen durch überhöhte Angebote beteiligt war und gegebenenfalls warum der Betroffene dies nicht bemerkt haben will. Häuften sich nämlich derartige Verstöße, dann kann das ein wesentliches Indiz für eine unzureichende Durchführung der stichprobenartigen Überprüfungen oder ein Hinweis darauf sein, daß der Betroffene derartige Absprachen in Wahrheit hingenommen hat. In diesem Zusammenhang kann es auch bedeutsam sein, ob der Betroffene nach Verstößen gegen seine Anordnungen die angedrohten Maßnahmen auch ergriffen hat. Hingegen erscheint es dann wenig wahrscheinlich, daß sich ein Mitarbeiter, der einem wiederholt ausgesprochenen, mit Entlassungsandrohung verbundenen Verbot zuwider mehrfach Submissionsabsprachen trifft, durch eine Anordnung, über Kontakte mit anderen Firmen Aktennotizen anzufertigen, von derartigen Verstößen abhalten lassen würde. Pfeiffer Dr. Kellermann Theune Scholz-Hoppe Mees