BGH · KRB 2/76 vom 13.01.1977

BUNDESGERICHTSHOF KRB 2/76 BESCHLUSS in der Bußgeldsache gegen den Kaufmann Wilhelm Straße Betroffenen, Verteidiger: Rechtsanwalt Hans K. Allee m wegen kartellrechtlicher Ordnungswidrigkeit 7 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten am 13. Januar 1977 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h.c. Fischer und der Richter Offterdinger, Dr. Kellermann, Saiger und Rebitzki beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. Juli 1976 wird verworfen. Jedoch wird die Urteilsformel dahin ergänzt und berichtigt, daß der Betroffene einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. § 25 Abs. 2 GWB schuldig ist (angewandte Vorschriften: §§ 25 Abs. 2, 38 Abs. 1 Nr. 8 und Abs. 4 GWB). Der Betroffene hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 3 Gründe : Der Betroffene ist Inhaber der Firma W. und J. in oIHHHir Kabeleinzieh- und Montagearbeiten aus- führt. Im März 1975 schrieb die Deutsche Bundespost in dHH| Kabeleinzieh- und Montagearbeiten im Rahmen eines über 2 Jahre laufenden Zeitvertrages aus und forderte in dBHH den Betroffenen und den Elektro-meister Adolf DefliBzur Abgabe eines Angebots auf. Auf einer Besprechung am 17. März 1975 schlug der Betroffene dem Mitbewerber eine Preisabsprache für die Aus- schreibung vor, die es ihm, dem Betroffenen, ermöglichen sollte, den Auftrag zu erlangen. Als DeflHPdarauf nicht eingehen wollte, erklärte ihm der Betroffene, er solle es sich überlegen, er, der Betroffene, habe den "längeren Arm" bei der Post, er werde das außerdem dem Fernmeldeverband an-zeigen. Im übrigen müsse er, wenn er an seiner Weigerung festhalte, mit Kampf preisen rechnen. DefK lehnte das Ansinnen ab und beteiligte sich mit einem selbst kalkulierten Angebot an der Ausschreibung. Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat nach vorausgegangenem Bußgeldbescheid des Ministers für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen als Landeskartellbehörde gegen den Betroffenen wegen vorsätzlich begangener Ordnungswidrig keit gemäß §§ 25 Abs. 2, 38 Abs. 1 Nr. 8 und Abs. 4 GWB eine Geldbuße in Höhe von DM 4.000,— ausgesprochen. Dagegen hat der Betroffene formund fristgerecht Rechtsbeschwerde erhoben. Er rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. 4 Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. Verfahrensrügen. 1. Die Rechtsbeschwerde rügt, der HauptVerhandlung habe der wegen Verstoßes gegen §§ 25 Abs. 2, 38 Abs. 1 Nr. 8 und Abs. 4 GWB ergangene Bußgeldbescheid der Landeskartei lbehörde zu Grunde gelegen, der Betroffene sei jedoch ohne entsprechenden Hinweis auch wegen Verstoßes gegen § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB verurteilt worden. Ein Verfahrensfehler kann daraus jedoch nicht hergeleitet werden. Bei der Anführung dieser Vorschrift in der Urteilsformel (§ 260 Abs. 5 StPO) handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen, wie die Urteilsgründe eindeutig erkennen lassen. Gemeint ist hier der - auch im Bußgeldbescheid angeführte - Absatz 4 des § 38 GWB, der den Bußgeldrahmen bestimmt. Der Senat hat insoweit den Urteilstenor berichtigt. 2. Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, daß die Zeugen Adolf Defm, Manfred Hans-Jürgen Stf^, Henning und Friedrich GfHUIH nicht vereidigt worden sind, übersieht sie, daß im Bußgeldverfahren die Vereidigung die Ausnahme, die Nichtvereidigung aber die Regel ist und die Gründe, warum ein Zeuge vereidigt oder nicht vereidigt worden ist, im Protokoll nicht angegeben zu werden brauchen (§ 48 OWiG). Da weder der Betroffene noch sein Verteidiger gegen die entsprechende Verfügung des Vorsitzenden unter Berufung auf einen Fehlgebrauch des richterlichen Ermessens bei der Entscheidung über die Notwendigkeit einer Vereidigung einen Beschluß des Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 StPO i.V.m. §§ 46 Abs. 1, 79 Abs. 3 OWiG herbeigeführt haben, kann die Nichtver- 5 eidigung der genannten Zeugen mit der Rechtsbeschwerde hier nicht beanstandet werden (vgl. BGHSt 3, 368, 370). 3. Der Betroffene kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß seinem Hilfsbeweisantrag, er habe mit keinem anderen Bewerber als mit Adolf über die Ausschreibung gesprochen, und folglich habe Adolf De(HH falsch ausgesagt, nicht voll entsprochen worden sei. Zwar erschöpft - worauf die Rechtsbeschwerde hinweist - die WahrunterStellung des Gerichts, der Betroffene habe nur mit Adolf DeflHP über die Ausschreibung gesprochen, den Hilfsbeweisantrag möglicherweise nicht. Das Oberlandesgericht hat jedoch die weitere Behauptung, der Zeuge Adolf De|H habe folglich falsch ausgesagt, für unerheblich gehalten. Auch wenn es zunächst im Urteil heißt, daß das Gericht der Aussage des Zeugen für seine Überzeugungsbildung keine maßgebliche Bedeutung habe zukommen lassen, so ergibt sich aus den weiteren Urteilsgründen unzweifelhaft, daß der Tatrichter der behaupteten falschen Aussage des Zeugen Adolf Deiter aus tatsächlichen Gründen überhaupt keine Bedeutung für die Feststellung des für die Verurteilung maßgeblichen Sachverhalts beigemessen hat. Dieser Zeuge besitzt nämlich nach dem persönlichen Eindruck des Gerichts, den es auf Grund der Hauptverhandlung gewonnen hat, wohl infolge seines Alters, keine klaren Vorstellungen mehr von den Einzelheiten des früheren Geschehens und ist auch nicht imstande, sich verständlich zu machen (UA. 11). 6 Mit dieser Begründung durfte das Oberlandesgericht verfahrensrechtlich unbedenklich diesen Teil des Beweisantrags als für die Entscheidung ohne Bedeutung erklären, weil es sich hier nicht um eine unzulässig vorweggenommene Beweiswürdigung, sondern um die Bewertung eines auf Grund einer bereits durchgeführten Beweisaufnahme bekannten Beweismittels handelt (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). 4. Soweit die Rechtsbeschwerde eine Verletzung der Aufklärungspflicht behauptet, weil das Oberlandesgericht es unterlassen habe, Adolf DeJH aufgrund der erneuten Vernehmung des Zeugen e{diesem gegenüberzustellen und seine Aussage wortgetreu zu protokollieren, ist die Rüge unzulässig. Die Begründung, es hätte sich dann die vorherige Bekundung des Zeugen Adolf De|[B a^s unwahr herausgestellt, genügt nicht der vorgeschriebenen Form, da die den Mangel enthaltenden Tatsachen nicht hinreichend dargetan sind (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 OWiG). Im übrigen sind die Aussagen des Zeugen Adolf DeHH ohne Überzeugungskraft und damit für die Entscheidung ohne Bedeutung (vgl. vorstehend Nr. 3) . 5. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Glaubwürdigkeit des Zeugen Adolf Defl^ brauchte der Tatrichter sich schon deshalb nicht gedrängt zu fühlen, weil er dessen Aussage keinen Beweiswert zuerkannt hat. 6. Die Ablehnung des Bweisermittlungsantrages, die Disziplinarakten beizuziehen, kann nicht mit der Aufklärungsrüge beanstandet werden. Ablichtungen der / in dem Disziplinarverfahren entstandenen Vernehmungsvorgänge haben dem Oberlandesgericht und der Verteidigung zur Einsicht Vorgelegen. Sie waren, wie die Urteilsgründe ergeben (UA. 11), Gegenstand der Hauptverhandlung. Inwiefern sich dem Gericht aufdrängen mußte, daß der weitere Inhalt der Disziplinarakten zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen Adolf DeflB^ Manfred De^m und Stfl^i geeignet sein könnte, ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. 7. Ebenso läßt die Ablehnung des Hilfsbeweisantrages zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen GÜHHHi Rechtsfehler nicht erkennen. Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, daß der Zeuge im Zeitpunkt seiner früheren Vernehmung im Disziplinarverfahren vernehmungsunfähig war und deshalb Zweifel an der Richtigkeit seiner damaligen Aussagen bestehen. Die Bewertung der Aussage dieses (erwachsenen) Zeugen im vorliegenden Verfahren war allein Aufgabe des Tatrichters, der dazu grundsätzlich nicht der Hilfe eines Sachverständigen bedarf. Die Wahrunterstellung, daß der Zeuge bei einer früheren Vernehmung vernehmungsunfähig gewesen sei, verpflichtete das Gericht hier nicht, nunmehr einen medizinischen Sachverständigen zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen beizuziehen. Es ist dabei zu berücksichtigen, daß das Oberlandesgericht die Überzeugung von der Schuld des Betroffenen nicht allein aufgrund der (sich widersprechenden) Zeugenaussagen gewonnen hat, sondern auch aus Umständen, die der Betroffene selbst dargelegt hat und die nach der Überzeugung des Gerichts für die Richtigkeit der Aussagen der Zeugen Manfred De^lH und StflB und gegen die Bekundungen des Zeugen 8 sprechen. Die Ablehnung des Hilfsantrages verstößt deshalb nicht gegen § 244 Abs. 4 S. 1 StPO. II. Sachrüge. Das Oberlandesgericht hat in umfassender Würdigung der erhobenen Beweise und unter Berücksichtigung der Einlassung des Betroffenen ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale der §§ 25 Abs. 2, 38 Abs. 1 Nr. 8 GWB rechtlich bedenkenfrei festgestellt. Soweit der Beschwerde führer eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" rügt, ergibt das Urteil keine Anhaltspunkte dafür, daß der Tatrichter nicht von der Richtigkeit der zu dem Nachteil des Betroffenen festgestellten Tatsachen überzeugt gewesen ist. Irgendwelche Zweifel hat er insoweit nicht offengelassen. Im einzelnen ist noch folgendes zu bemerken: 1. Die Wahrunterstellung des Tatrichters, der Betroffene habe mit keinem anderen Bewerber als DefliH^iber die Ausschreibung gesprochen, steht der Feststellung der versuchten Preisabsprache durch Androhung von Nachteilen nicht entgegen. Der Auffassung der Rechtsbeschwerde, es sei ein allgemeiner Erfahrungssatz, daß ein Unternehmer eine Preisabsprache nur mit allen an einer Ausschreibung beteiligten Mitbewerbern zu vereinbaren versuchen wird, kann der Senat nicht folgen. Dem Betroffenen kam es nach den Feststellungen des Tatrichters darauf an, den einzigen Mitbewerber in D||mm für eine Preisabsprache zu gewinnen . 2. Daß der Tatrichter weder die Aussage des Zeugen im Disziplinarverfahren für richtig gehalten noch seiner Bekundung in der Hauptverhandlung Überzeugungskraft beigemessen hat, führt nicht zu einem Widerspruch. Die WahrunterStellung des Tatrichters, sei im Disziplinarverfahren vernehmungsunfähig gewesen, zwingt nicht zu der Annahme, der Zeuge habe in der Hauptverhandlung die Wahrheit gesagt, weil er eine andere Darstellung vorgetragen habe und eine der beiden Aussagen richtig sein müsse. Die Wahrunterstellung führte nur dazu, daß das Gericht die Aussage des Zeugen GflHHIB im Disziplinarverfahren nicht zu dem Nachteil des Betroffenen verwerten durfte. Es war jedoch nicht gehindert, die Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung aufgrund des persönlichen Eindrucks und unter Berücksichtigung des weiteren Ergebnisses der Beweisaufnahme zu würdigen und den Zeugen für unglaubwürdig zu halten. 3. Soweit die Rechtsbeschwerde die Überzeugung des Oberlandesgerichts angreift, der Zeuge GflBHl habe nicht unvoreingenommen ausgesagt, weil er bekundet habe, nur dem Betroffenen zuliebe vor Gericht erschienen zu sein, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die freie Beweiswürdigung des Tatrichters (§ 261 StPO). Sie übersieht, daß die Überzeugungsbildung des Tatrichters nicht das Ergebnis zwingender oder doch naheliegender Schlüsse sein muß. Es genügt, daß die Folgerungen des Gerichts denkgesetzlich möglich sind (vgl. BGHSt 26, 56, 63). Das ist hier der Fall. 10 De 4. Die Erklärung des Betroffenen gegenüber Adolf B, er habe bei der Post "den längeren Arm", hat das Oberlandesgericht zu Recht als Androhung eines Nachteils im Sinne des § 25 Abs. 2 GWB gewertet. Daß diese Äußerung in der Weise verstanden werden sollte und konnte. nachteiligt werden, stellt auch die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede. Ein Nachteil im Sinne des § 25 Abs. 2 GWB liegt aber bereits vor, wenn irgendwelche - noch unbestimmte -Unannehmlichkeiten in Aussicht gestellt werden (vgl. Benisch in Gemeinschaftskommentar 3. Aufl. § 25 Rdn. 14). Dabei kommt es weder darauf an, daß die Benachteiligung rechtswidrig ist, noch daß, wie die Rechtsbeschwerde meint, die Androhung des Nachteils einen Straftatbestand erfüllt. Entsprechendes gilt auch für die angedrohte Anzeige an den Fernmeldefachverband und die Androhung von Kampfpreisen. 5. Die Erwägungen zur Bemessung der verhängten Geldbuße lassen keinen den Betroffenen benachteiligenden Fehler erkennen. Das Oberlandesgericht war nicht verpflichtet, sämtliche Zumessungsgründe im Urteil anzuführen. Aus der fehlenden Würdigung eines solchen Grundes kann deshalb nicht geschlossen werden, er sei unberücksichtigt geblieben. De könne bei künftigen Ausschreibungen der Post be III. Die Rechtsbeschwerde war danach zu verwerfen. Gemäß § 72 Abs. 3 Satz 1 OWiG muß der Beschluß, d.h. die Beschlußformel, bei Festsetzung einer Geldbuße die recht- liehe Kennzeichnung der Tat angeben (vgl. Göhler OWiG 4. Auf1. § 72 Anm. 4 B; BGH KRB 2/70, Beschluß vom 3. März 1971). Der Senat hat deshalb die Urteilsformel dahin ergänzt, daß die Ordnungswidrigkeit vorsätzlich begangen worden ist, wie es das Oberlandesgericht in seinen ürteilsgründen festgehalten hat (UA. 15). Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 473 Abs. 1 StPO, 46 Abs.1 OWiG. Dr. Fischer Offterdinger Kellermann Saiger Rebitzki