Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
ERB 2/75 BESCHLUSS
in der Bußgeldsache gegen
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Betroffene und Nebenbetroffene,
- Verteidiger:
wegen Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs* 1 Nr* 1 in Ver bindung mit § 1 GWB, §§ 26, 33 OWiG a.F.
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten in der Sitzung von 24* Februar 1976 unter Mitwirkung der Richter Offterdinger» Br. Sprenknann, Dr. Kelleraann,
Br. Frhr. v. Gaan und Saiger
beschlossen:
1. Auf die Reehtsbeschwerde der Rebenbetroffenen C. wird das
Urteil des Kartellsenats des Kauuer-gerichts in Berlin von 8« Februar 1974, soweit es sie betrifft, aufgehoben. Die Nebenbetroffene wird auf Kosten der Staatskasse freigesprochen.
2. Die Rechtsbeschwerden der übrigen Betroffenen und Nebenbetroffenen werden verworfen. Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechts-nittels zu tragen.
Gründe :
Die Betroffenen haben von Dezenber 1969 bis Februar 1972 in Sitzungen des Arbeitskreises der Hersteller von bitunenhaltigen Bautenschutznittein in Nordrhein-Westfalen mehrfach Absprachen über einheitliche Bruttopreise und die Höhe von Rabatten getroffen und auch praktiziert. Das Kannergerlcht hat gegen sie und die Nebenbetroffenen deshalb nach vorausge-
gangenea Bußgeldbescheid des Bundeskartellaats wegen vorsätzlicher fortgesetzt begangener Ordnungs-Widrigkeit Geldbußen in unterschiedlicher Höhe nach §5 1t 38 Abs* 1 Hr. 1 GWB a.F.t §§ 26, 33 OWiG a*F* ausgesprochen*
Dagegen haben die Betroffenen und Nebenbetroffenen fom- und fristgerecht Rechtsbeschwerde erhoben« Sie beantragen, unter Aufhebung des Urteils des Kaunergerichts von 8* Februar 1974, sie freizusprechen.
Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Rechtsmittel sind überwiegend unbegründet*
I. Zu den Rechtsbesohwerden der Beschwerdeführer
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Die auf die Sachrüge vorgenoaaene Überprüfung ded Urteils läßt Rechtsfehler zua Nachteil der Beschwerdeführer nicht erkennen* Zu dea Vorbringen der Rechtsbeschwerden ist nur folgendes zu sagen:
1* Die Betroffenen können sich nicht darauf berufen, daß sie ait ihren Absprachen nur zulässige Kittelstandseapfehlungen in Sinne des § 38 Abs* 2 Nr* 1 GWB n*F., der als das gegenüber § 38 Abs* 2 Satz 3 GWB a.F* mildere Gesetz hier anzuwenden ist (§ 4 Abs. 3 OWiG n*F*), erarbeitet hätten* Das Kanaer-gericht hat nämlich festgestellt, daß die rechtlichen Voraussetzungen solcher zulässigen Kittel-standsenpfehlungen hier nicht vorliegen* Weder seien die "Empfehlungen” gegenüber ihren Empfängern ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet worden (§38
lbs. 2 Nr. 1 b GVB) noch hätten sie dazu gedient, die Leistungsfähigkeit der Beteiligten gegenüber Großbe-trieben zu fördern und dadurch die Wettbewerb sbedin-gungen zu verbessern (§ 38 Abs. 2 Nr. 1 a GVB). Da beide Voraussetzungen gegeben sein ulissen, um den Ausnahne tatbe stand des $ 38 Abs. 2 Nr. 1 GVB anwenden zu können, kann dahingestellt bleiben, ob die von den Beschwerdeführern angegriffene Feststellung des Kan«* nergerichts rechtlich unbedenklich getroffen worden ist, daß eine Abhebung und Angleichung des Preisspiegels in vorliegenden Fall ungeeignet gewesen seien, die Leistungsfähigkeit der Beteiligten gegenüber Großbetrieben zu fördern und dadurch die Wettbewerbsbedingungen zu verbessern.
2. Wie der Senat bereits in seinen Beschluß von 22. Januar 1976 - KRB 1/73 - entschieden hat, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Kaanerge-rlcht unter den hier festgestellten Unat Baden, insbesondere unter Berücksichtigung des Zeltfaktors, die Ordnungswidrigkelten, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, gegenüber den Verhalten der Betroffenen zu 2 und 3 ln Arbeitskreis Dach- und Dichtungsbahnen als rechtlich selbständige Taten gewertet hat.
II. Zu der Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen zu 1
Die Nebenbetroffene zu 1 stellt keine bitunenhal-tigen Bautenschutznittel her, sie vertreibt sie vlel-nehr nur auf der Händlerebene. Trotzden hat das Kan-nergericht gegen sie eine Geldbuße genäß $ 26 OViG a.F. der den § 30 OViG n.F. entspricht, verhängt, well der Betroffene zu 2, wie den Urteil in Ergebnis zu entneh-
nen ist, als ihr gesch&ftsführender Gesellschafter an den unzulässigen Preisabsprachen und ihrer Verwirklichung als Vorsitzender des Arbeitskreises der Hersteller bitunenhaltiger Bautenschutznittel in Nordrhein-Westfalen naßgebend nitgewirkt hat«
1. Das Kanaergerlcht ist der Auffassung, daß der Betroffene zu 2 als geschäftsführender Gesellschafter der Nebenbetroffenen zu 1 eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, durch die Pflichten, welche die Gesellschaft betreffen, verletzt worden sind und diese bereichert werden 1st oder werden seilte (§ 26 Abs« 1 Nr. 1 und Nr. 2 OViG a.F«, § 30 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 OViG n« P«)« Dazu heißt es in den angefochtenen Urteil, daß der Betroffene zu 2 seinen Abnehaem gegenüber die verbotswidrig vereinbarten Bruttopreislisten bei Preisgesprächen zugrundegelegt hat und deshalb bei der Beaessung des Rabattes, den er seinen Abnehnern gewährte, von einen höheren Preisniveau ausgehen konnte« "Das Gericht ist davon überzeugt» daß er auf diese Weise Srtragsvor-telle erlangt hat« Andernfalls wäre seine langjährige erhebliohe Aktivität in Rahnen des Arbeitskreises beinahe unverständlich, selbst wenn nan davon ausgeht daß er von den übrigen Beteiligten einen Unkostenbeltrag erhalten hat« Aber selbst wenn er in seinen Uhternehnen aufgrund der Absprachen keine höheren Erlöse erzielt hätte, sondern diese völlig aufgezehrt worden wären, well er seinerseits jeweils höhere frelse an die Hersteller zahlen nußte, war die Her anziehung der vereinbarten Bruttopreislisten ein Hinwegsetzen in Sinne des § 38 Abs« 1 Satz 1 GWB. Daß die Nebenbetroffene zu 1 insoweit nur Handelsware vertreibt, ist also unerheblich«"
2• Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand« Das Kannergericht übersieht nän-llch , daß der Betroffene zu 2 bereits Vorsitzender des gesondert bestehenden Arbeitskreises der Hersteller von Dach- und Dichtungsbahnen in Nordrhein-Westfalen war, ehe er den Vorsitz des hier in Rede stehenden Arbeitskreises der Hersteller Yon bitunenhaltlgen Bautenschutznittein übernahn« Es 1st deshalb durchaus naheliegend, daß der Betroffene zu 2, entsprechend seiner Einlassung, nicht als geschäftsführender Gesellschafter der Nebenbetroffenen zu 1, sondern Yielnehr wegen seiner bewährten Tätigkeit in den genannten anderen Arbeitskreis auch zun Vorsitzenden des Arbeitskreises der Hersteller bitu-nenhaltiger Bautenschutznittel bestiaut worden ist, obwohl die Nebenbetroffene zu 1 derartige Produkte selbst nicht herstellt, sie Yielnehr nur auf der Händlerebene vertreibt« Das Kannergericht hätte sieh jedenfalls nlt diesen naheliegenden Gesichtspunkt näher auseinandersetzen nüssen, ehe es die Einlassung des Betroffenen zu 2, die sich die Nebenbetroffene zu 1 zu eigen genacht hat, als widerlegt bewertet« Gerade bei einen SachYerhalt, in den nicht offen zutage liegt, daß der Betroffene die ihn zur Last gelegte Tat auch als Vertreter der Gesellschaft begangen hat, deren Geschäftsführer er ist (Ygl« Rotberg, Komm» z« OViG, 5« Anfl«, § 30 Rdn« 10; GOhler Komm» z« OViG, 4« Aufl«, § 30 Ann. 2 E), bedarf es einer unfassenderen Beweiswürdigung als sie hier vor-genouz&en worden 1st«
3« Hinzu könnt, daß das Urteil nicht erkennen läßt, inwieweit der Betroffene zu 2 durch die Yon ihn begangene Ordnungswidrigkeit Pflichten Yerletzt hat.
die die Gesellschaft betreffen (§ 26 Abs. 1 Nr. 1 OViG a.F.). Die Feststellung des Kassergerlchts, daß er sich als ihr Geschäftsführer über die thnrirksan-keit der Verträge himreggesetzt hat, indes er die ▼on den Herstellern bitunenhaltiger Bautenschutzsittel unter seiner Mitwirkung verbotswidrig vereinbarten Bruttopreislisten bei Pr ei sge sprächen der Nebenbetroffenen zu 1 auf der Händlerebene zugrunde legte, besagt hier für sich allein nur, daß er für seine Person die Praktizierung der unwirksamen Preisabsprachen auf der Herstellerebene bewußt gefördert hat. Deshalb ist er auch als Beteiligter schuldig gesprochen worden. Daraus folgt Jedoch nicht ohne weiteres, daß der Nebenbetroffenen zu 1 als Händlerin bitunenhaltiger Bautenschutzsittel dieses Verhalten ihres geschäftsführenden Gesellschafters, das außerhalb ihres unternehmerischen Wirkungskreises, nämlich auf der Herstellerebene liegt, zuzureehnen ist« Nur die Verletzung "betriebsbezogener Pflichten4 * * * * * * 11 löst die Nebenfolge des § 26 Abs. 1 Nr« 1 OVIG a.F« aus (vgl. Rotberg aaO, Rdn. 5; Göhler aaO Ans. 2 C). An der Feststellung solcher Pflichten, die hier verletzt sein sollen, fehlt es jedoch.
4. Allerdings kann die Nebenbetroffene zu 1 auch
für Ordnungswidrigkeiten ihres geschäftsführenden
«
Gesellschafters außerhalb ihres unternehmerischen Wirkungskreises dann in Anspruch genossen werden, wenn sie dadurch bereichert worden ist
oder werden sollte (§ 26 Abs. 1 Nr. 2 OViG a.F., § 30
Abs. 1 Nr. 2 OViG n. F.). Daß diese Voraussetzungen
hier vorliegen, hat das Kansergericht allerdings
nicht zweifelsfrei festgestellt.
Seine Ausführungen, daß andernfalls die langjährigen erheblichen Aktivitäten des Betroffenen zu 2 in Rahnen des Arbeitskreises beinahe unverständlich wären, läßt die sichere Gewißheit veraissen, die an die richterliche Oberzeugung zu stellen sind«
Es wird auch übersehen, daß unabhängig von den ün-kostenbeitrag, den der Betroffene zu 2 für seine Tätigkeit erhalten hat, die Nebenbetroffene zu 1 ihren wirtschaftlichen Vorteil dadurch erlangt haben kann, daß sie als Herstellerin von Dach- und Dichtungsbahnen durch die von den Betroffenen zu 2 in jenen Arbeitskreis herbeigeführten Preisabsprachen profitierte« Dafür ist sie aber bereits in den Verfahren ERB 1/75 (vgl. Senatsbeschluß von 22« Januar 1976) zur Verantwortung gezogen worden.
In übrigen läßt das Kannergericht ausdrücklich die Möglichkeit offen, daß die Nebenbetroffene zu 1 aus der Heranziehung der Bruttopreislisten bei ihren Weiterverkäufen auf Händlerebene keine Vorteile erlangt hat.
Danit sind die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Nr. 2 OWiG a.F. nicht ausreichend festgestellt.
5« Nach Auffassung des Senats ist es ausgeschlossen, daß sich noch sichere Feststellungen darüber treffen lassen, ob der Betroffene zu 2 als Vertreter der Nebenbetroffenen zu 1 in den Arbeitskreis der Hersteller bitunenhaltiger Bautenschutznittel nitgewirkt und als solcher eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, durch die Pflichten, welche die Nebenbetroffene zu 1 betreffen, verletzt worden sind oder diese bereichert worden ist oder werden sollte. Der Senat
hat deshalb die Nebenbetroffene zu 1 ult der Kostenfolge aus $ 467 Abs* 1 StPO, 1* V. m. § 46 Abs* 1 ONIG freigesprochen.
III• Zur Amrewrfwifi f»s 6 146 StPO n.F.
Da im vorliegenden Verfahren die Rechtsbeschwer-den vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Ergänzung des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 20* Dezember 1974 (BGBl* I 3686) eingelegt worden sind, hat der Senat von der sinngemäBen Anwendung der Obergangsregelung des Art* 17 des genannten Gesetzes Gebrauch gemacht und davon abgesehen, § 146 StPO in der Fassung des Art* 1 Nr* 8 des Gesetzes anzuwem-den.
Offterdinger Sprenkmann Kellemann
Saiger