Volltext der Entscheidung
2149 008 BUNDESGERICHTSHOF
krb 2/70 BESCHLUSS
in dem Bußgeldverfahren
gegen
den Rechtsanwalt Erich Vorstandsmitglied des Bundes in
geschäftsführendes und
Betroffener,
Nebenbeteiligter: DI
in
Bund
Verteidiger:
Rechtsanwalt und Notar Dr. jur,
wegen Kartellordnungswidrigkeit
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten in der Sitzung vom 3. März 1971 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Offterdinger, Dr. Faller, Stimpel und Ballhaus
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen und des Nebenbeteiligten gegen den Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts in Berlin vom 17. Februar 1970 werden verworfen.
Jedoch wird die Beschlußformel dahin ergänzt, daß der Betroffene einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB schuldig ist.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe :
I. Durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 3. Dezember 1968 (BGHZ 31, 163) sind Unwirksamkeitserklärungen des Bundeskartellamtes für Preisbindungen von Umkehrfilmen, u.a. des Filmes CT 18 (36 Aufnahmen) der Herstellerin gemäß § 17 GWB bestä-
tigt worden. Unmittelbar darauf senkte das Versandhaus in den Preis für diesen
Film auf 9,90 DM. Andere Großvertriebsfirmen, Warenhauskonzerne und zahlreiche mittel ständische Einzelhändler folgten der Preissenkung. Besonders in GroBstädten und anderen Gebieten, in denen die GroBvertriebsfirmen Verkaufsstätten unterhalten , ging der Preis fUr den Film verbreitet auf Werte unter 10,— DM zurück. Andere Fachhändler behielten Preise in Höhe von 11,90 DM bis 13»90 DM bei.
Bei einer Besprechung zwischen Angehörigen des Fotohandels am 27« Januar 1969 erklärte der Vertreter der Firma das Unternehmen
werde den CT 18 ab Februar 1969 für 11,90 DM anbieten. Dieser Preis sei in dem in Druck befindlichen Frühjahrskatalog enthalten. Am 3. Februar 1969 gab der Betroffene als geschäftsführendes Vorstandsmitglied des Nebenbeteiligten in dessen Namen den "Informationsdienst 2/69" heraus. Darin teilte er mit, nach dem nahezu selbstmörderischen Wettbewerb zwischen dem mittelständischen Fotohandel und den am Fotohandel beteiligten Großvertriebsfirmen hätten diese offensichtlich eingesehen, daß die zu dem Teil bis unter den Gestehungspreis gehende Preisstellung kaufmännisch einfach nicht mehr zu vertreten sei. Beginnend mit der Firma NSHHV in ihrem für ein Halbjahr verbindlichen Katalog bis zu P|
hätten sie sich entschlossen, in Zukunft für den CT 18 einen Preis von DM 11,90 zu nehmen. Der FflV- und K^HflH^-Bund empfehle daher allen Mitgliedern - selbstverständlich unverbindlich -ab 13. Februar 1969 diesen Preis zu verlangen.
Dieses Rundschreiben wurde an die Mitglieder des Nebenbetelllgten - ausschließlich mittelständische Fotohändler - versandt.
Ab Februar 1969 wurde der CT 18 in weiten Kreisen des Fotohandels zu einem um 11,90 DM liegenden Preis angeboten.
Das Kammergericht hat - nachdem ein entsprechender Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes vorangegangen war - dem Betroffenen wegen einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung gegen § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB eine Geldbuße von 800 DM und dem Nebenbeteiligten gemäß § 26 OWiG als Nebenfolge eine Geldbuße von 1300,— DM auf erlegt.
II. Die Rechtsbeschwerden, mit denen Verletzung des sachlichen Rechts gerügt wird, haben keinen Erfolg.
Das Kammergericht hat die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB im Anschluß an die Rechtsprechung des erkennenden Senats, insbesondere die Beschlüsse vom 14. Januar I960 - KRB 12/59 -(BGHSt 14, 55 - "Kohlenplatzhandel" -) und vom 1. Februar 1962 - KRB 2/61 - (WuW/E BGH 465 470 f - ”Bierpreis" -, insoweit in BGHSt 17» 112 nicht abgedruckt), rechtlich bedenkenfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze festgestellt.
1. Zutreffend legt das Kammergericht dar, daß der Betroffene durch seine Ausführungen in dem n Informationsdienst 2/69" als geschäftsführendes Mitglied des Nebenbeteiligten eine Empfehlung zur Umgehung des in § 1 GWB enthaltenen Kartellverbots durch gleichförmiges Preis-
verhalten ausgesprochen hat. Dabei hat sich das Kammergericht an den Begriff der Empfehlung gehalten, wie er in BGHSt 14, 55» 57/58 des näheren umschrieben worden ist.
2. Das Kammergericht stellt ferner ausdrücklich fest, das Rundschreiben habe mit Sicherheit dazu geführt, daß die Preisanpassung schneller erfolgt sei, als dies ohne die darin enthaltene Information über das Preisgebaren der großen Firmen und ohne die ausdrückliche Preisempfehlung der Fall gewesen wäre. Im zeitlichen Anschluß an die Versendung des Rundschreibens hätten, wie u.a. eine Marktbefragung durch die Zeitschrift "Photomarkt" ergeben habe, zahlreiche mittelständische Einzelhändler den CT 18 für 11,90 DM angeboten. Für dieses glelchför*-mige Verhalten sei die Empfehlung zu demindest mitursächlich gewesen. "Ohne sie hätte sich der Preis jedenfalls nicht so schnell in weiten Kreisen des Fachhandels auf 11,90 DM eingespielt. Dem Verbraucher wären wenigstens noch eine Zeit lang zahlreichere günstigere Angebote zugänglich gewesen."
Damit ist das Tatbestandsmerkmal des durch die Empfehlung beeinflußten gleichförmigen Verhaltens hinreichend dargetan.
Ohne Erfolg wirft der Beschwerdeführer dem Kammergericht in diesem Zusammenhang vor, es habe mit einer nicht näher begründeten Unterstellung gearbeitet, welche die Wettbewerbsverhältnisse in der Fotobranche außer acht lasse. Denn kein Fotohändler bleibe auch nur einen Tag unter den Niedrigpreisen der Großver-
triebsfirmen. Nachdem diese den Preis für den Film CT 18 auf 11»90 DM heraufgesetzt hatten» habe das Rundschreiben nicht mehr ursächlich für die Preisfestsetzung der Fotogeschäfte sein können.
Wie die Preisempfehlung des Betroffenen sich ausgewirkt hat» unterliegt allein der tatrichterlichen Beurteilung. Es genügt» daß die Empfehlung die Entschließung der Foto-Einzelhändler "bloß (bestärkend) förderte".
Das Gesetz verlangt keine wesentliche Beeinflussung der Marktverhältnisse (BGHSt 14» 63).
3. Ohne Rechtsfehler hat das Kammergericht ferner angenommen» daß die Voraussetzungen einer zulässigen Mittelstandsempfehlung im Sinne des § 38 Abs. 2 Satz 3 GWB nicht vorliegen. In dem oben erwähnten Beschluß vom 1. Februar 1962 (WuW/E BGH 471) hat der erkennende Senat dargelegt» daß unter wettbewerbsfördernden Bedingungen im Sinne dieser Vorschrift Bedingungen zu verstehen sind» die die Wettbewerbslage eines mittelständischen Unternehmens im Verhältnis zu Großbetrieben verbessern und ihnen gegenüber seine Stellung auf dem Markt im Kampf um den Kunden stärken. Sie seien nicht gleichbedeutend mit Umständen» die nur allgemein die Wirtschaftlichkeit förderten. Es genüge daher nicht» daß die empfohlene Preismaßnahme mittelständische Unternehmen in ihrer Wirtschaftlichkeit oder überhaupt in ihrem Bestände sichern solle. An dieser Auffassung wird festgehalten.
Mit Recht führt das Kammergericht aus» diese Begünstigung im Wettbewerb mit den Großbetrieben könne nicht dadurch erreicht werden» daß der Betroffene dem mittelständischen Fotohandel anrate» seinen Verkaufs-
preis anstelle weit verbreiteter niedrigerer Preise auf das höhere Preisniveau einzelner Großvertriebsfirmen anzuheben und den gleichen Preis zu fordern. Eine derartige Empfehlung ist nicht geeignet, dem Foto-Einzelhandel im Wettbewerb mit den Großvertriebsfirmen einen Vorsprung zu verschaffen. Sie regt nicht, wie das Kammergericht zutreffend bemerkt, zu dem Preiswettbewerb zwischen den verschiedenartigen Unternehmensformen an, sondern schließt ihn gerade aus. Wenn die ganze Branche den gleichen Preis verlangt, erstarrt der Wettbewerb. Es wird eine gleichartige Lage geschaffen, wie sie vor der Aufhebung der Preisbindung ftir den Film CT 18 bestand. Wettbewerbsförderung und Ausschaltung des Wettbewerbs schließen sich gegenseitig aus. Daß die Darstellung des Betroffenen und des Nebenbeteiligten, der empfohlene Preis sei im Verhältnis zu den Angeboten der großen Unternehmen günstig gewesen, weil der Fachhandel anders als jene einen besonderen Service leiste, für den bloßen Verkauf von Filmen nicht zutrifft, hat das Kammergericht dargelegt. Es hat auch rechtlich bedenkenfrei festgestellt, es sei das eigentliche Ziel des Rundschreibens vom 3. Februar 1969 gewesen, die Wirtschaftlichkeit der mittelständischen Fachhandelsgeschäfte zu fördern. Das reicht aber nicht aus, die Preisempfehlung nach § 38 Abs. 2 Satz 3 GWB zu rechtfertigen.
Was die Rechtsbeschwerde für die Zulässigkeit der Preisempfehlung vorbringt, geht von einem anderen Sachverhalt aus, als in dem angegriffenen Beschluß festgestellt worden ist. Der Beschwerdeführer bezeichnet es als eine von dem festgestellten Sachverhalt
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I /
nicht gedeckte Unterstellung, daß Fotohändler vor der Empfehlung des Betroffenen den Film unter einem Preis von 11,90 DM angeboten hätten« Das Kammergericht habe selbst festgestellt, daß die Fotohändler Preise zwischen
11.90 DM und 13,90 DM, jedoch nicht darunter, einhielten.
Diese Behauptung ist unrichtig. Wie der eingangs wiedergegebenen Sachverhaltsschilderung zu entnehmen ist, hat das Kammergericht lediglich festgestellt, daß es auch "andere Fachhändler" gab, die Preise in Höhe von
11.90 DM bis 13,90 DM beibehielten. Im übrigen seien jedoch "zahlreiche mittelständische Einzelhändler" der Preissenkung (auf 9,90 DM) gefolgt. Besonders in "Großstädten und sonstigen Gebieten, in denen die Großvertriebsfirmen Verkaufsstellen unterhielten", sei der Preis für den Film verbreitet auf Werte unter 10,— DM zurückgegangen•
An diese Feststellungen ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden. Die Schlußfolgerungen, die die Rechtsbeschwerde an den von ihr behaupteten andersartigen Sachverhalt knüpft, gehen ins Leere.
Dem Kammergericht ist auch darin zuzustimmen, daß es ohne Rücksicht auf etwaige spätere Meinungsäußerungen der Kartellbehörde gegenüber dem Betroffenen selbständig zu prüfen hatte, ob dieser mit seinem Rundschreiben vom 3« Februar 1969 den Tatbestand einer (vollendeten) Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB verwirklicht hat.
4. Auch die Feststellungen zu dem inneren Tatbestand begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Das Kammergericht hat dem Betroffenen zwar Verbots-Irrtum zugebilligt» dessen Vermeidbarkeit aber bejaht. Dabei hat sich das Gericht an die in BGHSt 21»
18 - "Klinker" - zur Frage des verschuldeten Verbotsirrtums bei Kartellordnungswidrigkeiten aufgestellten Grundsätze gehalten. Daß es an die Sorgfaltspflicht des Betroffenen strenge Anforderungen stellt» ist nicht zu beanstanden.
5. Die Verhängung einer Geldbuße gegen den Nebenbeteiligten gemäß § 26 OWiG als Nebenfolge ist rechtsfehlerfrei.
6. Schließlich lassen auch die Erwägungen zur Bemessung der verhängten Geldbußen keinen Rechtsfehler erkennen. Das Kammergericht hat das nachträgliche Wohlverhalten des Betroffenen und des Nebenbeteiligten strafmildernd berücksichtigt. Es hat ihnen - im Gegensatz zu dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes -auch nicht strafschärfend zur Last gelegt» sie hätten die entstandene Preissituation in kollektivem Zusam-menwirken mit den Großvertriebsfirmen künstlich verändern wollen. Wenn es gleichwohl mit Rücksicht auf die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung einer verhältnismäßig weit gestreuten Preisempfehlung» die im Namen eines Fachverbandes erlassen worden ist» Geldbußen
von gleicher Höhe ausgeworfen hat wie zuvor das Bunde skartellamt» so kann dies aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.
III. Die Rechtsbeschwerden waren danach zu verwerfen. Gemäß § 72 Abs. 3 Satz 1 OWiG muß der Beschluß» d.h. die Beschlußformel» bei Festsetzung einer Geld-
büße die rechtliche Kennzeichnung der Tat angeben (vgl. Göhler, OWiG, 2. Aufl. § 72 Anm. 4 B; Kleinknecht, StPO, 29* Aufl., § 72 OWiG Anm. 3). Der Senat hat den Entscheidungssatz des angegriffenen Beschlusses dementsprechend ergänzt.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 473 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG.
Dr. Fischer Offterdinger Faller
Stimpel
Ballhaus