BGH · KRB 2/61 vom 01.02.1962

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja GWB § 82; OrdnungswidrigkeitenG § 55 Ahs.3; StPO § 261 Wird im (Kartell-)Bußgeldverfahren auf Grund mündlicher Verhandlung entschieden, so ist allein das Verhandlungs-' ergebnis Grundlage der Entscheidung. BGH, Beschl. v. 1. Februar 1962 KRB 2/61 OLG Stuttgart Bes chluß KRB 2/61 In der Bußgeldsäche gegen den B m v/egen Kartellordnungswidrigkeit (§ 38 Abs.2 Satz 2 GWB) hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung der Landeskartellbehörde in der Sitzung vom 1.Februar 1962 beschlossen: Auf die Hechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19« Mai 1961 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. 0 r ü n d e: Der betroffene Brauerbund vertritt die Berufsinteressen des Braugewerbes in Nordbaden, Nordwürttemberg und Südwürttemberg. Ihm gehören Groß-, Mittel-,und Kleinbrauereien an. Die Bierpreise waren in Baden-Württemberg gesetzlich gebunden. Für den Gebietsbereich des Betroffenen galten zuletzt die Preise der VO vom 11.Oktober 1957 (GBl 127); für Südbaden hatte der Runderlaß des Wirtechaftsministeriums vom 30.Oktober 1957 (ABI 93) höhere Brauereiabgabepreise bestimmt, ausgenommen für Lagerbier beim Ausstoß im Faß. Als nach dem Vorgang Bayerns (VO vom 16.April 1958 - GVB1. 53 -) auch in Baden-Württemberg die Aufhebung der ^ f Preisbindung erwogen wurde, trat der Betroffene diesem Vorhaben entgegen. Er beantragte vielmehr, unter Beibehaltung der amtlichen Preisbindung die Brauereiabgabepreise zu erhöhen, und zwar für Spezialbier - zu dem Zwecke der Angleichung -auf die für Südbaden gültigen Sätze, für Lagerbier auf noch darüber liegende Beträge. Bas Wirtschaftsministeriura hob jedoch die Bierpreisbindung durch VO vom 8. Juli 1958 (GBl. 174) auf. Schon vorher hatte der betroffene Brauerbund seine Mitglieder von dem Fehlschlag seiner Bemühungen unterrichtet und ihnen für die Preisregelung nach Wegfall der gesetzlichen Preisbindung "in dem Bestreben, wettbewerbsfördernde Bedingungen gegenüber Großbetrieben zu schaffen", durch das Rundschreiben Nr. 22 a vom 8. Juli 1958 eine "unverbindliche Preisempfehlung" gegeben, in der er mit einzelnen Abweichungen die Sätze seines Preiserhöhungsantrags als empfehlenswert bezeichnete. Weitaus der größte Teil der Mitglieder befolgte die Preisempfehlung, jedenfalls für Lagerund Spezialbier. Auf ihn entfallen etwa 94 $> der Biererzeugung der Verbandsmitglieder und etwa 65 # des Gesamtbierausstoßes von Baden-Württemberg einschließlich Südbaden, dessen Oberfinanzbezirk mit knapp 21 # an der Gesamtbiererzeugung beteiligt ist. In diesem Verhalten des Betroffenen findet das Oberlandesgericht eine Kartellordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB. Nach seiner Ansicht hat der Betroffene mit der Preisempfehlung eine Umgehung des allgemeinen Kartellverbots durch gleichförmiges Verhalten bewirkt. Babei hat das Oberlandesgericht es entgegen einem Antrag des Betroffenen abgelehnt, bei der Frage der Marktbeeinflussung andere Getränke als Bier in Betracht zu ziehen. Es hat ferner seinen Einwand nicht gelten lassen, die Empfehlung sei ge- maß § 38 Abs. 2 Satz 3 GWB erlaubt. Es hat vielmehr angenommen, der Betroffene habe sowohl durch seinen vertretungsberechtigten Vorsitzenden wie durch seinen rechtskundigen Geschäftsführer bewußt alle Zweifel und Bedenken gegen die Zulässigkeit der Empfehlung beiseite geschoben. Es hat deshalb gegen ihn eine Geldbuße von 5.000.— DM festgesetzt. Dagegen wendet sich die Hechtsbeschwerde mit Verfahrensrügen und sachlichrechtlichen Beanstandungen. I. Das Rechtsmittel dringt mit folgender Verfahrensrüge durch: Das Oberlandesgericht hat auf Grund mündlicher Verhandlung entschieden. Das ergibt sowohl der Ablauf des Verfahrens wie auch der Beschluß selbst. Allerdings war das Oberlandesgericht nicht genötigt, mündlich zu verhandeln. Die Landeskartellbehörde hatte in der Antragsschrift keine mündliche Verhandlung beantragt. Der Antrag des Betroffenen ist erst nach Ablauf der vom Vorsitzenden bestimmten Frist gestellt (§81 Abs. 3 5. 2 GWB); er ist verspätet und daher kraftlos. Ob auch das Oberlandesgericht dieser Auffassung war, ist dem Akteninhalt nicht sicher zu entnehmen. Doch kommt es letztlich nicht darauf an, ob es mit dem Betroffenen (der den Antrag nur unter bestimmten Umständen zurücknehmen wollte) und mit der Landeskartellbehörde (wie ihre Entgegnung auf die Rechtsbeschwerde zeigt) den Antrag für v/irksam hielt und aus diesem Grunde die mündliche Verhandlung für erforderlich erachtete oder ob es sie nach seinem Befinden als angemessen ansah (§ 82 Abs. 3 GWB). Denn es hat tatsächlich auf Grund mündlicher Verhandlung entschieden; der angefochtene Beschluß ist nicht im schriftlichen Verfahren ergangen. Daran läßt der Akteninhalt keinen Zweifel. Das Oberlandesgericht hörte in der Sitzung vom 19-Mai 1961 den Betroffenen, vernahm Zeugen und erhob noch anderen Beweis. ‘ >- t- < -4 - Dergleichen Maßnahmen wären auch als Ermittlungen nach § 82 Abs.2 GYJB ohne weiteres zulässig; sie schließen eine schriftliche Entscheidung nicht aus. Mündliche Ermittlungen können auch im schriftlichen Verfahren stattfinden; das Gericht kann sie durch andere Stellen oder selbst führen. Solche Ermittlungen hat das Oberlandesgericht jedoch in der Sitzung vom 19« Mai 1961 nicht vorgenommen. Vielmehr hatte der Vorsitzende zu dem Unterschied von früheren, ausdrücklich auf § 82 Abs.2 GWB gestützten Maßnahmen den Vermin vom 19* Mai 1961 "zur Hauptverhandlung11 anberaumt und dazu außer Zeugen und dem Betroffenen auch dessen Verteidiger und die Landeskartellbehörde geladen. Wie die Sitzungsniederschrift ergibt, verhandelte das Oberlandesgericht öffentlich nach Art der strafgerichtlichen Hauptverhandlüng in ununterbrochener Gegenwart der Richter, des Vertreters der Landeskartellbehörde und eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 169 GVG, § 226 StPO). Die Verhandlung begann mit dem Aufruf der Zeugen; der Vertreter der Landeskartellbehörde verlas den wesentlichen Inhalt der Antrags-ochrift. Daran schlossen sich die Vernehmung des gesetzlichen Vertreters des betroffenen Brauerbundes, die Beweisaufnahme und nach deren Beendigung die Vorträge des Vertreters der Landeskartellbehörde und der Verteidigung. Der Betroffene hatte das letzte Wort (§§ 243, 244 Abs.l, § 258 StPO). Nach der Beratung verkündete der Vorsitzende die Entscheidung durch Verlesen der Beschlußformel und durch Mitteilung des wesentlichen Inhalts der Gründe (§ 260 Abs.l, § 268 Abs.l StPO). Hiernach war sich das Oberlandesgericht des Unterschieds zwischen mündlichen Ermittlungen nach § 82 Abs.2 GWB, die der Vorbereitung der Entscheidung dienen, und der mündlichen Verhandlung nach § 82 Abs.5 GWB als Grundlage der Entscheidung wohlbewußt. Es hebt ihn in den Gründen des Beschlusses (Abschnitt VI) hervor und bringt ihn auch äußerlich zu dem Ausdruck, indem es dem Beschlußkopf eine sonst bei strafgerichtlichen Urteilen gebräuchliche Form gegeben hat. Demnach steht fest, daß der angefochtene Beschluß auf Grund mündlicher Verhandlung nach § 82 Abs.3 GWB erlassen ist. Außer auf den Inhalt dieser Verhandlung stützt das Oberlandesgericht jedoch seine Entscheidung teils auf Aussagen von Zeugen, die es in früheren Beweisterminen vernommen hatte, teils auf das Ergebnis polizeilicher Ermittlungen, teils auf urkundliche Unterlagen, die es beigezogen hatte. Über die früheren Beweisaufnahmen errichtete es ordnungsmäßige Sitzungsniederschriften. Daneben hielt es, ohne daß die Sit zungsnieder schrjLften das erkennen lassen, die Aussagen der Zeugen auf Tonband und in später von diesem übertragenen "Niederschriften des Berichterstatters" fest. Zu diesem Verfahren hatten die Landeskartellbehörde und die Verteidigung ihre Zustimmung erteilt. In der mündlichen Verhandlung vom 19- Mai 1961 erklärte sich der Verteidiger des Betroffenen ferner damit einverstanden, daß die Niederschriften über die früheren Beweisaufnahmen "als vorgelesen gelten". Ein gleiches Einverständnis der Landeskartellbehörde ist nicht beurkundet. Ebensowenig ergibt die Niederschrift über die Sitzung vom 19- Mai 1961, daß Urkunden verlesen wurden, ausgenommen allein eine Zeitungsübersicht über den Bierverbrauch in der Bundesrepublik. Auch daß (und wie) das Ergebnis der im Beschluß verwerteten polizeilichen Ermittlungen in die Verhandlung eingeführt wurde, ist der Sitzungsniederschrift nicht zu entnehmen. Danach beanstandet die Bechtsbeschwerde zutreffend, daß das Ober-landesgericht seine Überzeugung von dem ordnungswidrigen Verhalten des Betroffenen nicht allein aus der mündlichen Verhandlung vom 19- Mai 1961 gewonnen hat, sondern auch aus anderen Erkenntnisquellen schöpfte. Sie rügt mit Recht, daß dies gegen § 82 Abs.l Satz 1 GV/B i.V.mit §§ 261, 264 StPO verstößt. 1. Nach § 82 Abs.l Satz 1 GWB gelten für das gerichtliche Verfahren in Kartellbußgeldsachen sinngemäß die Vorschriften über das Strafverfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Dem Urteil im Strafverfahren darf stets nur das Ergebnis der Hauptverhandlung zugrunde gelegt werden. Bas verlangen die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit des Verfahrens, die die Strafprozeßordnung durch verschiedene Vorschriften-verbürgt. Nach § 264 StPO itt. Gegenstand der Urteilsfindung die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich "nach dem Ergebnis der Verhandlung" darstellt. Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, "aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung" (§ 261 StPO). Erkenntnisquellen außerhalb der Hauptverhandlung darf der Richter für sein Urteil nicht verwerten. Bas steht in der strafgerichtlichen Rechtsprechung fest (u.a. RGSt 67, 417, 418; 71, 325; OGHSt 3, 26; BGHSt 5, 278 f und 5, 354 f; 6, 292; 7, 6; 11, 159; 13, 73). 2. Zum Unterschied vom Strafverfahren ist dem gerichtlichen Bußgeldverfahren allerdings* keine Hauptverhandlung in dem Sinne bekannt, daß nur sie Grundlage der Entscheidung sein könnte. In allgemeinen Bußgeldsachen gelteh vielmehr für das gerichtliche Verfahren sinngemäß die Vorschriften der Strafprozeßordnung über das Beschwerdeverfahren (§55 Abs.2 OWiG). Banach ergeht die Entscheidung über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung (§ 309 Abs.l StPO), Nur auf Antrag des Betroffenen oder wenn es der Amtsrichter für erforderlich erachtet, wird im allge- meinen gerichtlichen Bußgeldverfahren mündlich verhandelt (§ 55 Ahs. 3 Satz 1 OWiG). Ähnlich wird in Kartellbußgeldsachen nur dann aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden, wenn die Kartellbehörde es in der Antragsschrift oder der Betroffene gemäß § 81 Abs. 3 Satz 2 GWB beantragt, oder v/enn das Gericht es für erforderlich hält (§82 Abs.3 GWB). Nach dieser gesetzlichen Regelung ergeht die gerichtliche Bußgeld ent Scheidung im allgemeinen im schriftlichen Verfahren.. Die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit des Verfahrens sind insov/eit durchbrochen und außer Kraft gesetzt. 3. Eine andere Frage ist es, wie es sich verhält, wenn tatsächlich eine mündliche Bußgeldverhandlung stattfindet. Nach Ansicht des Kartellsenats kommen dann die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit wieder zur Geltung. a) Für das allgemeine Bußgeldverfahren ergibt sich das aus § 55 Abs. 3 Satz 3 OWiG. Hier ist ausdrücklich bestimmt, daß die Vorschriften für die Hauptverhandlung im Strafverfahren auf die mündliche Verhandlung des Bußgeldverfahrens sinngemäß anzuwenden sind. Demnach gelten für sie die §§ 226 ff StPO, soweit das nicht der Zuschnitt einzelner Vorschriften auf Sachverhalte verbietet, die für das Bußgeldverfahren nicht in Betracht kommen (wie z.B. Abs.1 Satz 3 der §§ 232 und 235, § 246 a, § 260 Abs.2, § 268 b StPO), soweit ferner sonstige wesentliche Besonderheiten des Bußgeldverfahrens nicht entgegenstehen (wie das z.B. für eine Verhaftung des Betroffenen zuträfe) oder soweit Gegenteiliges nicht ausdrücklich angeordnet ist (wie z.B. durch § 55 Abs. 3 Satz 4 und 5, Abs. 4 und 5 OfifiG für den Umfang der Beweisaufnahme, für den Zeugenbeweis, - 8 die Beteiligung der Staatsanwaltschaft und die Form der Entscheidung). Die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit des Verfahrens sind von keiner dieser Ausnahmen betroffen. Vielmehr bringt das Gesetz sie gerade zur Geltung, indem es vorschreibt, daß auf den Antrag des Betroffenen oder nach Ermessen des Gerichts mündlich zu verhandeln ist. Es bekräftigt diese Abkehr von dem - noch seinem Vorläufer, dem Wirtschaftsstrafgesetz 1949 (§82 Abs. 2), allein bekannten - schriftlichen Verfahren dadurch, daß es anders als der ursprüngliche Entwurf (DBT 1. Y/ahlp. 1949 Brucks. Nr. 2100 § 50 Abs. 2 Satz 2) nicht bloß die Möglichkeit mündlicher Verhandlung nach gerichtlichem Ermessen vorsieht, sondern dem Antrag des Betroffenen die Kraft verleiht, die mündliche Verhandlung zu erzwingen; und daß es damit die ausgesprochene Absicht verbindet, die mündliche Verhandlung aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit und zur besseren Erforschung der Wahrheit nach Art des Strafverfahrens “bei leichteren Fällen (Übertretungen und Privatklagen)" zu gestalten (DBT l.Wahlp. 1949» zu Drucks. Nr. 2100, Ziff. 16). Für diese minder bedeutsamen Strafsachen sind zwar gewisse Ausnahmen von den allgemeinen Vorschriften, insbesondere über Art und Umfang der Beweisaufnahme bestimmt (§§ 62, 384 Abs. 2 StPO). Uneingeschränkt gilt aber auch für sie, daß Urteilsgrundlage allein die Hauptverhandlung ist. Die dem angeglichene Regelung für das Bußgeldverfahren in § 55 Abs. 3. OWiG kann deshalb nicht anders verstanden werden. Findet daher hier.eine mündliche Verhandlung statt, so bildet sie auch die alleinige Entscheidungsgrundlage. Das entspricht, soweit, ersichtlich, einmütiger Ansicht von Schrifttum und Rechtsprechung (KMR 4. Aufl. § 55 OWiG, 2 d; Kohlhaas bei Erbs § 55 OWiG, III; Mittelbach MDR 1959» 617, 619; Rotberg 2.Aufl. § 55, 8; Schäfer bei Dalcke/Schäfer 37. Aufl. § 55 OWiG, 7; Schwarz StPO 22. Aufl. § 55 OWiG, 2 B b; Stoecker § 55 III, V 2; BayObLG 1955, 269; 1956, 61; 1959, 349; OLG Braunschweig NJW 1953, 1037 Nr. 25; KG NJW 1953, 1365 Nr. 54, vgl. auch OLG Schleswig SchlHA 1954, 26). b) Im Kartellgesetz fehlt es an einer dem § 55 Abs.3 Satz 3 OWiG entsprechenden Vorschrift. Hier ist nicht eigens bestimmt, daß auf die mündliche Verhandlung die Vorschriften für die Haupt Verhandlung im Strafverfahren anzuwenden sind. § 82 Abs. 4 Satz 1 GWB verweist nur auf § 55 Abs. 3 Satz 4 bis 6 OWiG, nicht auch auf dessen Abs.3 Satz 3- Daraus möchte die Landeskartellbehörde herleiten, . daß das Gericht bei der mündlichen Verhandlung in Kartell-bußgeldSachen nicht an die Vorschriften der Strafprozeßordnung über die Hauptverhandlung gebunden, sondern "freier gestellt" ist als im Strafverfahren, und daß es daher bei seiner Entscheidung nicht auf den mündlich verhandelten Tatsachenstoff allein angewiesen ist, sondern auch andere Ermittlungsergebnisse verwerten darf. Dieser Hechtsansicht kann der Kartellsenat nicht folgen. Der Unterschied in den Vorschriften der beiden Gesetze über die .mündliche Verhandlung ist nur äußerlich. Er erklärt sich aus ihrem verschiedenen Ausgangspunkt und ihrem dementsprechenden anderen gesetzestechnischen Aufbau. Das Gesetz über Ordnungswidrigkeiten knüpft, wie schon erwähnt, für das gerichtliche Bußgeldverfahren an das strafgerichtliche Be-schwerdeverfahren an. Dieses ist schriftlich. Es kennt keine mündliche Verhandlung. Abweichend davon läßt das Gesetz über Ordnungsv/idrigkeiten jedoch eine mündliche Verhandlung zu. Für diese sind daher besondere Bestimmungen unerläßlich. Das erklärt den Rückgriff des § 55 Abs. 3 Satz 3 OWiG auf die Vorschriften über die Hauptverhandlung im Strafverfahren. f *- t Umgekehrt ist eine Vorschrift nach Art des § 55 Abs. 3 Satz 3 OWiG im Kartellgesetz überflüssig. Denn dieses ordnet in seinem § 82 Abs.l Satz 1 für das gerichtliche Kartellbußgeldverfahren - vorbehaltlich gewisser Ausnahmen - ganz allgemein die sinngemäße Geltung der Vorschriften über das Strafverfahren und demgemäß der Vorschriften über die Hauptverhandlung an. Stünde § 82 Abs. 1 Satz 1 GWB allein, so müßte in KartellbußgeldSachen stets nach Art der §§ 226 ff StPO mündlich verhandelt werden. Zwar beugt das Gesetz dieser weitgehenden Folge vor: § 82 Abs.3 GWB erklärt die mündliche Verhandlung nur in bestimmten Fällen für notwendig; § 82 Abs.4 Satz 1 GWB begrenzt die Beweisaufnahme nach Art und Umfang durch die Verweisung auf § 55 Abs. 3 Satz 4 bis 6 OWiG. Soweit aber kartellrechtliche Sondervorschriften die Grundregel des § 82 Abs.l Satz 1 GWB nicht verdrängen, tritt sie nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen in volle Kraft. Nur von diesem RechtsStandpunkt aus ergibt sich eine abgerundete Ordnung des Ablaufs der mündlichen Verhandlung in Kartellbußgeldsachen. Ohne den Rückgriff auf § 82 Abs. 1 Satz 1 GWB bestünden dafür in den Sondervorschriften des. § 82 Abs. 3 und 4 GWB nur Bruchstücke einer Regelung. Die Entstehungsgeschichte bestätigt die Rechtsauffassung des Kartellsenats. Bei den Beratungen über die §§ 81 und 82 GWB (ursprünglich §§ 61 e und f, später §'§ 61 a und b des Entwurfs) im (16.) Ausschuß des Deutschen Bundestags für Rechtswosen und Verfassungswesen hat der Abgeordnete DrAV^/0 (Koblenz) den Wunsch geäußert, der mit der Zustellung der Antragsschrift zu verbindende Hinweis an den Betroffenen, er könno mündliche Verhandlung beantragen, solle so gefaßt werden, wie jetzt § 81 Abs. 3 Satz 2 GWB lautet. Darauf hat der Regierungsvertreter erklärt (Protokoll Nr. 219 über die Sitzung vom 31. Mai 1957, S. 34 f): "Das Problem, welchen Inhalt diese Verhandlung vor dem Gericht hat, ist an dieser Stelle'noch nicht angesprochen, sondern von der mündlichen Verhandlung Ist an dieser Stelle nur die Rede, weil dort der Hinweis des Vorsitzenden bei der Zustellung erwähnt werden muß. Über den Inhalt der Verhandlung finden Sie die Vorschriften in § 61 f » § 61 b; dort ist in Bausch und Bogen auf das Strafverfahrensrecht, die Strafprozeßordnung verwiesen und in Abs. 2 noch einmal deutlich gemacht, daß das Gericht Ermittlungen anordnen oder selbst vornehmen kann; der Betroffene ist zu hören usw. . Es ist nämlich so, daß es kein Verfahren gibt, an das wir uns ohne weiteres anlehnen können. Das Ordnungswidrigkeitengesetz kennt Entscheidungen mit und ohne mündliche Verhandlung. Pür den ersten Pall wird auf die Vorschriften der Strafprozeßordnung über die Hauptverhandlung verwiesen. Pür den Pall, daß keine mündliche Verhandlung stattfindet, verweist das Ordnungswidrigkeitengesetz auf das Beschwerdeverfahren der Strafprozeßordnung. Beide Lösungen sind nicht brauchbar• Die Lösung erfolgt bei unserem Vorschlag durch eine generelle Verweisung auf die Strafprozeßordnung; wir nehmen nur einige Dinge negativ heraus... Vt • » • Nach einiger Rede und Gegenrede hat er wiederholt: . nIm übrigen gilt ja die ganze Strafprozeßordnung mit ihren Vorschriften über Sachverständige, Augenschein, Hauptverhandlung usw," Mit seiner Auffassung fand der Regierungsvertreter im Ausschuß Zustimmung. § 61 b des Entwurfs wurde im Rechtsausschuß und sodann auch in dem federführenden (21.) Ausschuß des Deutschen Bundestages für Wirtschaftspolitik mit großer Mehrheit angenommen; er ist als § 82 in das Kartellgesetz eingegangen (Kurzprotokoll über die 194. Sitzung des Ausschusses für Wirtschaftspolitik vom 18. Juni 1957, S. 4 bis 6; Zusammenstellung des Entwurfs eines GWB mit den Beschlüssen des Ausschusses für Wirtschaftspolitik im schriftlichen Bericht dieses Ausschusses über den Entwurf eines GWB, DBT 2. Wahlp. 1953 Drucks. 3644). Unter diesen Umständen beweist es nichts im Sinne der Landeskartellbehörde, daß § 82 Abs. 4 Satz 1 GWB nur auf § 55 Abs.3 Satz 4 bis 6 OWiG Bezug nimmt, nicht aber auch auf § 55 Abs. 3 Satz 3 OWiG verweist. Was diese Vorschrift für die mündliche Verhandlung in allgemeinen Buß-gcldoachen erst eigens bestimmen muß, gilt im Kartellbuß-geldverfahi*en kraft des § 82 Abs. 1 Satz 1 GWB ohnehin. Es wäre befremdlich, wenn es anders läge. Gemeinhin betroffen Ordnungswidrigkeiten minderwichtige Angelegenheiten. Die Geldbuße ist für sie in der Regel auf 1000 DM begrenzt (§5 OWiG); sie wird von der Verwaltungsbehörde festgesetzt (§7 OWiG). Kartellordnungswidrigkeiten können mit Geldbuße bis zu 100 000 DM, unter Umständen noch darüber, geahndet werden (§38 Abs.3 Nr. 1 GWB). Ihre -13- Ahndung liegt nicht bei der Verwaltungsbehörde, nicht einmal bei einem Gericht des ersten Strafsachenrechtszugs.Das Gesetz hält sie für so gewichtig, daß es die Bußgewalt in die Hand eines Gerichts höherer Ordnung legen zu müssen glaubte (§ 81 Abs. 1 GWB). Ist aber das Gericht schon im allgemeinen Bußgeldverfahren, regelmäßig also in minderwichtigen Angelegenheiten (mit bestimmten Ausnahmen) an die Vorschriften der Strafprozeßordnung über die Haupt Verhandlung gebunden, so muß das erst recht in dem ungleich bedeutsameren Kartellbußgeldverfahren der Pall sein. Ein Verfahren der Art, daß das Gericht seiner Entscheidung bald mündlich verhandelten Stoff, bald anderweit gewonnene Erkenntnisse zugrundelegt, verfälscht auch den Sinn der Vorschrift, daß mündlich zu verhandeln ist. Anerkanntermaßen hat der Grundsatz der Mündlichkeit im Strafverfahren zu dem Inhalt, daß allein der mündlich verhandelte Prozeßstoff die Entscheidungsgrundlage bildet (statt anderer: Eberhard Schmidt StPO Bd. I Er. 350). Nur dann ergeht auch im Bußgeldverfahren die Entscheidung "auf Grund" mündlicher Verhandlung. Pür Kartellsachen verlangt das § 82 Abs. 3 GWB überdies ausdrücklich. Diesem gesetzlichen Erfordernis ist das Oberlandesgericht nicht gerecht geworden. Auf dem Verfahrensverstoß beruht sein Beschluß. Dieser stützt sich in weitem Umfange auf Erkenntnisquellen außerhalb der mündlichen Verhandlung. Das erklärt «r selbst (im Abschnitt VI der Gründe) von den Aussagen früher vernommener Zeugen. Die Wendung, das Oberlandesgericht habe diesen Bekundungen keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen, tut dem keinen Abbruch. Sie begründet nur die Nichtvereidigung der Zeugen (§82 Abs. 4 S. 1 GWB; § 55 Abs.3 S. 5 OWiG), macht aber die Verwertung ihrer Aussagen nicht ungeschehen und berührt J .j»- »irfM -14- < Jr K ; erst recht nicht die unzulässige Verwertung polizeilicher Ermittlungsergebnisse und urkundlicher Unterlagen. Daß alle diese Entscheidungsgrundlagen den. Verhandlungsteil-nehmern (ausgenommen die Urkundsbeamtin) bekannt waren, das Oberlandesgericht selbst sie großenteils in früheren Beweisterminen gewonnen hatte und die Verteidigung mit ihrer Verwertung einverstanden war, ist dabei unerheblich. Nur das Ergebnis darf das Gericht seinem Erkenntnis zugrundelegen, das es in ununterbrochener oder gemäß § 229 StPO fortgesetzter mündlicher Verhandlung erarbeitet hat. Denn es soll nach der Absicht des Gesetzes die Entscheidung aus frischen Eindrücken schöpfen (§ 228 StPO, RGSt 40, 54; 53, 176, 178 und 53, 332). Überforderungen des Gerichts, die die Kartellbehörde von dem Umfang und der Schv/ierigkeit der Kartellsachen befürchtet, beugt die Möglichkeit zur Unterbrechung der Verhandlung vor. Der Parteiwillkür und der Umgestaltung durch Prozeßbeteiligte ist das Verfahren in seinen bestimmenden Grundsätzen entzogen. Der Betroffene darf daher den Verfahrensverstoß rügen, obwohl sich sein Verteidiger mit d.er Verwertung früherer Beweisergebnisse einverstanden gezeigt hatte. II. Der Verfahrensfehler führt zur Aufhebung des Beschlusses samt den tatsächlichen PestStellungen. Das enthebt den Kartellsenat der Notwendigkeit, die übrigen Verfahrensrügen eingehend zu bescheiden. Bei dem Wegfall der tatsächlichen Beschlußgrundlage braucht er auch der Sachrüge nicht in allen Einzelheiten nachzugehen. Er beschränkt sich auf folgende Hinweise: 1. Zum Verfahren: a) Palls das Oberlandesgericht wiederum mündliche Verhandlung anordnet, wird es bei etwaiger nochmaliger Beweiserhebung sich vor Augen halten müssen, daß die Strafprozeßordnung anders als die Zivilprozeßordnung (§ 278) eine Einheit der Verhandlung nur in engen Grenzen (§ 229 StPO) kennt, daher keinen Rückgriff auf frühere Beweisergebnisse, erst recht aber nicht - wie § 137 Abs. 3 ZPO - die bloße Bezugnahme auf sie zuläßt (siehe insbesondere §§ 249, 250 StPO). b) Auf die Verletzung des § 55 StPO kann ähnlich wie die Revision auch die Rechtsbeschwerde nicht gestützt werden (BGHSt 11, 213). 2. Zur Sachrüge (vom Boden der bisherigen Peststellun gen aus). a) Marktbeeinflussung Bas Oberlandesgericht hat angenommen, daß die Verhält nisse auf dem Biermarkt in Baden-Württemberg durch das empfehlungsbeeinflußte gleichförmige Verhalten der Mitglieder des Betroffenen gestört worden seien, weil das unzureichende Angebot nicht preiserhöhten Bieres die Marktnachfrage nicht habe befriedigen können. Biese Annahme rechtfertigt sich schon dadurch, daß die Mitgliedsbrauereien des Betroffenen, wie dem Sachverhalt zu entnehmen ist, ihre Biererzeugung zu den erhöhten Preisen auf dem Markt tatsächlich abgesetzt haben. Sie wäre aber auch sonst nicht zu beanstanden. Beim selbst bei Beachtung aller Einwendungen der Rechtsbeschwer de, auch gegen das Rechenwerk des Beschlusses, wäre die Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Biermarkt in Baden-Württemberg, die infolge der Preisempfehlung des Betroffenen durch gleichförmiges Verhalten seiner Mitglieder eintrat, so erheblich, daß der tatrichterlichen Annahme einer Markt-becinflusGung aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden könnte (BGHSt 14, 55, 59 f). b) Mitteistandsempfehlung Nach § 38 Abs. 2 S. 3 GWB ist es Vereinigungen von Unternehmen erlaubt, bestimmte Preisempfehlungen unter Beschränkung auf den Kreis der Beteiligten auszusprechen, wenn dadurch wettbewerbsfördernde Bedingungen gegenüber Großbetrieben oder großbetrieblichen Unternehmensformen geschaffen werden sollen, die Empfehlungen ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet sind und kein wirtschaftlicher, gesellschaftlicher oder sonstiger Druck angewendet wird, um sie durchzusetzen. Die Auslegung der Vorschrift ist nicht einheitlich. Der Kartellsenat braucht nicht zu allen Prägen Stellung zu nehmen, die sie aufwirft. Denn jedenfalls fehlt es, wie das Oberlandesgericht im Ergebnis zutreffend darlegt, an der Voraussetzung des § 38 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 GWB, daß die Empfehlungen für die Klein- und Mittelbrauereien des betroffenen Brauerbundes "wettbewerbsfördernde Bedingungen gegenüber Großbetrieben" schaffen sollten. Y/ettbewerbsfördernde Bedingungen im Sinne dieser Vorschrift sind solche, die die Wettbewerbslage eines mittelotändischen Unternehmens im Verhältnis zu Großbetrieben verbessern und ihnen gegenüber seine Stellung auf dem Markt im Kampf um den Kunden stärken. Wenn das Unternehmen dabei Erfolg hat, können sie auch zur Verbesserung seiner allgemeinen wirtschaftlichen Lage führen. Sie sind aber nicht gleichbedeutend mit solchen Umständen, die seine allgemeine Betriebswirtschaftlichkeit fördern. Daher geht die Rechtsbeschwerde zu weit, wenn sie es für § 38 Abs. 2 S. 3 GWB genügen lassen will, daß die empfohlene Preismaßnahme mittelständische Unternehmen in ihrer Wirtschaftlichkeit oder überhaupt in ih- rem Bestände sichern und so als Wettbewerber auf dem Markt erhalten soll* Das GWB gewährleistet Mittelstandsbetrieben nicht die Daseinsgrundlage schlechthin; das ist gar nicht seine Aufgabe. Es unterstützt sie in ihrem Bestand nur gemäß § 38 Abs. 2 S. 3 durch Begünstigung im Wettbewerb mit Großbetrieben. Daher hat das Oberlandesgericht mit Recht die Preisempfehlungen des Betroffenen nicht schon deswegen als gerechtfertigt angesehen, weil nach seiner Verteidigung infolge der1 damaligen ungünstigen Kostenlage im Braugewerbe und wegen des Kapitalbedürfnis-seo der Klein- und Mittelbrauereien zur Erhaltung ihrer Wirtschaftlichkeit und Lebensfähigkeit eine Bierpreiserhöhung unumgänglich war. Auch darin pflichtet der Kartellsenat dem Oberlandesgericht bei, daß die Absicht des Betroffenen, durch die Preisempfehlungen ein einheitliches Preisgefüge auf dem Biermarkt in Baden-Württemberg herbeizuführen, es ausschließt, daß er dadurch zugleich für die ihm angehörenden Klein- und Mittelbrauereien wettbewerbsfördernde Bedingungen gegenüber Großbetrieben schaffen wollte. Ob eine Preisempfehlung einen solchen begünstigten Zweck verfolgt, ergibt sich durch einen Vergleich der von ihr erstrebten Wettbewerbslage mit den Wettbewerbsbedingungen, die bislang zwischen den Mittelunternehmen und den Groß- ^ betrieben bestanden. Vor diesem Maßstab besteht die Preisempfehlung des Betroffenen nicht. Der angehobene Preisopiegel*, den sie anriet, mochte die Betriebswirt-schaftlichkeit der Brauereien besser gewährleisten. Er förderte aber nicht das Wettbev/erbsverhältnis der Klein-und Mittelbrauereien zu den Großbetrieben, weder zu oolchen innerhalb noch außerhalb des Verbandes. Die Rechtsbeschv/erde hält dem vergeblich entgegen, daß die empfohlene Preiagleichheit nur den Preiswettbewerb ausschaltete, jedoch den Wettbewerb in Nebenleistungen und in der Gütebeschaffenheit des Bieres unberührt gelassen habe. Für § 38 Abs, 2 S. 3 GWB genügt es nicht, daß die Preisempfehlung eines Verbandes den Wettbewerb der mittelständischen Betriebe gegenüber Großunternehmen unberührt läßt. Sie muß ihm förderlich sein. Vergegenwärtigt man sich, daß der Betroffene vorher die Beibehaltung der gesetzlichen Preisbindung und die Erhöhung der behördlich festgesetzten Bierpreise auf einen seinen Preisempfehlungen sehr ähnlichen Stand betrieben hatte, so liegt in der Tat der in dem Beschluß des Oberlandesgerichts unausgesprochen deutlich werdende Schluß nahe, daß es dem Brauerbund allein darum zu tun war, eine der vergeblich erstrebten behördlichen Preisregelung gleichwertige, allen Mitgliedsbrauereien gleich vorteilhafte Lage auf andere Art zu schaffen und dieses Vorhaben nach einem bayerischen Beispiel zwar in das Gewand einer Preisempfehlung nach § 38 Abs. 2 S. 3 GWB zu kleiden, aber an den Wettbewerbsverhältnissen selbst’ nichts zu ändern. c) Innere Tatseite. Die Rechtsbeschwerde bemängelt, d?ß das Oberlandesgericht dem Betroffenen trotz der Auslegungsschwierigkeiten, die die-Vorschrift über die “Mittelstandsempfehlun- > % gen“ bietet, keinen Verbotsirrtum zugute hielt, Waren sich indessen der zur gesetzlichen Vertretung berufene Vorsitzende des Brauerbundes wie auch der bevollmächtigte Geschäftsführer der Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit der Preisempfehlung bewußt und setzten sie sich über sie hinweg, so ist ein Verbotsirrtum ausgeschlossen. Wer zweifelt, ob sein Tun erlaubt sei, hält es für mög licherweise unerlaubt, irrt also nicht über die Rechtmäßigkeit seines Handelns. Das hat der Kartellsenat schon im Beschluß vom 10. März 1961 - KRB 1/61 - ausge sprochen. Zur Verweisung an ein anderes Oberlandesgericht sieht der Kartellsenat keinerlei Anlaß. Heusinger Dr.Augustin Hübner Löscher Hill