BGH · KRB 1/90 vom 08.05.1990

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Leitsatz / Zusammenfassung

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat den Betroffenen und die Nebenbetroffene vom Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB "freigesprochen" . Nach den Feststellungen des Bußgeldbescheids gaben die Nebenbetroffene und die Firma wm^GmbH bei der beschränkten Ausschreibung eines Bauvorhabens in allen Einzelpositionen und in der Gesamtsumme identische Angebote ab. Dem Betroffenen wird angelastet, das Kalkulationskonzept der Firma GmbH benutzt und die Preise mit dieser Firma ab- Das Oberlandesgericht hält "allenfalls" eine Absprache des Inhalts für erwiesen, daß die Nebenbetroffene nach Überlassung der Kalkulationsunterlagen ein höheres Angebot als die Firma W^^pGmbH abgeben sollte. Als ein Hinwegsetzen im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB komme im vorliegenden Falle nur die Anweisung des Betroffenen an seine Mitarbeiter in Betracht, entsprechend der von ihm getroffenen Vereinbarung zu verfahren. Daß er eine solche Anweisung gegeben habe, sei indessen unwahrscheinlich, weil das für die Nebenbetroffene eingereichte Angebot nicht höhere, sondern identische Preise enthalten habe. Die Kalkulationsunterlagen der Firma ty^|^GmbH seien bei der Nebenbetroffenen erst eingegangen, als der Betroffene bereits eine Geschäftsreise angetreten hatte, von der er erst nach Angebotsabgabe zurückkehrte. Es sei deshalb möglich, daß der Betroffene entweder nichts mehr getan habe, um die Vereinbarung mit der Firma Wjm^GmbH zu vollziehen, oder daß er sich aus Zeitmangel über die Vereinbarung hinwegsetzte. Diese Umstände könnten Anreiz gewesen sein, sich nicht an die mit dem Vertreter der Firma V9|^H^3mbH getroffene Abrede zu halten. richt bei seiner Beurteilung die nächstliegende Möglichkeit außer acht gelassen habe, wonach der Betroffene die Vereinbarung verwirklichen wollte, dies aber allein daran scheiterte, daß aus Versehen ein Angebot abgegeben wurde, das mit dem der Firma GmbH identisch war. Die Möglichkeit eines solchen Geschehensablaufs mußte sich dem Oberlandesgericht vor allem deshalb aufdrängen, weil der Betroffene wissen mußte, daß er bei Abgabe eines in den Preisen identischen Angebots sofort in den Verdacht einer verbotenen Preisabsprache geraten würde. Bei Submissionsabsprachen kann ein Hinwegsetzen über die Un Wirksamkeit einer Preisabsprache nicht nur in der Einreichung des abgesprochenen Angebots liegen, sondern auch in Handlungen nach Vertragsschluß, die der Einreichung des Angebots vorangehen oder ihm nachfolgen, wenn sie der Verwirk lichung des Vertrages dienen sollen (vgl.

Zitierte Normen

Schlagwörter

BetroffeneMöglichkeitNebenbetroffeneGWBFirmaAngebotOberlandesgerichtVereinbarungHinwegsetzen

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF KRB 1/90 BESCHLUSS in der Kartellbußgeldsache gegen 1. Horst wohnhaft in fstraße - Betroffener - 2. Alfred SfmiGinbH, TfliH^^fetraße! vertreten durch die Geschäftsführer Dipl. Ing. A. und H. - Nebenbetroffene wegen Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB Will 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 1990 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Generalstaatsanwaltschaft wird der Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 31. Oktober 1989 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Oberlandesgericht Stuttgart zurückverwiesen. Gründe: I. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat den Betroffenen und die Nebenbetroffene vom Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB "freigesprochen" . Die Rechtsbeschwerde der Generalstaatsanwaltschaft gegen diese Entscheidung hat Erfolg: Nach den Feststellungen des Bußgeldbescheids gaben die Nebenbetroffene und die Firma wm^GmbH bei der beschränkten Ausschreibung eines Bauvorhabens in allen Einzelpositionen und in der Gesamtsumme identische Angebote ab. Nach Bekanntwerden des Submissionsergebnisses reichten beide Firmen eine sogenannte Bietergemeinschaftserklärung nach. Dem Betroffenen wird angelastet, das Kalkulationskonzept der Firma GmbH benutzt und die Preise mit dieser Firma ab- gesprochen zu haben, um einerseits ein eigenes Angebot ohne 3 größeren Kalkulationsaufwand abgeben zu können und andererseits das Angebot der Firma GidbH zu schützen. Über die Unwirksamkeit einer solchen Absprache habe er sich hinweggesetzt . Das Oberlandesgericht hält "allenfalls" eine Absprache des Inhalts für erwiesen, daß die Nebenbetroffene nach Überlassung der Kalkulationsunterlagen ein höheres Angebot als die Firma W^^pGmbH abgeben sollte. Dafür, daß sich der Betroffene über diese Vereinbarung hinweggesetzt habe, gebe es aber keine hinreichenden Anhaltspunkte. Als ein Hinwegsetzen im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB komme im vorliegenden Falle nur die Anweisung des Betroffenen an seine Mitarbeiter in Betracht, entsprechend der von ihm getroffenen Vereinbarung zu verfahren. Daß er eine solche Anweisung gegeben habe, sei indessen unwahrscheinlich, weil das für die Nebenbetroffene eingereichte Angebot nicht höhere, sondern identische Preise enthalten habe. Die Kalkulationsunterlagen der Firma ty^|^GmbH seien bei der Nebenbetroffenen erst eingegangen, als der Betroffene bereits eine Geschäftsreise angetreten hatte, von der er erst nach Angebotsabgabe zurückkehrte. Es sei deshalb möglich, daß der Betroffene entweder nichts mehr getan habe, um die Vereinbarung mit der Firma Wjm^GmbH zu vollziehen, oder daß er sich aus Zeitmangel über die Vereinbarung hinwegsetzte. Die Kalkulationsabteilung der Nebenbetroffenen sei nämlich mit anderen Angeboten beschäftigt gewesen. Diese Umstände könnten Anreiz gewesen sein, sich nicht an die mit dem Vertreter der Firma V9|^H^3mbH getroffene Abrede zu halten. Daß der Betroffene sich auf diesen Sachverhalt nicht 4 berufen habe, könne darauf beruhen, daß er die rechtliche Relevanz dieser Umstände nicht erkannt habe, oder daß er gegenüber der Firma V^f^GmbH sein Gesicht habe wahren wollen. II. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Rechts 1. Zutreffend weist sie darauf hin, daß das Oberlandesge- richt bei seiner Beurteilung die nächstliegende Möglichkeit außer acht gelassen habe, wonach der Betroffene die Vereinbarung verwirklichen wollte, dies aber allein daran scheiterte, daß aus Versehen ein Angebot abgegeben wurde, das mit dem der Firma GmbH identisch war. Die Möglichkeit eines solchen Geschehensablaufs mußte sich dem Oberlandesgericht vor allem deshalb aufdrängen, weil der Betroffene wissen mußte, daß er bei Abgabe eines in den Preisen identischen Angebots sofort in den Verdacht einer verbotenen Preisabsprache geraten würde. Die Nichterörterung dieser naheliegenden Möglichkeit stellt einen sachlich-rechtlichen Mangel des angefochtenen Beschlusses dar (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung, unzureichende 2-6). 2. Unabhängig davon hat das Oberlandesgericht den Begriff des "Hinwegsetzens" i. S. d. § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB verkannt . Der Begriff ist weit auszulegen und erfaßt jedes Handeln, das darauf abzielt, dem nichtigen oder unwirksamen Vertrag Geltung zu verschaffen (vgl. WuW/E BGH 352 Nullpreis II; I 1 Fischotter in Gemeinschaftskommentar, GWB 4. Aufl. § 38 Rdn. 1; Tiedemann in Immenga/Mestmäcker, GWB § 38 Rdn. 3 ff Langen, Kartellgesetz 6. Aufl. § 38 Rdn. 16). Bei Submissionsabsprachen kann ein Hinwegsetzen über die Un Wirksamkeit einer Preisabsprache nicht nur in der Einreichung des abgesprochenen Angebots liegen, sondern auch in Handlungen nach Vertragsschluß, die der Einreichung des Angebots vorangehen oder ihm nachfolgen, wenn sie der Verwirk lichung des Vertrages dienen sollen (vgl. auch BGHSt 32, 389, 392; WuW/E BGH 495, 498 Ausschreibung für Putzarbeiten II). Hatte der Betroffene mit der Firma W. GmbH die ihm angelastete Vereinbarung getroffen, dann diente bereits die Übersendung der Kalkulationsunterlagen an die Nebenbetroffene der Verwirklichung dieser Vereinbarung. Die Firma W. GmbH hatte damit bereits die versprochene Leistung erbracht. Diese TatbestandsVerwirklichung wäre gemäß § 14 OWiG auch dem Betroffenen zuzurechnen. 6 Nach allem hat die angefochtene Entscheidung des Oberlandesgerichts keinen Bestand. v. Gamm Theune Odersky Mees v. Ungern-Sternberg