Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
KBB 1/87 BESCHLUSS
in der Kartellbußgeldsache gegen
1. Geschäftsführer Heinz aus BifflHHB» H(p^ Straße
2. Geschäftsführer Karl-Günther CflBl aus Straße P,
Betroffene und Rechtsbeschwerdeführer ,
die Firma BflB VIHHÜ^P GmbH & Co. KG in Bi<
vertreten durchdie Gesellschaft mit beschränkter
Haftung in BilgJBHÄ, diese vertreten durch die Geschäftsführer tf^P B^P^P, Heinz B^^^P und Ernst B^^^P aus Bit
4. die Firma Baubedarf WflHPI GmbH in WPIPHI, GflPflP-ppl^^straße H« vertreten durch den Geschäftsführer Karl-Günther CfepB aus W(
Nebenbetroffene und Rechtsbeschwerdeführerinnen ,
- Verteidiger zu 1 und 3:
Rechtsanwalt
zu 2 und 4:
wegen Ordnungswidrigkeiten nach § 38 Abs. 1 Nr. 8 in Verbindung mit § 25 Abs. 2 und § 1 Abs. 1 GWB
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 1987 beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Nebenbetroffenen wird das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11. August 1986 aufgehoben.
Die Betroffenen werden freigesprochen.
Die Festsetzung einer Geldbuße gegen die Nebenbetroffenen entfällt.
Die Kosten des Verfahrens und die den Rechtsbeschwerdeführern entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse .
Gründe :
Der Betroffene BfH^D einer der Geschäftsführer der B^|p GmbH, der persönlich haftenden Gesellschafterin der Nebenbetroffenen zu 3. - der B Baustoffe GmbH
& Co. KG
Der Betroffene CpHP ist Geschäftsführer der Nebenbetroffenen zu 4. - der Baubedarf W GmbH -.
GmbH
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Anläßlich einer Ausschreibung des Abwasserzweckverbandes "CMflHi über Materiallieferungen im September 1983
versuchte der Betroffene auf Veranlassung des Betroffenen den Baustoffhandler für die Bildung
einer Bietergemeinschaft zu gewinnen, die die Preise der Nebenbetroffenen zu 3. überbieten und als Ausgleich dafür insgesamt 1 % der Auftragssumme erhalten sollte. Der Baustoffhändler D^fe, der selbst am Auftrag interessiert war, stellte fest, daß sein bereits kalkuliertes Angebot niedriger als das der Nebenbetroffenen zu 3. war und lehnte den Vorschlag ab. Als dem Betroffenen B^fliV mitgeteilt wurde, welches Angebot Dörr in etwa abgeben wollte, vertrat er die Ansicht, dieser werde bei dem Auftrag Verluste erleiden. Dennoch setzte D^B seine bisher kalkulierten Preise noch weiter herab, so daß ihm nur ein Gewinn von weniger als 1 % der Auftragssumme verblieben wäre. Sein Vater erhöhte die Preise dann wieder, so daß die Angebotssumme schließlich 358.258,42 OM betrug und einen kalkulierten Gewinn von 1,25 % einschloß.
Den Auftrag erhielt die Nebenbetroffene zu 3., die Lieferung für 358.938,69 DM abzüglich 2 % Skonto angeboten hatte.
Das Oberlandesgericht sieht in dem Vorgehen der Betroffenen eine Ordnungswidrigkeit im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 8 GWB. Sie hätten dem Verbot des § 25 Abs. 2 GWB zuwidergehandelt. Baustoffhändler D^ft seien Vorteile versprochen worden, um ihn zu einem Verhalten im Sinne von § 1 GWB zu veranlassen, das nicht zu dem Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden durfte. Es hat die Betroffenen und die Nebenbetroffenen deshalb mit Geldbußen belegt.
Deren Rechtsbeschwerden führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zu dem Freispruch der Betroffenen und zu dem Wegfall der Nebenfolgen.
In dem Angebot der Betroffenen liegt kein Vorteilsversprechen im Sinne von § 25 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift dient dem Schutz der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit vor unerlaubter Einflußnahme durch andere Unternehmer und will der Gefahr Vorbeugen, daß wettbewerbswidriges Verhalten unabhängig von vertraglichen Vereinbarungen durch Druck- oder Lockmittel erzeugt wird und damit kartellrechtliche Verbote umgangen werden (vgl. BGHZ 44, 279, 281 - Brotkrieg; BGH,GRUR 1973, 218, 219 - Wetterschutzanzüge).
Wird einem Unternehmer der Abschluß einer - gemäß § 1 GWB unwirksamen - SubmissionsVereinbarung angeboten, nach der er im Rahmen des mit ihr verfolgten gemeinsamen Zwecks für seinen Wettbewerbsverzicht eine entsprechende Gegenleistung oder einen Anteil an den sich aus der Vollziehung solcher Verträge üblicherweise ergebenden Vorteilen erhalten soll, dann wird seine unternehmerische Entscheidungsfreiheit dabei regelmäßig nicht berührt. Ein solches Angebot erfüllt in diesem Falle nicht den Tatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 8 in Verbindung mit § 25 Abs. 2 GWB.
Eine andere Bewertung würde dem mit § 25 Abs. 2 GWB verfolgten Zweck widersprechen und ließe sich mit der Systematik des Gesetzes, vor allem mit der aus § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB erkennbaren gesetzgeberischen Wertung bei der Verfolgung von Submissionsabsprachen nicht vereinbaren. Hiernach erfüllt nicht einmal der Abschluß einer nach § 1 Abs. 1 GWB un-
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wirksamen Wettbewerbsbeschränkung den Tatbestand einer Kartell Ordnungswidrigkeit. Ordnungswidrig handelt erst, wer dem abgeschlossenen Vertrag Geltung verschafft, wer sich über seine Unwirksamkeit hinwegsetzt. Hierbei soll der Versuch ungeahndet bleiben.
Eine Vereinbarung über Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von § 1 GWB, mit der gleichgerichtete Interessen verfolgt werden, bringt nach dem Willen der Parteien regelmäßig beiden Ver tragspartnern Vorteile, auf die sie ohne eine Vereinbarung hätten verziphten müssen. Wollte man schon das erfolglose Angebot zu dem Abschluß einer solchen Vereinbarung als Ordnungswidrigkeit gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 8 GWB bewerten, so würde ein Verhalten, das sich nach der Vorschrift des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB allenfalls als versuchte Anstiftung zur Begehung einer Ordnungswidrigkeit darstellt (versuchte Anstiftung nicht nur zu dem Abschluß des Vertrages, sondern auch zu dessen Verwirklichung), mit Sanktionen belegt werden, während der Versuch der Begehung selbst (Abschluß des Vertrages und die vergeblichen Bemühungen ihn zu realisieren) für alle Beteiligten ohne Folgen bliebe.
Das Angebot, sich an einer vertraglichen Wettbewerbsbeschränkung zu beteiligen, kann allerdings dann den Tatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 8 GWB erfüllen, wenn dem Angebotsempfänger ein Vorteil versprochen wird, der deutlich über das hinaus geht, was er in der konkreten Situation sonst als Anteil am Vertragsergebnis und Ausgleich für seine Leistung erwarten könnte. Auf diese Weise kann einem Vertragsangebot besonderer Nachdruck verliehen werden, es kann ein solches Gewicht erhalten, daß der Schluß gerechtfertigt ist, es sei bewußt ein-
gesetzt worden, um den Angebotsempfänger in seiner Entscheidungsfreiheit zu beeinflussen (vgl. auch Reinhart, Die vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot, 1963 S. 30/ 31; Benisch, GK § 25 Abs. 2 Rdn. 18; Tessin, BB 1985, 2283 ff).
Das Oberlandesgericht vertritt zu dieser Frage die Ansicht, in dem Anerbieten einer Entschädigungszahlung sei im vorliegenden Fall das "Versprechen eines Vorteils" im Sinne von § 25 Abs. 2 GWB deshalb zu erblicken, weil die Entschädigung über den normalen Kartell vorteil, der sich in einer Beeinflussung der MarktVerhältnisse durch Wettbewerbsbeschränkung verwirkliche, deutlich hinausgegangen sei. Der Firma D^^ Baustoffe GmbH & Co. KG und der Nebenbetroffenen zu 4. habe nicht nur eine Wettbewerbschance "abgekauft" und als äquivalent dafür eine Abstandssumme gezahlt werden sollen. Vielmehr sei darüberhinaus der kartellrechtsfremde Vorteil in Aussicht gestellt worden, statt einer letztlich ungewissen Chance, im geheimen Wettbewerb beauftragt zu werden, eine sichere Zahlung erwarten zu können. Dies habe den weiteren Vorteil eingeschlossen, nicht für Mängel zu haften und die Kapazitäten des Unternehmens nicht zu binden, so daß sie gegebenenfalls noch anderweitig hätten eingesetzt werden können. Dieser Gesichtspunkt sei von besonderem Gewicht, weil die angebotene Abstandssumme an den im Jahre 1983 in der Baustoffbranche erzielbaren Gewinn von 1 % bis 3 % herangereicht und Dörr für seine Firma tatsächlich nur einen Gewinn in dieser Größenordnung kalkuliert habe. Von der angebotenen Entschädigungszahlung (0,5 %) habe folglich ein besonderer finanzieller Anreiz für Dörr ausgehen können. Das Angebot zur Zahlung einer Abstandssumme sei somit "instrumental" zur Herbeiführung der Wettbewerbsbeschränkung eingesetzt worden.
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Diesen Ausführungen begegnen durchgreifende rechtliche Bedenken.
Die getroffenen Feststellungen lassen nicht den für eine Verurteilung erforderlichen, hinreichend sicheren Schluß zu, der Betroffene B^^^^ habe (mit Hilfe des Betroffenen C^[[^) dem Baustoffhandler D(^ deutlich mehr anbieten wollen, als dieser bei einer - die Interessen aller an der vorgesehenen Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten in etwa gleicher Weise berücksichtigenden - Regelung als Anteil an den Vertragsvorteilen und Ausgleich für seine Leistungen erwarten konnte.
Das Angebot der Betroffenen war insgesamt nicht geeignet, den Baustoffhandler D^fc zu dem Abschluß einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung zu drängen. Die in Aussicht genommene Zahlung von 0,5 % des Angebotspreises (etwa 1.800 DM) war nicht mehr als ein Ausgleich für den vorgesehenen Wettbewerbsverzicht, der außerdem mit dem Risiko verbunden war, wegen Verstoßes gegen das Kartellgesetz belangt zu werden. Fernliegend ist die Annahme, 0^^ sei ein besonders großer Anteil an den sich aus der Durchführung des beabsichtigten Vertrages üblicherweise ergebenden Vorteilen versprochen worden.
Mußte ein vernünftiger Kaufmann (vgl. WuW/E BGH 2050) die Zusage einer Abstandssumme von 0,5 % des Angebotspreises als wesentlich vorteilhafter beurteilen als die Aussicht, den Auftrag zu erhalten und bei seiner Durchführung einen höheren Gewinn zu erzielen, dann ist insbesondere nicht ersichtlich, warum der Betroffene diesen Vorteil nicht
für sich selbst zu erlangen suchte, sondern ihn anderen Wettbewerbern zukommen lassen wollte. Gegen die Annahme,
der Betroffene Bieber habe die unternehmerische Entscheidungsfreiheit seines Konkurrenten Dörr beeinträchtigen wollen, spricht hier auch die Tatsache, daß er seinen kalkulierten Angebotspreis offenlegte und Dörr dadurch die Möglichkeit erhielt, diesen zu unterbieten.
Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben.
Weitere Feststellungen, die eine Verurteilung der Betroffenen und die Verhängung von Nebenfolgen rechtfertigen könnten, sind aus einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten.
Der Senat hat deshalb abschließend entschieden.
Pfeiffer Kellermann Theune
Scholz-Hoppe
Broß