BGH · KRB 1/81

BUNDESGERICHTSHOF krb i/ei BESCHLUSS in der Kartellbußgeldsache gegen 1. den Geschäftsführer Senator h.c. Max W| I, in Firma Max W< GmbH, Si - Betroffenen - 2. die Firma Max W^^m^GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer Max und Siegfried S< - Nebenbetroffene - Verteidiger: Rechtsanwalt Dr. straße wegen Grdnungswidrigkeiten gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 8 in Verbindung mit § 26 Abs. 2 GWB Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26, Mai 1981 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer und die Richter Dr. Kellermann, Dr. Hesse, Theune und Dr. Scholz-Hoppe beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der GeneralStaatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlande sgerichts Düsseldorf vom 15* Dezember 1980 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Betroffenen und der Nebenbetroffenen durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Gründe : I. Die Nebenbetroffene stellt Öl- und Gasbrenner her, die sie zunächst über Handelsvertreter, später vorwiegend durch Werksniederlassungen und Vertragshändler vertrieb. 10% ihres Umsatzes erzielt sie im Ersatzteil- und Zubehörgeschäft, weitere 10# durch Wartung von Brennern, wobei sie auch Brenner von Konkurrenzunternehmen betreut. Der Betroffene ist einer der Geschäftsführer der als GmbH betriebenen Nebenbetroffenen. Ende des Jahres 1976 erließ er nach anv/altschaftlicher Beratung eine innerbetriebliche Anweisung, in der die Lieferung von Ersatzteilen für Brenner aus der Herstellung der Nebenbetroffenen an solche Handels-, Wartungs- und Reparaturunternehmen untersagt wurde, die erkennbar an "Konkurrenzhersteller” ge- bunden seien. Dies teilte er den von dieser Maßnahme betroffenen Unternehmen mit. Die Liefersperre für Ersatzteile traf auch die Firmen KG in Kl und & Co. OHG in Kl Die Firma H^^^^KG verkauft, montiert und wartet Brenneranlagen. Sie bot ihren Kunden in erster Linie Brenner der Firmen und sin und bezeichnete sich als Werksvertretung dieser Firmen, ohne daß entsprechende Vertragsbeziehungen bestanden. Etwa 90 bis 95% der von ihr verkauften Ölbrenner stammten von den Firmen und ö^^p. Etwa 25% der Geschäftstätig- keit der Firma H^J^^ KG bezog sich auf die Wartung von Brennern. Sie betreute etwa 3000 Brenner, davon einen großen Teil aus der Produktion der Nebenbetroffenen. Die Firma befaßt sich vorwiegend mit Dienst- lei stungeix auf dem Heizungssektor. Sie erzielte 80 bis 90/6 ihres Umsatzes durch Wartung und Reparatur von Heizungen. Die von ihr gewarteten und reparierten Brenner entstammen zu 40 bis b5% aus der Produktion der Nebenbetroffenen. Im Neugeschäft vertrieb sie in erster Linie Brenner aus der Produktion der Firma Ihr Betriebs- gebäude trägt das Warenzeichen dieser Firma, in Anzeigen und Briefköpfen bezeichnet sich die Firma '\^0als Werksvertretung der Firma G^JP^, für die sie auch umfangreiche Werbung betreibt. Die Weigerung der Nebenbetroffenen, die Firmen H( und V^pPrait Ersatzteilen zu beliefern, führte dazu, daß diese Unternehmen die Wartung und Reparatur von Brennern aus der Herstellung der Nebenbetroffenen aufgaben, bzw. r einschränkten, weil ihnen die Ersatzteilbeschaffung nunmehr zu umständlich und zu unsicher wurde. Im Gegensatz zur Nebenbetroffenen beliefern alle anderen Hersteller von Öl- und Gasbrennern Wartungs- und Reparaturunternehmen mit den gewünschten Ersatzteilen für ihre Produkte ohne Einschränkung. Die Landeskartellbehörde hat gegen den Betroffenen gemäß §§ 38 Abs. 1 Nr. 8 und Abs. 4, 26 Abs. 2 GWB und gegen die Nebenbetroffene gemäß § 30 Abs. 1 OWiG in zwei Fällen Geldbußen festgesetzt. Sie ist der Ansicht, der Betroffene habe durch die für die Nebenbetroffene erlassene Liefersperre vorsätzlich gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB verstoßen. In der vom Betroffenen und der Nebenbetroffenen beantragten gerichtlichen Entscheidung hat das Oberlandesgericht den Betroffenen freigesprochen und die Nebenfolgen für die Nebenbetroffene aufgehoben. Auf die Rechtsbeschwerde der GeneralStaatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf hat der erkennende Senat das Urteil dieses Gerichts mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den Betroffenen nunmehr erneut freigesprochen und davon abgesehen, gegen die Nebenbetroffene eine Nebenfolge auszusprechen. Hiergegen wendet sich wiederum die Rechtsbeschwerde der GeneralStaatsanwaltschaft. IT. 1. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Zwar sind die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Frage, ob der Betroffene den objektiven Tatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 8 in Verbindung mit § 26 Abs. 2 GWB erfüllt hat, nicht frei von Rechts fehlem; die Hilfsbegründung jedoch, in der das Oberlandesgericht ausführt, der Betroffene habe in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum gehandelt, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. 2. Das angefochtene Urteil stellt zu Recht fest, daß die Nebenbetroffene als auf dem Teilmarkt der von ihr hergestellten Ersatzteile marktbeherrschendes Unternehmen die Firmen H^^^und durch die Liefersperre in deren Ge- schäftsverkehr behindert hat. Zutreffend hält das Oberlandesgericht weiter fest, daß der Geschäftsverkehr, den die Nebenbetroffene diesen Firmen verweigert hat, gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich war und ist. Die Erörterungen des Oberlandesgerichts zu der Frage, ob die Behinderung der Firmen und VflP unbillig war, halten jedoch wiederum einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der erkennende Senat hat in dieser Sache bereits darauf hingewiesen, daß erst nach umfassender Abwägung der Interessen der Beteiligten und unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB entschieden werden kann, ob die Behinderung durch die Nebenbetroffene unbillig war. Er hat weiter ausgeführt, daß dabei auch die allgemeine Marktsituation berücksichtigt werden muß und die Interessenabwägung zwischen der Nebenbetroffenen und den behinderten Unternehmen davon beeinflußt sein kann, r ob sich in natürlicher wirtschaftlicher Entwicklung die Übung herausgebildet hat - und von den beteiligten Wirtschaftskrisen als angemessen empfunden wird - selbständige Wartungs- und Reparaturunternehmen auch dann mit Ersatzteilen zu beliefern, wenn diese überwiegend neue Geräte von Konkurrenzunternehmen verkaufen (vgl, Senatsbeschluß vom 12. Februar 1980 - KRB 4/79 = WuW/E BGH 1729 Ölbrenner). Das Oberlandesgericht hat diesen Gesichtspunkt wiederum nur unzureichend berücksichtigt. Es hat zwar festgestellt, daß die mit der Nebenbetroffenen konkurrierenden Hersteller von Brennern alle Wartungsund Reparaturunternehmen unterschiedslos mit Spezialersatzteilen beliefern, meint aber, auch vor dem Hintergrund dieses durch allgemeine und freie Belieferung geprägten relevanten Marktes stelle sich unter Berücksichtigung einer individuellen Interessenabwägung die Behinderung durch die Nebenbetroffene nicht als unbillig dar. Zur Begründung führt es dazu im wesentlichen aus, die Nebenbetroffene nehme auf dem Brennermarkt eine besondere Stellung ein: So stelle sie aufwendige Brenner der höheren Preisklasse her und sei deshalb in besonderem Maße der Konkurrenz preiswerterer Hersteller ausgesetzt. Sie sei bestrebt, ihre hochwertigen Brenner durch geschultes Personal und umfangreiche Ersatzteillagerhaltung‘optimal zu warten, um hierdurch den Kontakt zu bereits gewonnenen Kunden mit dem Ziel zu erhalten, im Brennergeschäft wiederum als Verkäuferin auf treten zu können (UA S. 23). Die Firmen H^m^ und V^^ hätten das Wartungs- und Reparaturgeschäft dazu genutzt, Produkte Mihrer Hausmarke" anstelle der Brenner der Nebenbetroffenen zu verkaufen. Es könne von der Nebenbetroffenen nicht verlangt werden, daß sie ihre gute Ersatzteilorganisation, die sie unter beträchtlichem Kostenaufwand zur Pflege ihrer eigenen Produkte bereitgestellt habe, den Firmen Heinen und weiter zur Verfügung stelle. Diese Firmen hätten sich entweder über die noch vorhandenen anderen Bezugsquellen, allerdings zu höheren Preisen und mit eigenem Kostenaufwand, ein Ersatzteillager mit "W^^H^-Teilen" zule®en oder aus dem Geschäft mit der Wartung von Brennern der Nebenbetroffenen ausscheiden müssen. Soweit das Oberlandesgericht bei der Interessenabwägung die "besondere Stellung" der Nebenbetroffenen auf dem "Brennermarkt" hervorhebt, ist diese Bewertung nicht hinreichend mit Tatsachen belegt. Der Umstand allein, daß die Nebenbetroffene aufwendige Brenner der höheren Preislage herstellt, rechtfertigt nicht den Schluß, sie müsse mehr als andere Hersteller befürchten, Reparatur- und Wartungsunternehmen, die wirtschaftlich und rechtlich in das Vertriebs system konkurrierender Hersteller eingegliedert sind, würden die bisherigen Kunden der Nebenbetroffenen einem Konkurrenzunternehmen zuführen. Gegen eine besondere Benachteiligung der Betroffenen gegenüber_______ anderen Herstellern spricht vielmehr, daß sie auf dem Gebiet der Herstellung und des Verkaufs von öl- und Gasbrennern einen Marktanteil von 2096 erlangen konnte, obwohl ihre Brenner bis dahin auch von Firmen gewartet wurden, die für Konkurrenzunternehmen auf traten. Daß die Firmen H(|H| und V^P nicht in der Lage gewesen wären, die Brenner der Nebenbetroffenen "optimal" zu warten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Im übrigen hat der Betroffene die Liefersperre auch nicht damit begründet. 8 Der Hinweis des Oberlandesgerichts, die Nebenbetroffene habe ihre Mgute Ersatzteilorganisation" mit beträchtlichem Kostenaufwand zur Pflege ihrer eigenen Produkte aufgebaut, läßt den für die Interessenabwägung wichtigen Gesichtspunkt außer acht, daß diese Ersatzteilorganisät.ion im wesentlichen auch im Interesse der Besitzer von Heizungsanlagen mit ""J^^[[|[^-Brennern" erforderlich ist, unabhängig davon, wer diese Brenner betreut und repariert. Im übrigen hätte der Hinweis auf den "erheblichen Kostenaufwand" schon deswegen einer näheren Erläuterung bedurft, weil das Oberlandesgericht andererseits feststellt, daß die Nebenbetroffene 10% ihres Umsatzes (also zur Zeit 20 Mil3.ionen DM) aus dem Ersatzteil- und Zubehörgeschäft erzielt. Vor allem berücksichtigt das Oberlandesgericht nicht, daß die Nebenbetroffene selbst sowie Reparatur- und Yartungs-unternehmen, die wirtschaftlich und rechtlich in ihr Vertriebssystem eingegliedert sind, ohne Einschränkung mit Spezialersatzteilen anderer Hersteller beliefert werden. Die Nebenbetroffene erzielt immerhin ebenfalls 10% ihres Jahresumsatzes - also gegenxvartig 20 Millionen DM - aus der Wartung von Brennern. Dabei handelt es sich nicht nur um Brenner eigener Herstellung, sondern auch um frende Produkte (TJA S. 5). Die Tatsache, daß die Nebenbetroffene im Zusammenhang mit der Wartung und Reparatur dieser nicht von ihr hergestellten Brenner für ihre eigenen Produkte werben kann und beim Bezug von Ersatzteilen nicht behindert wird, ist für die Interessenabwägung bedeutsam. Die Meinung des Oberlandesgerichts, die Betroffene habe die Firmen H^PI^^und nicht unbillig behindert, ist somit nicht rechtsfehlerfrei begründet. Eine Interessenabwägung auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen könnte eher zu einer gegenteiligen Bewertung führen. Die Frage ist jedoch nicht abschließend zu entscheiden, da die vom Oberiondesgericht angeführte Hilfsbegründung die angefochtene Entscheidung trägt. 3. Das Oberlandesgericht hat ausführlich dargelegt, daß und wie sich der Betroffene vor der Anordnung der Liefersperre über die Rechtslage informiert hat. Er ließ sich nicht nur von einem auf dem Gebiete des Handelsrechts tätigen Anwalt beraten, sondern holte zusätzlich den juristischen Rat eines im Kartellrecht besonders erfahrenen Anwalts ein. Mit diesen Anwälten führte er mehrere Gespräche, ließ sich die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen anhand einzelner dazu ergangener Gerichtsentscheidungen erläutern und befolgte schließlich den Rat, Handels-, Wartungs- und Reparaturunternehmen nur dann nicht mehr zu beliefern, wenn sie erkennbar an Konkurrenzhersteller gebunden seien. Der dem Betroffenen erteilte anwaltschaftliche Rat stützte sich dabei im wesentlichen auf die Entscheidung des Bundesgerichts hofs vom 22. Oktober 1973 - KZR 22/72 (WuW/E BGH 1288 EDV-Ersatzteile). Bei der Interpretation dieser Entscheidung haben die den Betroffenen beratenden Anwälte allerdings die Bedeutung, die dem Konkurrenzgesichtspunkt im Rahmen der Interessenabwägung zukommt, überbewertet und andere wesentliche Unterschiede zu dem vorliegenden Fall nicht beachtet. Nach den Feststellungen, die das Oberlandesgericht getroffen hat, ist dem Betroffenen jedoch nicht anzulasten, daß er den anwaltschaftlichen Rat befolgte. Er handelte - wie das Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat - in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 11 Abs. 2 OWiG). Es ist dem Betroffenen insbesondere auch nicht vorzuwerfen, daß er das Unerlaubte seines Tuns nicht erkannte, nachdem ihn das Oberlandesgericht Frankfurt zur Weiterbelieferung der Firma SdBM KG verurteilt hatte. Diese 10 - Firma war - im Gegensatz zu den Firmen Hl und V^^ - nicht an bestimmte Hersteller gebunden. Auf diese Unabhängig- scheidung zu demindest mitgestützt. Ob andere Teile der Ent-scheidungsgründe die Anwälte des Betroffenen nicht hätten veranlassen müssen, die Richtigkeit ihres erteilten Rates zu überprüfen, kann dahinstehen. Dem juristisch nicht vorgebildeten Betroffenen ist jedenfalls nicht anzulasten, daß er sich nach dem genannten Urteil von seinen Anwälten in der Meinung bestärken ließ, er dürfe Reparatur- und Wartungsunternehmen dann mit einer Liefersperre belegen, wenn diese wirtschaftlich und rechtlich in das Vertriebssystem eines seiner Konkurrenten eingegliedert seien. Der Betroffene hat sein geplantes Handeln unter Berücksichtigung der in Betracht kommenden Rechtsquellen sorgfältig genug dahin überprüfen lassen, ob es unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten erlaubt sei (vgl. Senatsbeschluß vom 1. Dezember 1966 - KRB 1/66 = WuW/E BGH 858, 862 Konkurrenzfiliale). 4. Schließlich hat das Oberlandesgericht auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Betroffene die ihm angeratene Änderung seines Vertriebssystems nicht ungleich durchgesetzt hat. Die hierzu erhobene Verfahrensrüge ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat die in dem Hilfsbe-weisantrag erhobene Behauptung über die Belieferung der Firma R^^und K^HB sowie der Firma als wahr unterstellt, daraus jedoch keine Schlußfolgerungen zu Lasten des Betroffenen gezogen, da dem Betroffenen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine Umstände bekannt gewesen seien, die eine Liefersperre gerechtfertigt hätten (UA S. 31). Diese Verfahrensweise ist nicht zu beanstanden. Aus dem Wortlaut des Hilfsbeweisantrags ergibt sich insbe- keit der Firma hatte das Oberlandesgericht seine Ent- 11 sondere nicht, daß auch unter Beweis gestellt werden sollte, der Betroffene habe einer Belieferung dieser Firmen zuge-stimmt, obwohl er erkannte, daß sie wirtschaltlich und rechtlich in ein Vertriebssystem konkurrierender Hersteller eingegliedert seien. Dem Oberlandesgericht mußte sich auch nicht die Überlegung auf drängen, die von der General Staatsanwaltschaft benannten Zeugen könnten zu dieser Frage etwas aussagen. Pfeiffer Kellermann Hesse Theune Scholz-Hoppe