Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF27« 009
krb i/69 BESCHLUSS
in den Bußgeldverfahren
gegen
den Regierungsbaumeister und Bauunternehmer Harro M WtKKKKB " A » wohnhaft
in ABBHBatraBe^^
Betroffenen»
wegen Kartellerdnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Hr. 1 GVB
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Landeskartellbehörde in der Sitzung vom 10. Juli 1969 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Offterdinger, Dr« Faller, Dr« Sprenkmann und Stimpel
beschlossens
Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen den Beschluß des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19* Dezember 1968 wird verworfen«
Er hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen«
Gründe :
I.
Der Betroffene ist Kommanditist der Firma Bauunternehmung KG und gleichzeitig alleiniger
Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma Vermögensverwaltung AflHHIP (kftbH, der persönlich haften-
den Gesellschafterin der Bauuntemehmung«
Im Jahre 1962 schrieb die Stadt FflHHP die Rohbauarbeiten für eine Volks- und eine Mittelschule öffentlich aus« Zahlreiche Bauuntemehmen, darunter auch das des Betroffenen, ließen sich die Ausschreibungsunterlagen aushändigen. Der Betroffene vereinbarte mit dem Bauunternehmer StflBHIM aus der eine an der Ausführung der Bau-
arbeiten besonders stark interessierte Arbeitsgemeinschaft
Unternehmen vertrat, daß seine Firma 6.000,— DM erhalten solle, wenn sie sich an dem Wettbewerb um die FWHP Schulbauten nicht beteilige und die FflHHBi Arbeitsgemeinschaft den Zuschlag erhalte. Gemäß dieser Absprache gab er seiner Firma die Anweisung, kein Angebot abzugeben. Nachdem die Arbeitsgemeinschaft den Auftrag erhalten hatte, forderte er von StflBBHB die vereinbarten 6.000,— DM und erhielt sie.
Das Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg hat als Landeskartellbehörde auf Grund dieses Sachverhalts gegen den Betroffenen eine Geldbuße von 10.000,— DM wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB festgesetzt.
Gegen diesen Bußgeldbescheid hat der Betroffene Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart hat mit Beschluß vom 19* Dezember 1968 den Bußgeldbescheid aufrechterhalten.
Dagegen hat der Betroffene formund fristgerecht Rechtsbeschwerde erhoben. Er rügt Verletzung des förmlichen und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
II.
Die Verfahrensbeschwerden
1. Die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht verjährt.
a) Die Verfolgungsverjährung der Kartellordnungswidrigkeiten ist in den §§ 27 bis 29 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten vom 24* Mai 1968 (OWiG - BGBl I 451, 488 -)^ neu geregelt worden. Nach Art. 155 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zu dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 (EGOWiG - BGBl I 503 , 545 -) gelten diese Vorschriften des neuen Rechts auch für Taten, die vor Inkrafttreten des Gesetzes begangen worden sind. Jedoch gelten Verjährungsfristen des früheren Rechts, wenn sie kürzer sind als die des neuen Rechts. Nach § 43 GWB a.F., der durch Art. 62 Nr. 3 EGOWiG aufgehoben worden ist, verjährte die Verfolgung einer Kartellordnungswidrigkeit in zwei Jahren. Nach § 27 Abs. 2 Nr. 1 OWiG 1968 verjährt die Verfolgung jedoch erst in drei Jahren, wenn die Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße im Höchstmaß von mehr als dreißigtausend Deutsche Mark bedroht ist. Letzteres ist bei einer vorsätzlichen Kartellordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit
Abs. 4 Nr. 1 GWB der Fall. Das Oberlandesgericht ist daher bei Prüfung der Verjährung zutreffend von der kürzeren Frist des § 43 GWB a.F. ausgegangen.
b) Nach § 29 Abs. 2 Satz 2 OWiG verjährt die Verfolgung jedoch spätestens, wenn seit dem Tag, an dem die Ordnungswidrigkeit begangen ist, das Doppelte der gesetzlichen Verjährungsfrist, mindestens aber ein Jahr, verstrichen ist, ohne daß bis zu diesem Zeitpunkt eine Bußgeldentscheidung ergangen ist. Es kann dahinstehen, ob dabei auf die frühere kürzere Verjährungsfrist abzustellen ist, wenn die Tat vor Inkrafttreten des OWiG 1968 begangen worden ist; denn Art. 155 Abs. 2 Satz 3 EGOWiG bestimmt ausdrücklich, daß Unterbrechungshandlungen, die nach früherem Recht vorgenommen sind, wirksam bleiben.
auch wenn im Zeitpunkt der Unterbrechung die Verfolgung nach neuem Recht bereits verjährt gewesen wäre.
Daß die zweijährige Verjährungsfrist des § 43 Satz 1 GWB a.F. jeweils rechtzeitig durch eine richterliche Handlung im Sinne des entsprechend anzuwendenden § 68 StGB (vgl.
§ 43 Satz 2 GWB a.F.) unterbrochen worden ist9 hat das Oberlandesgericht rechtlich bedenkenfrei festgestellt.
c) Ohne Erfolg wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts, daß die Verfügung des Vorsitzenden eines Kollegialgerichts, durch die der Berichterstatter für die Sache bestimmt wird, die Verjährung unterbricht. Diese Rechtsansicht entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. die Entscheidungen 1 StR 169/53 vom 11. Juni 1953; 4 StR 364/57 vom 14. November 1957;
1 StR 314/61 vom 3* Oktober 1961 unter Hinweis auf RG HRR 40 Nr. 1420) und wird auch vom Schrifttum geteilt (vgl. Schänke/Schröder StGB, 14. Aufl., § 68 Rdn. 12; Jagusch in LK,8. Aufl., Anm. 2 zu § 68 StGB; Schwarz/ Dreher StGB, 30. Aufl., Anm. 1 C a zu •§ 68). Der Kartellsenat sieht keinen Grund, davon abzugehen.
d) Es kann ferner nicht zweifelhaft sein, daß die richterlichen Handlungen gegen den Betroffenen in dem Strafverfahren wegen Betrugs (das mit einem Freispruch endete) auch die Verjährung der Kartellordnungswidrigkeit unterbrochen haben. "Tat” im Sinne des § 68 Abs. 1 StGB ist das "geschichtliche" oder "konkrete" Vorkommnis, auf das sich der Verdacht der Strafbarkeit oder Ordnungswidrigkeit gründet, nicht seine rechtliche Beurteilung als eine bestimmte Gesetzesverletzung (vgl. BGHSt 22, 105» 106). Der hier dem früheren Strafver-
fahren wegen Betrugs und dem jetzigen Ordnungswidrigkeitsverfahren zugrunde liegende Lebensvorgang war im Kern ein und derselbe. Daß er entweder als Betrug oder als Kartellordnungswidrigkeit rechtlich zu würdigen war, ist deshalb für die Frage der Verfolgungsverjährung ohne Bedeutung.
Der Hinweis der Rechtsbeschwerde auf die beschränkte Unter-brechimgswirkung richterlicher Handlungen bei realkonkurrierenden Delikten nach Trennung bisher verbundener Verfahren geht fehl.
e) Der erkennende Kartellsenat hat die in dem angegriffenen Beschluß getroffene tatsächliche Feststellung, daß der Vorsitzende des Kartellsenats des Oberlandesgerichts den ersten Berichterstatter in dieser Sache im Oktober 1967 bestellt habe: anhand der Akten (mit Hilfe einer Lupe) überprüft. Er ist in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht zu dem Ergebnis gekommen, daß es sich bei der in Frage stehenden römischen Zahl in der handgeschriebenen richterlichen Verfügung, die den Monat bezeichnet, einwandfrei um eine X = zehn handelt. Das Oberlandesgericht brauchte deshalb keine weiteren Aufklärungshandlungen Über den Zeitpunkt dieser Verfügung vorzunehmen.
Dahinstehen kann auch, ob nicht schon der Bußgeldbescheid der Kartellbehörde die Verjährung unterbrochen hat (vgl. jetzt § 29 Abs. 1 Nr. 6 OWiG).
2. Zu Unrecht meint die Rechtsbeschwerde, das Oberlandesgericht hätte auf Grund seiner Aufklärungspflicht feststellen müssen, ob die Firma IBP in einem über Nacht nach Erfahrungswerten aufgestellten Angebot noch günstiger gelegen hätte als die
Firma PflB, die nicht zu dem Zuge kam, obwohl sie dim Wettbewerb das günstigste Angebot abgegeben hatte. Feststellungen in dieser Richtung brauchten sich dem Oberlandesgericht nicht aufzudrängen; denn die Eignung der Absprache. zwischen dem Betroffenen und dem Bauunternehmer St^ HHP zur spürbaren Marktbeeinflussung konnte das Oberlande sgericht schon auf Grund der von ihm getroffenen Feststellungen bejahen, wie noch bei der Erörterung der Sachrüge darzulegen sein wird.
III.
Die Sachrüge
Sie ist ebenfalls unbegründet.
Das Oberlandesgericht hat die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale einer Ordnungswidrigkeit nach ' § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB ohne Rechtsfehler und ohne Verstoß gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze festgestellt.
1 • Rechtlich bedenkenfrei hat das Oberlandesgericht in der Vereinbarung zwischen dem Betroffenen und St^^-einen gemäß § 1 GWB unwirksamen Vertrag gesehen.
a) Wie in dem angegriffenen Beschluß ausgeführt wird, bestand der "gemeinsame Zweck" der Absprache darin, daß es beiden Partnern übereinstimmend darauf ankam, durch Ausschaltung der Firma den ^Wettbewerb
zu beschränken und dadurch desto gewisser der von S1 vertretenen Arbeitsgemeinschaft den Zuschlag zu
verschaffen. Daß diese Auffassung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist, hat der erkennende Kartellsenat bereits in seinem Beschluß vom 26. November 1964 - KRB 2/64 in dem Bußgeldverfahren gegen St^HHI des näheren dargelegt. Daran wird festgehalten.
Vas die Rechtsbeschverde hiergegen vorbringt, liegt vorwiegend auf tatsächlichem Gebiet und weicht von den Feststellungen in dem angegriffenen Beschluß ab. Es kann deshalb im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden.
Das Oberlandesgericht hat entgegen der Meinung der Revision den Einwand des Betroffenen, seine Vereinbarung mit dem Bauunternehmer StflHHB sei auf eine unmögliche Leistung gerichtet und schon deshalb nach § 306 BGB von vornherein nichtig gewesen, weil sich die Firma M||B-aUBHI auch ohne die Absprache nicht an der Ausschreibung beteiligt hätte, mit rechtsfehlerfreier Begründung zurückgewiesen. Es konnte ohne Verstoß gegen die Denkgesetze aus den festgestellten Umständen - insbesondere den eigenen Bekundungen des Betroffenen im Strafverfahren - den Schluß ziehen, allein die Absprache sei letzten Endes dafür entscheidend gewesen, daß die Firma HHhAflHB kein Angebot abgegeben hat. Venn die Rechtsbeschverde darin einen Verstoß gegen den Satz sehen will, daß Zweifel im Tatsächlichen stets zu Gunsten des Angeklagten (Betroffenen) zu berücksichtigen sind, so verkennt sie die Tragweite dieses Grundsatzes. Der Frage, ob die Firma MBhAHÜ auch ohne den Anruf StMHHI feeing Angebot mehr abgegeben hätte, kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu; denn auf jeden Fall ist der Betroffene durch den Anruf auf die Ausschreibung zu einem Zeitpunkt aufmerksam gemacht
worden, als die Anfertigung und Abgabe eines Angebots noch möglich war. Erst auf Grund der Vereinbarung mit StflHHHl traf der Betroffene als Firmeninhaber die endgültige Entscheidung, von einer Teilnahme an der Ausschreibung abzusehen, und gab er an die Kalkulationsabteilung seiner Firma die Anweisung, wegen des Bauvorhabens habe nichts mehr zu geschehen. Es bestehen deshalb keine Bedenken dagegen, daß das Oberlandesgericht die Vereinbarung mit &1* ursächlich
dafür angesehen hat, daß die Firma NBHV-AmBU kein Angebot abgegeben hat. Denn bei dieser Beurteilung konnte nicht außer Acht gelassen werden, daß der Firmeninhaber durch den Anruf StflHHHB auf das Bauvorhaben FflHBl aufmerksam gemacht worden war und daß er daraufhin von seiner in diesem Zeitpunkt noch möglichen Beteiligung an der Ausschreibung Abstand genommen hat.
b) Ohne Erfolg bekämpft die Rechtsbeschwerde die Ansicht des Oberlandesgerichts, daß die Absprache auch geeignet gewesen sei, die Harktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Wie in dem angegriffenen Beschluß festgestellt wird, war die aus‘*> geschaltete Firma MBHB-AfllHBl nach Größe und Erfahrung ihres Betriebes und im Hinblick auf Art, Lage und Unfang des Bauvorhabens ein besonders sachkundiger und leistungsfähiger Mitbewerber. Dem Oberlandesgericht ist deshalb, wie der Kartellsenat ebenfalls schon in seiner Entscheidung vom 26. November 1964 näher ausge-führt hat, darin beizupflichten, daß der Ausfall eines solchen Wettbewerbers die Möglichkeit des Bauherrn, unter günstigen Angeboten zu wählen, nicht unbeträchtlich einengte und daher unter den gegebenen Umständen sehr wohl geeignet war, die Verhältnisse auf dem Bau-
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markt spürbar zu beeinflussen. Darauf, ob die Firma des Betroffenen ein günstigeres Angebot als die Wettbewerber abgegeben hätte und zu dem Zuge gekommen wäre, kommt es nicht an.
2. Über die IMwirksamkeit dieses Vertrages setzte sich der Betroffene hinweg, indem er die Anweisung gab, kein Angebot abzugeben, und indem er die vereinbarten 6.000,— DH dafür forderte und vereinnahmte, nachdem die Arbeitsgemeinschaft den Zuschlag erhalten hatte.
3. Aus dem Umstand, daß zwischen dem Betroffenen
und vereinbart wurde, die Abstandssumme
wahrheitswidrig als Gegenleistung für Arbeiten der Firma HBHHhAHIHHB zu erklären, konnte das Oberlande sgericht rechtlich bedenkenfrei schließen, daß der Betroffene sich des Gesetzesverstoßes bewußt gewesen sei.
4. Schließlich lassen auch die Erwägungen zur Bemessung der verhängten Geldbuße keinen Rechtsfehler erkennen.
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Dr.
Die Rechtsbeschwerde war daher zu verwerfen. Fischer Offterdinger Faller
Sprenkmann Stimpel