BGH · KRB 12/59

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja 6WB § 3b Abs. 2 Satz 2 a) 2um Begriffe der Empfehlung gehört es nicht, dai3 sie tatsächlich bindende Wirkung hat. b) hie Umgehung des allgemeinen Kartellverbots der §5 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB setzt voraus, daß die Empfehlung geeignet ist, (die Erzeugung oder) die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren (oder gewerblichen Leistungen) durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen und ferner, daß das durch die Empfehlung bewirkte gleichförmige Verhalten tatsächlich (die Erzeugung oder) die Marktverhältnisse so beeinflußt. c) hie Umgehung begeht der Empfehlende., nicht der Empfeh-lungsempfänger. d) Eine Empfehlung bewirkt ein gleichförmiges Verhalten schon dann, wenn sie diejenigen, an die sie gerichtet ist, tatsächlich in ihrer Willensentschließung beeinflußt, mag auch der Empfehlende keinerlei Druck auf die Empfehlungsemplänger ausgetibt 'tand mögen diese sich auch sonst nicht durch die Empfehlung gebunden oder in der Entschlußfreiheit eingeengt gefühlt haben. BGH, Besohl, v. 14. Januar I960 - KRB 12/59 - Hans.OLG Hamburg t> f KKB 12/59 Beschluß In der Bußgeldsache egen 1. den Kohlenhändler Carl Heinrich Julius Alwin H i aus geboren amflHHHHP 1395 in 2. den Geschäftsführer Gerd Y»'ilhelm Marquardt H a geboren am flH||HHHPl908 in W| aus wegen fortgesetzter Kartellordnungswidrigkeit (§ 3Ö Abs. 2 Satz 2 GY/B) hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung der Betroffenen in der Sitzung vom 14. Januar I960 beschlossen: Die Hechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde gegen den Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 24- August 1959 wird verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten des Hechtsmittels zu tragen. Die Betroffenen sind, leitende Mitglieder des Verbandes des Kohleneinzelhandels ^ eines eingetrage- nen Vereins.^, Der Verein pflegte in langjähriger Übung seine Mitglieder über die jeweiligen amtlich festgesetzten Kohlenhöchstpreise zu unterrichten. Auch als das Land Hamburg die Preisbindung für Kohlen durch l'reigabe der Einzelhandelsspanne im wesentlichen auf hob (§ 8 VO über Handelsspannen für Braunkohlenbriketts vom 20. Mai 1958 - HambGrVBl 162 -), versandten die Betroffenen, da zahlreiche Händler bei dem Verbände nach der zu erwartenden Preisentwicklung anfragten, an die Verbandsmitglieder Übersichten ’’über die Preise, die zur Zeit von einer größeren Anzahl HflHHV Kohlenhändler genommen werden*1. Dabei betonten sie, daß sie "diese Preise unverbindlich, lediglich zur Unterrichtung11 bekanntgäben. Sie wußten nämlich, daß das Kartellgesetz ein Preisempfehlungsverbot enthält, und sie hatten sich daher zuvor nach der Zulässigkeit weiterer Preismitteilungen erkundigt. Nach dem Ergebnis einer Teilumfrage der Landeskartellbehörde (bei 182 von insgesamt 700 Händlern), das der Tatrichter durch eine eingehende Beweisaufnahme in mündlicher Verhandlung ermittelt hat und auf die Gesamtverhältnisse des Kohlenplatzhandels sinngemäß überträgt, hielten sich etwa 11 $ der Kohlenhändler (20 befragte, umgerechnet 76 insgesamt) mit einem Jahresumsatz von etwa 100.000 to ~ das sind 5 # des gesamten Umsatzes des Kohlenplatzhandels von 2 Millionen to - an die vom Verband mitgeteilten Preise als von diesem empfohlen. Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Oberlandesge-rieht die Preismitteilungen der Betroffenen zwar als Preisempfehlungen angesehen; es ist jedoch der Meinung, sie hätten wegen des geringen Erfolgsanteils kein "gleichförmiges Verhalten" der Kohlenhändler bewirkt, das wie eine verbotene Preisabsprache geeignet gewesen wäre, die Marktverhältnisse im Kohlenhandel zu beeinflussen. Es erachtet daher den Tatbestand des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht für gegeben und hat demgemäß den Antrag der Landeskartellbehörde» gegen die Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen jene Vorschrift eine Geldbuße festzusetzen, zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde, die allein die Sachrüge erhebt, hat keinen Erfolg. Ihren Rechtsausführungen kann der Kartellsenat zwar weitgehend folgen. Das Rechtsmittel scheitert aber an den tatsächlichen PestStellungen des angefochtenen Beschlusses. I. Der Inhalt des § 58 Abs. 2 Satz 2 GY/B. Rach § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB begeht eine Ordnungswidrigkeit, "wer Empfehlungen ausgesprochen hat, die eine Umgehung der in diesem Gesetz ausgesprochenen Verbote oder der von der Kartellbehörde auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verfügungen durch gleichförmiges Verhalten bewirkt haben". Der Inhalt dieser Vorschrift ist im Schrifttum' umstritten. Der Kartellsenat legt sie, soweit sie hier anzuwenden ist, wie folgt aus* 1. Begriff der Empfehlung. Io ursprünglichen. Sinn ist die Empfehlung eine Erklärung, durch die jemand etwas als für einen anderen gut oder vorteilhaft bezeichnet und es ihm deshalb an- rät, nahelegt oder vorschlägt (vgl. Grimm, Deutsches Wörterbuch, ’’empfehlen" = anempfehlen, anB Herz.( legen anraten, einbinden /Tm Sinne von einschärfen/)« An diese Wortbedeutung muß wie jedes Gesetzesverständnis auch die Auslegung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ankniipfen. Daß für § 58 Abs. 2 Satz 2 GY/B nur wettbewerbsbeschrankende (kartellrechtliche) Empfehlungen und nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht nur solche wettbewerbsbeteiligter Unternehmen oder Unter-nehmensvereinigungen bedeutsam sind, weil Empfehlungen anderer Art den Tatbestand der Vorschrift nicht erfüllen, hat nichts mit der Bestimmung des Begriffs selbst zu tun. Empfehlender* Empfehlungsadressat und Empfehlungsgegenstand bezeichnen nicht Wesensmerkmale der Empfehlung, sondern stehen außerhalb des Begriffs, zu dem sie nur in Beziehung treten. Dagegen wohnt der Empfehlung (zu dem Unterschied etwa von bloßen Meinungsäußerungen oder tatsächlichen Mitteilungen} wesenhaft das Bestreben inne, den Willen dessen, an den sie gerichtet ist, in bestimmtem Sinne zu beeinflussen. Sie läßt ihm jedoch - anders als eine Weisung, eine Vertragapflicht oder sonst eine rechtliche Bindung -letztlich die Freiheit der Entschließung. Er kann sich für oder gegen die Empfehlung entscheiden, sie befolgen oder unbeachtet lassen. Die Empfehlung ist ihrem Wesen nach rechtlich unverbindlich.. Diese Hecht sauf fas sung liegt auch dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zugrunde. Aus § 58 Abs. 2 Satz 5 GWB ergibt.sich nichts Gegenteiliges. Diese Vorschrift nimmt gewisse Empfehlungen von dem Verbot des Abs. 2 Satz 2 aus. ln Nr. 2 knüpft sie diese Vergünstigung u.a. an die Bedingung, daß die Empfehlungen "ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet sind”« Damit trägt das Gesetz bloß der Erfahrung Rechnung, daß Empfehlungen, mit dem nötigen Nachdruck versehen, unbeschadet ihrer rechtlichen Unverbindlichkeit gerade als Kampfmittel im Wettbewerb häufig tatsächlich bindende Kraft haben. Nicht etwa unterscheidet es begrifflich zwischen verbindlichen und ^verbindlichen Empfehlungen, vielmehr kennt es nur rechtlich unverbindliche Empfehlun-gen, Die tatsächliche Bindungskraft ist aber ebenfalls keine Wesenseigenechaft der Empfehlung. Begrifflich ist sie vielmehr nur eine mögliche Wirkung der Empfehlung und daher von dieser selbst zu unterscheiden. So verfährt auch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Durchgehende setzt es in § 38 Abs. 2 Satz l,' Satz 2 und Satz 3 voraus, daß Empfehlungen ohne Erfolg bleiben können, demnach keine tatsächliche Bindungswirkung haben. Mit der'hier zu dem Begriff der Empfehlung dargelegten Rochtsauffaasung tritt der Kartellsenat nicht in Gegensatz zu der Entscheidung BGHZ 28, 208. Dort (S. 213) ist nur für den damaligen Streitfall ausgesprochen, daß seine Sachgestaltung dem § 38 Abs. 2 Satz 2 GW3 auch vom Standpunkt einer in der Rechtslehre vertretenen engeren Be-griffsabgrenzung genüge. Wie der Begriff allgemein zu bestimmen ist, hat der Kartellsenat damals aber ausdrücklich offen gelassen. 2. Umgehungstatbestand. a) Ale Verbot, dessen Umgehung das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen i n § 38 Abs. 2 Satz 2 entgegentritt, kommt in dem vorliegenden Einzelfall § 1 i.V.mit § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Betracht. Diese Vorschriften untersagen es (in dem hier zutreffenden feil), sich darüber hinwegzusetzen, daß der Beschluß einer Vereinigung von Unternehmen unwirksam ist, soweit er die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren durch. Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen geeignet ist» Bas Verbot richtet sich demnach dagegen, daß ein solcher Verbandsbeschluß von den Verbandsmitgliedern als gültig angesehen und behandelt wird - ungeachtet dessen, daß ihm das Gesetz die Wirksamkeit abspricht. Bieses Verbot wird umgangen, wenn eich Verbandsmitglieder auf Grund einer Empfehlung im Markt gleichförmig ebenso verhalten, als wären sie dazu durch einen Verbandsbeöchluß verpflichtet worden, der - als geeignet, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Y/ettbewerbs zu beeinflussen - unwirksam ist* b) Bie Umgehung im Sinne des § 58 Abs. 2 Satz 2 GWB begeht der Empfehlende, nicht der Empfehlungsempfänger. Wortlaut und Satzbau der Vorschrift scheinen freilich für die gegenteilige Ansicht zu sprechen. In ihrem Sinne darf das Gesetz jedoch nicht verstanden werden. Wären nämlich die Empfehlungsempfänger Umgehungstäter, so wäre es unverständlich, warum das Gesetz ihr Verhalten nicht ebenso als ordnungswidrig ansieht und mit Geldbuße bedroht wie das des Empfehlenden. Ber ahndungswürdige Unrechtsgehalt der Empfehlung liegt nicht in ihr selbst beschlossen, sondern fällt ihr erst kraft des wettbewerbsbeschränkenden Erfolges zu. Nicht gegen die Empfehlung als solche richtet sich das Gesetz (vgl. auch § 38 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GWB). Sein Anliegen ist es vielmehr, ihre wettbewerbsbeschränkende Wirkung, das - wie beschlußgebundene - gleichförmige Verhalten der Empfehlung sempfänger zu unterbinden. Läge jedoch der Umgehungstatbestand hierin allein, so wäre es in der Tat befremdlich, wenn das Gesetz demjenigen Geldbuße androhte, der (wie der Empfehlende) andere beeinflußt, ein gesetzliches Verbot zu umgehen, wenn es aber diejenigen frei ausgehen ließe, die die Umgehung - wie ■ in ihrem Begriffe liegt» vorsätzlich - selbst verwirklichen. Strafrechtlichem Denken widerstreitet es, daß der Teilnehmer strafbar sein» der (vorsätzlich handelnde) Haupttäter aber straflos bleiben soll. Im Hecht der Ordnungswidrigkeiten gilt nichts anderes (§ 10 OWiG). Füglich könnte dann auch die Frage aufgeworfen werden, ob eine solche gesetzliche Kegelung das Grundrecht unverletzt läßt, daß alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind (Art. 3 Abs. 1 GG). In Wirklichkeit liegt es anders: Erst das Zusammenspiel der Empfehlung mit dem durch sie ausgelösten oder geförderten gleichförmigen Verhalten der Empfeh-lungoac*.essaten schafft die verbotswidrige Wettbewerbslage; daher gehört beides zu dem Umgehung s tat be st and. Mit ser Empfehlung beginnt die unzulässige Umgehung; das gleichförmige Verhalten der Empfehlungsempfänger vollendet sie. Das gesetzliche Empfehlungsverbot beruht gerade auf der Erfahrung, daß Empfehlungen wegen der ihnen nach außen anhaftenden rechtlichen Ünverbindlichkeit, häufig aber irbewohnenden tatsächlich bindenden kraft sich als ein hervorragondea Mittel der Umgehung erwiesen haben. Daß das Verbot sich nicht gegen die Empfehlungsempfänger, sondern allein gegen den Empfehlenden richtet, hat naheliegende Gründe in der Sachund .Beweislage. Der Umgehungsvorsatz des Empfehlenden wird häufig gegeben*' und dann ohne Schwierigkeiten feststellbar sein. Der Umgehungsvorsatz der Empfehlungsempfänger wird, wenn er überhaupt gegeben ist, sich regelmäßig schwer nachweisen lassen. Würde aber erwiesen, aaß diese auf die Empfehlung - b - hin mit dem Empfehlenden oder untereinander ein gleichförmiges Verhalten abgestimmt haben, so wird darin schon eine verbotswidrige vertragliche Absprache (5 1 GWB) gefunden und deren Innehalten unmittelbar nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GY/B geahndet werden können, has Gesetz konnte es daher auch für entbehrlich erachten, das Befolgen einer Empfehlung zu einer Ordnungswidrigkeit besonderer Art zu prägen und eigens mit Geldbuße zu bedrohen. c) Gleichförmiges Verhalten. Bas Verbot der §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB ist schon dann übertreten, wenn auch nur einer der Beteiligten sich über die Unwirksamkeit des Vertrages oder Beschlusses hinwegsetzt. Demnach wird es dem Begriffe nach auch schon dann umgangen, wenn bloß ein Beteiligter die unzulässige £mpfehlung befolgt. Ein solches Verhalten genügt jedoch nicht für den Tatbestand des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB. Ihn erfüllt nur eine Verbotsumgehung durch gleichförmiges Verhalten. Demnach müssen wenigstens zwei Teilnehmer die. Empfehlung befolgen. Beachlußgebundenes und empfehlungsbeeinflußtes Verhalten sind dem Gesetz wegen der gleichen wettbewerbsbeschränkenden Wirkung gleichermaßen unerwünscht; daher will es beides unterbinden. Der Umgehungstatbestähd greift jedoch nicht weiter als das unmittelbare Verbo't. Der Verstoß gegen § 38 Abs. 1 Hr. 1 GWB setzt einen nach $ 1 GWB unwirksamen Beschluß voraus, d.h. einen Beschluß, der geeignet ist, die JÄarktverhältnisse für den Verkehr mit Y*raren durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Im Umgehungstatbestand tritt an die Stelle des (unwirksamen) Beschlusses die Empfehlung. Wie dieser muß da- * her auch sie zu wettbewerbsbeschränkender MarktBeeinflussung geeignet sein. Darüber hinaus verlangt § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB durch das Tatbes t andsmerkraal des gleichförmi-gen Verhaltens» daß tatsächlich eine solche Beeinflussung der Marktverhältnisse eintritt. Dieser Unterschied zu § 38 Abs. 1 Kr. 1 GWB liegt darin begründet, daß das Gesetz dort, obgleich es erst das Sichhinwegsetzen über die Unwirksamkeit eines Beschlusses nach § 1 GWB mit Geldbuße ahndet, für das Merkmal der wettbewerbsbeschränkenden MarktBeeinflussung schon an den Beschluß selbst anknüpfen kann, während die Umgehung dieses Verbots erst in der tatsächlichen Wirkung der Empfehlung sicht- f bar wird. II. Verhältnis des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB zu dem Grundgesetz. Mit aem unter I oargelegten Inhalt ist § 3b Abs. 2 Satz 2 GWB ohne weiteres mit dem Grundgesetz vereinbar. Der. gegen die Vorschrift erhobene Vorwurf ist unbegründet, daß sie nur den Tatbeitrag des Teilnehmers (Empfehlenden) ahnde, die Haupttäter (Empfehlungsempfan- % » ger) aoer frei ausgehen lasse. Uragehungstäter ist der Empfehlende allein. Däner ist ,-rt. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt. Auch ein Verstoß gegen das Grundrecht der freien Meinungsäußerung (Art. 3 GG) scheidet aus. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen richtet sich nicht gegen die Empfehlung schlechthin, sondern tritt ihr hur entgegen, soweit sie Ursache verbotswidriger Wettbewerbsbeschränkung wird. Es ist daher ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG, an dem die Freiheit der Meinungsäußerung von selbst ihre Schranken findeto *>1 § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB umreißt den Umgehungstatbestand mit hinreichender Bestimmtheit. Daher verstößt die Vorschrift auch nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG, wie eine im Schrifttum-vertretene Meinung ihr als einem gesetzwidrigen Analogietatbestand zu dem Vorwurf macht. III. Folgerungen für den zu entacheidenden Einzelfall. 1. Das Oberlandesgericht hat den Begriff der Empfehlung rechtsfehlerfrei bestimmt. Ob die Preismitteilungen der Betroffenen nach den tatsächlichen Umständen des Falles als Preieempfehlungen wirkten, unterliegt allein seiner tatrichterlichen Beurteilung. Es hat die Frage ohne Rechtsirrtum bejaht. Zutreffend vertritt es die Ansicht, daß Preismittdilungen auch ohne ausdrückliches Anraten bestimmter Preismaßnahmen und trotz des Hinweises auf ihre Unverbindlichkeit in Wirklichkeit Preisempfehlungen sein können. 2. Bedenken wecken die Beschlußausführungen zu der Frage, ob die Preisempfehlungen der Betroffenen für das gleichförmige Verhalten der Vereinsmitglieder ursächlich waren, wenn das Oberlandesgericht etwa als eine Voraussetzung hierfür erachten wollte, daß die Mitglieder die ihnen mitgeteilten Preise als “verbindlich, unverrückbar, von ihnen unbedingt zu nehmen“ angesehen und die Betroffenen namens des Vereins auch nur “in der leisesten , Form“ einen Druck auf sie ausgeübt hätten, so könnte der Kartellsenat dem nicht folgen. Die Entschlußfreiheit der Vereinsangehörigen war schon dann durch die Preisempfehlungen beeinträchtigt, wenn diese irgend einen Einfluß auf ihre Entschließung ausübten, sei es sie be- 11 stimmten oder auch bloß (bestärkend) förderten. Der ursächliche Zusammenhang entfiele nur dann, wenn - denkt man die Preisempfehlungen hinweg - dennoch derselbe Erfolg eingetreten wäre, wenn demnach die Mitglieder unabhängig von den Preisempfehlungen dieselben Preismaß-nabmen getroffen hätten. Das Oberlandesgericht hat aber festgestellt, daß 20 Vereinsangehörige sich durch die Empfehlungen der Betroffenen - gleichviel ob aus Bequemlichkeit, aus Unfähigkeit, selbst zu kalkulieren, oder aus anderen Gründen - tatsächlich dahin haben beeinflussen lassen, die ihnen von den Betroffenen mitgeteilten Preise im Kohlenhandel zu verlangen. 3* Trotz dieses Widerspruchs bleibt der Beschluß jedoch bei Bestand. Das Oberlandesgericht hat die Präge der Ursächlichkeit letztlich unentschieden gelassen und den Beschluß nicht auf jene rechtlich bedenkliche Ansicht gestützt, sondern allein darauf gegründet, daß es für die Anwendung des § 3ö Abs. 2 Satz 2 GY/B an dem Tatbestandsmerkmal des gleichförmigen Verhaltens fehle. Dieser Entacheidungsgrund trägt den Beschluß. Zutreffend geht das Oberlandesgericht davon aus,daß § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB für die Empfehlung voraussetzt, daß sie geeignet ist, durch Beschränkung des Wettbewerbs die Marktverhältnisse zu beeinflussen, und für das gleichförmige Verhalten, daß es die Marktverhältnisse tatsächlichbeeinflußt. Eine "wesentliche” Beeinflussung der Marktverhältnisse verlangt das Gesetz nicht.. Das spricht der Beschluß aber auch nicht aus« Die Rechtsbeschwerde wirft ihm das zu Unrecht vor. Denn wenn das Oberlandesgericht hier. für erforderlich hält., daß die Empfehlung der Betroffenen von "einem immerhin wesentlichen Teil der Mitglieder" befolgt worden wäre, so be- - 12 trifft das nicht die Frage der "wesentlichen” Markthe* einflussung, sondern die davon verschiedene Präge, oh das empfehlungsbestimrate gleichförmige Verhalten der Vereinsangehörigen in dem Einsself all überhaupt den Markt durch Beschränkung des Wettbewerbs beeinflußt hat. Biese Präge ist im wesentlichen tatsächlicher Art. Ihre Entscheidung liegt demgemäß vornehmlich in der Hand des Tatrichters. Die Hechtsbeschwerde ermöglicht dem KarteilSenat nur die Nachprüfung auf Hechtsfehler. Solche finden sich nicht. An den PestStellungen des Oberlandesgerichts, daß der geringe Anteil an erfolgreichen Empfehlungen (wie ein auf die entsprechenden Teilnehmer beschränkter Vertrag oder Beschluß) nicht die Kraft hatte, den HflBbKohlenmarkt zu beeinflussen, und daß der Kohlenverbraucher ohne Schwierigkeiten seinen Bedarf bei solchen Händlern decken konnte, die der Empfehlung keine Folge leisteten, muß die Hechtsbeschwerde scheitern. Benn was sie gegen diese Feststellungen an neuen Tatsachen vorbringt, darf der Kartellsenat nicht berücksichtigen, da allein die ßachrüge erhoben ist und seiner Nachprüfung demgemäß -15- nur die Gesetzesanwendung auf den im angefochtenen J3e Schluß mitgeteilten - in sich geschlossenen - Sachver halt unterliegt. Br. Augustin Hübner Löscher Jungbluth Hill