BGH · KRB 10/85 vom 11.03.1986

BUNDESGERICHTSHOF KR3 10/85 BESCHLUSS in der Kartellbußgeldsache gegen 1. 2. ~2 L Nebenbetroffene, Verteidiger: für den Betroffenen zu 1) und die Nebenbetroffene zu 3): für den Betroffenen zu 2) und die Nebenbetroffene zu 4): wegen Ordnungswidrigkeiten nach § 38 Abs. 1 Mr. 1 i. V. mit § 1 Abs. 1 GV/B und § 130 OWiG. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. März 1986 gemäß § 79 Abs. 5, § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 349 Abs. 2 - 4 StPO entschieden: I. 1) Auf die Rechtsbeschwerden des Betroffenen B^|^und der Nebenbetroffenen Karl BaflHP BflHHHBi GmbH wird das Urteil des Kammergerichts vom 8. Februar 1985, soweit es sie betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser Rechtsmittel, an das Kammergericht zurückverwiesen. II. 1) Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen Dr. und der Nebenbetroffenen F.C. GmbH & Co. gegen das genannte Urteil werden als unbegründet verworfen. 2) Diese Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. — ^ _ Gründe : Die Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Rechtsbeschwerdebegründungen hat keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil des Betroffenen Dr. und der Nebenbetroffenen F.C. GmbH & Co. ergeben (§ 349 Abs. 2 und 3 StPO, § 46 Abs. 1, § 79 Abs. 3 OWiG). Auf der unrichtigen Ansicht, der Aufsichtspflichtige habe auch anordnen müssen, daß über alle geschäftlichen Gespräche mit Betriebsangehörigen konkurrierender Unternehmen Aktenvermerke anzufertigen sind (vgl. BGH, Beschluß vom 11. März 1986 - KRB 7/85), beruht das angefochtene Urteil nicht. Die Verurteilung des Betroffenen B^^kann indessen nicht bestehenbleiben. Damit ist auch die Nebenfolge gegen die Karl BaflHB Bauunternehmung GmbH aufzuheben. Dem Betroffenen Bpp^wird vorgeworfen, sich als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen im August 1981 an einer Submissionsabsprache beteiligt und über deren Unwirksamkeit hinweggesetzt zu haben. Nach den Feststellungen des Kammergerichts hatte die K^HHP-Werke AG 19 Bauunternehmen aufgefordert, bis 19. August 1981 Angebote für den Bau einer Stranggießanlage einzureichen. Bei einer Zusammenkunft von Vertretern dieser Bauunternehmen vom 17. August 1981 wurden Vorkalkulationen aufgedeckt und miteinander verglichen. Die Beteiligten legten außerdem für die einzelnen Leistungstitel die ihnen angemessen erscheinenden Preise fest und bestimmten aus deren Summe den sogenannten Nullpreis mit 38.967.000 DM. Sodann wurde festgelegt, welche Firmen die fünf niedrigsten Angebote abgeben durften. Man rechnete damit, daß die KHUB’Werke diese als Arbeitsgemeinschaft mit der Bauausführung beauftragen würde. Auch für die anderen Unternehmen wurden mit Hilfe unterschiedlicher prozentualer Aufschläge auf den Nullpreis bestimmte Angebotspreise festgelegt. Für den Fall, daß diese die ihnen so zugewiesenen hinteren Plätze einhielten, sollten ihnen Abfindungen gezahlt werden. Bei der genannten Zusammenkunft soll die Nebenbetroffene Karl BafH^GmbH entweder durch den Betroffenen B^^p oder einen Angehörigen eines anderen Unternehmens vertreten gewesen sein und der Vereinbarung zugestimmt haben. Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht die Beweiswürdigung, auf der diese Feststellungen beruhen. Das Kammergericht hat wesentliche, für den Betroffenen sprechende Umstände außer acht gelassen oder nicht hinreichend gewürdigt. Es kann sich bei der Beurteilung im wesentlichen nur darauf stützen, daß die Nebenbetroffene unter der Bezeichnung "Bat." auf einer Liste stand, die der Zeuge nach den Angaben des Kalkulators der an zweite Stelle gesetzten Firma angefordert hatte. Hiernach sollte die Nebenbetroffene den Platz 17 in der Bieterliste einnehmen. Tatsächlich reichte sie aber ein ihre Vorkalkulation sogar noch unterschreitendes niedrigeres Angebot ein, das sie auf Platz 10 der Angebotsliste brachte. Mit dieser Tatsache hat sich das Kammergericht nicht hinreichend auseinandergesetzt. War dem Betroffenen die Absprache bekannt, dann kannte er nicht nur den sogenannten Nullpreis und die festgelegten Preise der anderen Unternehmen, sondern wußte auch, daß die Abfindung nur gezahlt wurde, wenn die Nebenbetroffene den ihr zugewiesenen Platz auch einhielt. Er hätte dann vermeiden müssen, das ursprüngliche Angebot abzuändern. Jedenfalls hätte er keinen Grund gehabt, es nur so geringfügig zu verändern, daß er damit einerseits lediglich auf den immer noch aussichtslosen zehnten Platz vorrückte, andererseits aber den "Anspruch” auf die nicht unerhebliche Abfindung verlor. Daß für die Nebenbetroffene ein anderes Angebot eingereicht wurde als sie nach der Liste des Zeugen geben sollte, ist unter diesen Umständen ein wichtiges, für den Betroffenen sprechendes Indiz* Das Kammergericht hat auch sonst nicht mit rechtsfehlerfreier Begründung ausgeschlossen, daß die Nebenbetroffene ohne Beteiligung des Betroffenen B^^und eines anderen verantwortlichen Vertreters der Nebenbetroffenen auf die genannte Liste gesetzt worden ist. Die Möglichkeit, daß ein am Zustandekommen einer Preisabsprache besonders interessierter, weil durch sie begünstigter Unternehmer bei den Verhandlungen über die Absprache den anderen Beteiligten eine Teilnahmebereitschaft der Nebenbetroffenen Karl BaflHV Bauunternehmung GmbH lediglich vorgespiegelt hat, um das Zustandekommen der Vereinbarung nicht zu gefährden, war hier ernsthaft in Betracht zu ziehen. Die Gefahr, bei einem derartigen Täuschungsmanöver durch ein möglicherweise niedrigeres Angebot die Vorteile der Absprache wieder zu verlieren, war für die an der Spitze der begünstigten Fünfergruppe stehenden Firmen, auch im Hinblick auf die bekannten Standortnachteile der Nebenbetroffenen, nur gering. Die Annahme des Kammergerichts, niemand habe ein Interesse daran haben können, Einigkeit vorzutäuschen, wo eine solche nicht vorhanden war, entbehrt hier einer ausreichend mit Tatsachen belegten Begründung. Diese war umsomehr geboten, als ein Bauunternehmer auf Platz 18 der genannten Liste stand, der nach seinen vom Kammergericht als glaubhaft erachteten Angaben in Wahrheit nicht an der Absprache beteiligt war und den Nullpreis tatsächlich auch unterbot. Dieses für den Betroffenen günstige Indiz sucht das Kammergericht damit zu entkräften, daß es die Möglichkeit erörtert, ein inzwischen verstorbener Kalkulator dieses Unternehmens könne hinter dem Rücken seiner Geschäftsherren die Absprache getroffen haben. Sichere Feststellungen hierzu enthält die Urteilsbegründung aber nicht. Es ist deshalb nicht auszuschließen, daß das Kammergericht den auch für Indiztatsachen geltenden Grundsatz in dubio pro reo nicht beachtet hat. Naheliegende, gegen eine Preisabsprache des Kalkulators hinter dem Rücken der Geschäftsherren sprechende Umstände bleiben unerörtert. Bedeutsam ist hier vor allem, daß nicht der Kalkulator, sondern der Unternehmer persönlich von dem Ergebnis der Vereinbarung unterrichtet wurde, was ein ohne Wissen der Unternehmensleitung handelnder Angestellter durch entsprechende Vorsorge hätte verhindern müssen. Offen bleibt auch, ob und gege- benenfalls wie der Kalkulator den Eingang der zu erwartenden Abfindungszahlung verschleiern und vor der Geschäftsleitung hätte verheimlichen können. Dr. Kellermann Pfeiffer Me es v. Maltzahn Theune