BGH · Ib ZH 6/66

Volltext der Entscheidung

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Nachschlagewerk; ja BGHZ;	nein
2041 025
ZugabeVQ § 1
Eine Zugabe liegt nicht vor, wenn bei der Bestellung eines Eßbestecks auf Probe ein Aschenbecher unentgeltlich raitgeliefert wird, den der Empfänger auch dann behalten darf, wenn er die Probesendung zurückschickt.
OTOr § 1
Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die unentgeltliche Zuwendung eines Aschenbechers aus Metall, die zugleich mit der Probesendung eines Bestecks aus gleichem Material erfolgt, nach wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen zulässig ist.
BGH, Urto V. 7. Februar 1968 - Ib ZH 6/66 ~ OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
IbJLR_6/66	URTEIL	Verkündet	am
7. Februar 1968 Werner ,
Justizsekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma Wilhelm D	KG?	Besteckfabrik,
 Feld 0 (KflBBistraBe),
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Frozeßbevollmachtigter: Rechtsanwalt l)r.
gegen
 die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.,
vertreten durch das Vorstandsmitglied Br.
Zimmer
 Kurt
?
- Frozeßbevollmächtigte:
Klägerin und Revisionsbeklagte?
Rechtsanwälte Frof.
und Br.
Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 1968 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-hieland und der Bundesrichter Dr. Sprenkmann, Dr. Mösl, Alff und Dr. Simon
 für Hecht erkannt:
Auf die Kevi3ion der Beklagten wird das Schlußurteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. November 1965 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht surückver-wiesen.
Von Hechts wegen Tatbestands
 Die Beklagte stellt Eßbestecke her, die sie unmittelbar an Detstverbraucher vertreibt.
Die Klägerin hat die Werbung der Beklagten für diese Eßbestecke in verschiedener Hinsicht als unlauter beanstandet.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die Ankündigung und Zuwendung eines Aschenbechers aus dem Besteckmaterial KMHIfc.
- 3 ~
Insoweit lauten die Ankündigungen der Beklagten verschieden.
In den Anzeigen Nr. 1 und 2 Anlagemappe 2 ist der Aschenbecher nur in dem ’’Gutschein” erwähnt® Bort heißt es u.a.;
n...Ich bestelle völlig imverbindlich das D^B®-Besteck .... 4 Wochen zur Probe. Sollte es mir wider Erwarten nicht Zusagen, kann ich es ohne v/eitere Kosten für mich zurücksenden. Als Werbegeschenk erhalte ich außerdem einen hübscheh Aschenbecher aus Eocroni...”
In einem Werbeprospekt (Nr. 5 Anlagemappe 2) ist auf den Aschenbecher zusätzlich auf der Rückseite des ’'Gutscheins” Bezug genommen. Dort wird gesagt;
’’Wir schenken Ihnen diesen” (Anm.; neben dem lext abgebildeten) ’’Aschenbecher!
Um Ihnen Gelegenheit zu geben, Material und Verarbeitungs.qualität unserer E®^B^-Bestecke zu prüfen, schenken wir Ihnen - völlig unverbindlich - einen Original-RflHB-Aochenbecher • Machen Sie damit den Senf-Test, - machen Sie die Säureprobe mit konzentrierter Essig- und Zitronensäure. Graben Sie ihn tagelang in feuchte oder lehmige Erde ein. Sehen Sie; Bach jedem Versuch erstrahlt	im	alten	Glanz!	Eine
 lest-Anweisung schicken wir Ihnen zu.
(Ben Aschenbecher können Sie als Werbegeschenk behalten, auch wenn Sie das Besteck zurückgeben sollten!).”
In der Anzeige Br. 8 der Anlagemappe 2 ist neben dem Gutschein und über dem Bild eines Aschenbechers folgendes
 ft X-J
 
"Wir schenken Ihnen diesen Aschenbecher„ Um Ihnen Gelegenheit zu geben, Material- und Verarbeitungsqualität sowie die Kratzfestigkeit unserer	zu	prüfen,
 schenken wir Ihnen - völlig unverbindlich -diesen hübschen Aschenbecher aus Original RoflHH)' Sie können ihn als Werbegeschenk behalten, auch wenn Sie das Besteck zurückgeben! 11
Der Prospekt a Anlagemappe 1 enthält unter der Abbildung des Aschenbechers folgenden Vermerks
"Wenn Sie sich ein DfHI^-Besteck zur Probe kommen lassen, eInhalten Sie diesen hübschen Aschenbecher aus RflHH als Werbegeschenk. Biesen Aschenbecher dürfen Sie behalten, auch wenn Sie wider Erwarten das Besteck nach Ablauf der Probezeit zurückgeben sollten. "
Die Klägerin sieht in der kostenlosen Zuwendung der Ascher eine verbotene Zugabe.
Ihren Antrag, der Beklagten zu untersagen, im Zusammenhang mit Probebestellungen Zugaben, insbesondere einen Metallaschenbecher, anzukündigen, anzubieten oder zu gewähren, hat das Landgericht zurückgewiesen*
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt,
 der Beklagten bei Meldung von Strafen zu untersagen, in Ankündigungen für einen größeren Personenkreis, insbesondere in der Zeitungs- und Zeitschriftenwerbung, sowie bei der Verteilung von Werbeschriften
a) einen Aschenbecher als Zugabe anzukündigen, wenn der Aschenbecher als "hübscher
 
Aschenbecher aus RHU geschildert wird, insbesondere wenn zusätzlich folgende Abbildung des mit oder ohne den Aufdruck ’’dflHB1' versehenen Aschenbechers wieder-gegeben wird;
b) Aschenbecher, die der vorstehenden Abbildung entsprechen, als Zugabe zu gewähren oder anzubieten, insbesondere auch dann, wenn sie neben dem Hamenszug	die
 Abbildung eines Schmiedes aufweisen und beide Kennzeichen gleich oder weniger auf*-fallend sind als auf der vorstehend wiedergegebenen Abbildung.
Hie Beklagte hat beantragt,
 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
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Sie hat Peatstellungswiderklage mit dem Antrag erhöhens
1.	festzustellen, daß das unentgeltliche Gewähren eines EB^BP-Aschenbechers gemäß dem von ihr als Anlage B 3 zu den Gerichtsakten gereichten Muster und ein entsprechendes Ankündigen im Zusammenhang mit ihrer Werbung für die Anforderung mehrteiliger E®HH^-Bestecke keine verbotene Zugabe im Sinne von § 1 der Zugabeverordnung darstellt;
2.	hilfsweise festzustellen, daß das unentgeltliche Gewähren eines KQPBB&-Aschenbechers gemäß dem von ihr als Anlage B 3 zu den Gerichtsakten gereichten Muster Und ein entsprechendes Ankündigen im Zusammenhang mit. ihrer Werbung für die Anforderung mehrteiliger RtBI^^-Bestecke keine verbotene Zugabe im Sinne von § 1 der Zugabeverordnung darstellt,
 wenn die Hingabe des Aschenbechers etwa wie folgt erläutert wird;
"Um Ihnen Gelegenheit zu geben, Material- und Verarbeitungsqualität sowie Kratzfestigkeit unserer EBBBB-Best ecke zu prüfen, schenken wir Ihnen diesen Aschenbecher aus Original-EBBB^» Sie können ihn als Werbegeschenk behalten, auch wenn Sie das Besteck zurückgeben”;
3« äußerst hilfsweise festzustellen, daß das unentgeltliche Gewähren eines EpBBB-'Aschenbechers gemäß dem von ihr als Anlage B 3 zu den Gerichtsakten gereichten Muster und ein entsprechendes
 
Ankündigen im Zusammenhang mit ihrer Werbung für die Anforderung mehrteiliger Bestecke keine verbotene Zugabe im Sinne von § 1 der Zugabeverordnung darstellt, wenn die Hingabe des Aschenbechers etwa mit folgenden Worten erläutert wirds
"Um Ihnen Gelegenheit zu geben, Material- und Verarbeitungsqualität sowie Kratzfestigkeit unserer RflBBM-Bestecke zu prüfen, Überlassen wir Ihnen kostenlos einen auf der Innenfläche mit unserem Warenzeichen versehenen Aschenbecher. Sie können ihn als Werbegabe auch dann behalten, wenn Sie das Besteck zurückgeben"
Die Klägerin hat beantragt,
 die Peststellungswiderklage abzuweisen.
Bas Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klägerin die Beklagte gemäß dem Berufungsantrag der Klägerin verurteilt. Die Feststellungswiderklage hat es abgewiesen. Es hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreites zugelassen.
Mit der Revision begehrt die Beklagte die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und der Feststellungswiderklage stattzugeben; hilfsweise, den Rechtsstreit zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
 die Revision zurückzuweisen.
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I,	Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin sehe in der Zuwendung des Aschenbechers dann eine unzulässige Zugabe, wenn die Zuwendung zu demindest von der Anforderung des mehrteiligen KflHHKBestecks zur Probe abhängig gemacht werde. Dieses Hecht nehme die Beklagte für sich in Anspruch, Nur dieser Sachverhalt unterliege der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts.
Eine solche Werbemaßnahme verstoße gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO. Denn auch dann, wenn der Kunde noch keinen Kauf auf Probe abschließe, sondern das RBHHP“Besteck lediglich vorerst zur Probe behalten wolle, liege ein ausreichender Zusammenhang mit dem Warengeschäft vor. Der Vertragstyp des Geschäfts, für dessen Abschluß die Zugabe angeboten, angekündigt öder gewährt werde, sei gleichgültig. Hier sei das Hauptgeschäft zunächst ein zeitlich begrenzter Verwahrungsvertrag als Vorstufe eines möglicherweise später abzuschließenden Kaufvertrages, der in den meisten Pallen auch zustandekomme. Der Aschenbecher werde daher auch hier neben einer Ware im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO gewährt. Daß die Beklagte dabei den Ascher als ,,Werbegeschenku bezeichne, sei unerheblich. Denn, wie auch die Beklagte nicht verkenne, könnten bloße Bezeichnungen die wahre Bedeutung einer Werbemaßnahme nicht ändern*
II.	Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
1. Nach § 1 Abs. 1 ZugabeVO ist es verboten, im geschärt liehen Verkehr neben einer Ware oder Leistung eine Zugabe (Ware oder Leistung) anzubieten, anzukündigen oder zu
 
gewähren. Aufgrund dieses ganz eindeutigen Gesetzeswortlauts liegt ein Zugabegeschäft dann vor, wenn die Zugabe neben einer Hauptleistung in Erscheinung tritt (BGH GRÜR 19599 544, 545 - Modenschau). Dieses Erfordernis eines inneren Zusammenhanges zwischen dem Hauptrechtsgeschäft und dem Hebenrechtsgeschäft ist bereits in der Rechtsprechung des Reichsgerichts angenommen worden (RGZ 154, 28, 55 - Rreigas). Dort hat das Reichsgericht ausgeführt, daß der notwendige innere Zusammenhang dann gegeben sei, wenn die Zugabe mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware angeboten oder gewährt werde, möge beides zusammenfallen oder das eine dem anderen vorausgehen oder nachfolgen. Die Zugabe müsse geeignet und bestimmt sein, den Empfänger in seiner Entschließung zu dem Erwerb der Hauptleistung zu beeinflussen. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof fortgeführt. In der Entscheiöt'.ng BGHZ 11, 286, 289 - Kundenzeitschrift - ist dargelegt, daß es für den Zugabebegriff genüge, aber auch erforderlich sei, wenn die Hingabe der Ware oder Leistung in äußerlich erkennbarer Weise Beziehung zu einer Hauptware habe.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es im Streitfall an einer solchen Beziehung zwischen Hauptware und Zuwendung. Das Berufungsgericht verkennt, daß ein Pall des § 1 Abs. 1 ZugabeVO auch bei vorangehender unentgeltlicher Zuwendung nur dann in Betracht kommt, wenn ein entgeltliches Geschäft über die Hauptware zustandekommt und die Gewährung der Hebenware von dem Abschluß des Geschäftes über die Hauptware abhängig ist. Es genügt nicht, daß die Hingabe der Hebenware in der Erwartung erfolgt, es werde vielleicht gerade wegen der Zuwendung ein Geschäftsabschluß getätigt werden, ohne daß die Zuwendung an den
 Abschluß des Geschäfts gebunden ist. Soweit das Reichsgericht (RGZ 1499 242, 246) einmal die Möglichkeit einer extensiven Auslegung des § 1 Abs. 1 ZugabeVO andeutet, daß nämlich auch die Umsonstabgabe eines zahnärztlichen faschenmerkbuches an einzelne Zahnärzte, die im vorhergehenden Jahr keine Ware bezogen oder bestellt hatten, als Verstoß gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO angesehen werden könnte, ist es in seinen späteren Entscheidungen nicht mehr darauf zurückgekommen; insbesondere läßt die bereits erwähnte Entscheidung (RGZ 154, 28, 55) eine klare Abwendung von dieser Linie erkennen. Auch der frühere I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die in EGZ 149, 242, 246 angestellten Erwägungen als zu weitgehend und mit der Zugabeverordnung nicht vereinbar abgelehnt (BGH GRÜR 1959, 544 - Modenschau).
Soweit das Berufungsgericht das Hauptgeschäft in einem zeitlich begrenzten Verwahrungsvertrag sieht, das die Hingabe des Aschenbechers zu einer Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO machen soll, ist dem entgegenzuhalten, daß die aus dem Verwahrungsvertrag folgende Besitzeinräumung zu den Bestecken unentgeltlich wäre. Wird aber eine Hauptware unentgeltlich abgegeben, dann kann eine beigefügte Nebenware nach dem Inhalt des § 1 Abs. 1 ZugabeVO nicht Zugabe sein.
Auch der Umstand, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (BU 14) in den weitaus meisten Fällen der Kaufvertrag später zustandekommt, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Denn maßgebend sind die dem Empfänger bekanntgegebenen Voraussetzungen, unter denen er die Zuv/endung erhält; diese gingen im Streitfall dahin, er werde den Aschenbecher in jedem Fall - also ohne Rücksicht
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auf den Abschluß des Kaufvertrages - behalten dürfen.
Ob die Häufigkeit der nachfolgend abgeschlossenen Geschäfte ein Indiz dafür sein kann, daß die Zuwendung der Nebenware im Hinblick auf den künftigen Erwerb einer Hauptware gemacht worden ist (vgl. Baumbach-Hefermehl 9. Aufl. Anm. 13 zu § 1 ZugabeVO), kann im Streitfall offenbleiben. Denn ein etwa von der Zuwendung ausgehender psychologischer Kaufzwang allein reicht in der Hegel nicht aus, die Nebenware als Zugabe auch dann zu werten, wenn sie ausdrücklich unabhängig von dem entgeltlichen Bezug der Hauptware angekündigt und gewährt wird.
Da im Streitfall der notwendige Zusammenhang zwischen einem entgeltlichen Hauptgeschäft und der unentgeltlichen Zuwendung des Aschenbechers fehlt, liegt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO nicht vor.
III.	Eine unentgeltliche Zuwendung zu Zwecken des Wettbewerbs kann aber unter bestimmten Voraussetzungen einen Verstoß gegen § 1 UWG enthalten.
1. Dabei stimmen Rechtsprechung und Schrifttum darin überein, daß das Verschenken von Waren nicht schlechthin gegen § 1 UWG verstößt. So ist insbesondere die unentgeltliche Abgabe von Waren in der Hegel dann als zulässige Werbemaßnahme anzusehen, wenn sie zu dem Zweck erfolgt, die Ware zu erproben (BGHZ 43? 278, 280 - Kleenex), Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, der Empfänger des Aschers wisse, daß der Ascher aus Hocroni, also dem als wertvoll angepriesenen Metall bestehe, aus dem auch das Besteck hergestellt sei. Die Aufforderung, den Ascher zu dem Säure-, Senf- oder Erdetest zu benutzen, gebe ihm gleichzeitig die Gewißheit, daß der Ascher den Test ohne Schaden überstehen werde. Denn
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das solle5 für jeden Interessenten erkennbar, von der Beklagten demonstriert werden. Ob der Kunde den Test durchführe oder nicht, bleibe gleich* in jedem Falle erhalte und behalte er den Ascher aus dem ihm als wertvoll geschilderten Material. Bas wisse und erwarte er, und er empfinde diese Zuwendung als Zugabe im Sinne der Zugabeverordnung. Bie Beklagte sei nicht darauf angewiesen, den Interessenten als Materialprobe einen Gebrauchsgegenstand zuzuwenden. Zu Testzwecken reiche ein glatter oder auch ein wellig geformter Rocroni-Streifen aus.
Auch diese Ausführungen werden von der Revision mit Recht angegriffen. Bie Auffassung des Berufungsgerichts, die Aufforderung zu dem Test gebe dem Kunden schon Gewißheit über die Eigenschaften des Aschers, widerspricht der Lebenserfahrung und verkehrt die Aufforderung zu dem Test grundlos in ihr Gegenteil. Bie Revision weist auch mit Recht darauf hin, daß ein einfacher Metallstreifen erfahrungsgemäß wenig geeignet ist, den Kunden ernsthaft zur Durchführung der empfohlenen Tests zu veranlassen.
Es bestehen daher entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aus Rechtsgründen keine Bedenken, den Ascher nach Anlaß und Umständen (vgl. BGHZ 43, 280, 283} als zur Erprobung der Qualität und Verarbeitung der Bestecke geeignetes Mittel anzusehen. Bie Zuwendung des Aschers wäre demnach zulässig, wenn der Probezweck ernst gemeint und in den Ankündigungen hinreichend deutlich zu dem Ausdruck gebracht ist.
2. Bie Beklagte hat jedoch nicht immer den Ascher als Probemittel angekündigt, ihn vielmehr in einzelnen Ankündigungen nur alB Werbegeschenk bezeichnet. Sie hat in dem Pro spekt a) der Anlagemappe 1 den Kunden empfohlen, den Senf-
 
und Gartentest. sowie die Säureprobe unter Angabe der im einzelnen zu ergreifenden Maßnahmen (48 Stunden Senf,
 5 Tage eingraben, Eintauchen für 10-20 Minuten in konzentrierte Essig- oder Zitronensäure) mit Hilfe eines Besteckteils (Löffel oder Gabel) durchzuführen.
Een mitangekündigten Ascher hat sie in diesem Zusammenhang nicht erwähnt und ihn an anderer Stelle des Prospekts als Werbegeschenk bezeichnet. Eie Beklagte hat in diesem Falle demnach ausdrücklich die Verwendung von Besteckteilen zur Eurchführung der extremen Versuche gestattet. Für den Fall, daß der Kunde auch ohne ausdrückliche Erwähnung während der Probezeit berechtigt sein sollte, die Bestecke in jeder Weise zu testen - das Berufungsgericht hat insoweit keine Feststellungen getroffen könnte im Zusammenhang mit dem Umstand, daß der Ascher in der Hegel abgebildet und als ’,hübsch,, bezeichnet ist, die Ernsthaftigkeit des angegebenen Probezwecks des Aschers in Zweifel zu ziehen sein oder der Probezweck träte so in den Hintergrund, daß er für sich allein die unentgeltliche Zuwendung nicht rechtfertigen könnte.
5* Ohne einen für den Empfänger deutlich erkennbaren, ernstgemeinten Probezweck im Sinne der vorstehenden Ausführungen, kann die unentgeltliche Zuwendung des Aschers dann einen Verstoß nach § 1 UWG enthalten, wenn in der Abhängigkeit des Geschenks von dem probeweisen Bezug der Hauptware ein unsachliches Mittel gesehen werden muß, das geeignet ist, die freie Entschließung des Kunden derart zu beeinträchtigen, daß die Beeinflussung unter dem Gesichtspunkt des Leistungswettbewerbs als anstößig erscheint (vgl. Baumbach-Hefermehl, 9* Aufl. Anm. 94 zu § 1 UWG). In diesem Zusammenhang ist nicht nur der für den Kunden aus Abbildung und Ankündigung nicht feststellbare Verkehrswert des Aschers von Bedeutung (Ankündigung;
H -
 hübscher Aschenbecher aus Rocroni; Berufungsgericht; erheblich höher als der Herstellungspreis von 0,27 DM), so daß es insoweit auf den bei einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Publikums erweckten Eindruck ankommt, sondern vor allem der Umstand, daß die Ankündigungen in der Regel eine Abbildung des Aschers enthalten mit dem Hinweis, diesen Ascher erhalte der Kunde als Werbegeschenk und dürfe ihn auch dann behalten, wenn er die Bestecke zurückschicke. Soweit in der Werbung der Beklagten der Probezweck des Aschenbechers nicht klar zu dem Ausdruck kommt, bleibt zu prüfen, ob das Angebot des Aschers als ’’Werbegeschenk1’ nur für den Pall eines probeweisen Bezugs eines 24-teiligen Eßbesteckes nicht ein unsachliches Lockmittel zur Aufgabe derartiger Probebestellungen darstellt. Denn ist der Kunde einmal im Besitz des Bestecks, so kann damit - auch das unterliegt der tatrichterlichen Würdigung - bereits eine Lage erreicht sein, die den Abschluß eines Kaufvertrages in größere Nahe gerückt hat, sei es, daß der Kunde dann eher Gefallen an dem Erwerb des Bestecks hat, sei es, daß etwaige Bedenken durch das Geschenk verringert werden, sei es, daß er die Mühe der Rückgabe scheut, sei es, daß er Hemmungen hat, das Besteck ohne den Ascher zurückzuschicken oder sei es, daß alle diese Gesichtspunkte ihn zu dem Kauf veranlassen.
Es wird daher maßgeblich darauf ankommen, welche Wirkung die Ankündigung des Aschers mit Abbildung und Anpreisung (hübscher Aschenbecher aus RflHHB) bei den durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreisen hat, ob insbesondere die Wirkung der schenkweisen Ankündigung des Aschers so stark ist, daß sie geeignet ist, den Kunden unter Zurückstellung auf sachlichen Erwägungen beruhender Bedenken zur probeweisen Anforderung des Bestecks zu veranlassen.
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IT. Das Berufungsgericht wird demnach unter Beachtung der vorstehend dargelegten Grundsätze den Sachverhalt erneut zu prüfen und dabei auf eine zweckentsprechende Formulierung der Anträge hinzuwirken haben.
Da von der Gestaltung der Anträge zur Klage auch die Zulässigkeit der Anträge zur Feststellungswiderklage abhängt, war das Urteil des Berufungsgerichts in seinem gesamten Umfang aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Krüger-Nieland	Sprenkmann	Mösl
 Alff
Simon