BGH · Ib ZR 88/63
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III» Auf die Anschlußberufung werden die Beklagten weiter verurteilt9 es bei Meidung einer vom Gericht für jeden fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geldstrafe in unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bis zu sechs Monaten zu unterlassen» in Werbeschriften Prospekten und sonstigen Mitteilungen,, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind-. Vo Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Ziffer IV bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird» d*h* Falttüren und/oder deren 'feile* ihre Verpackungen oder Ümhüllungen mit dem fort -multikord” zu versehen* die so bezeichneten Waren in den Verkehr zu setzen* sowie auf Preislisten!, Geschäftsbriefen* Impf gen* Rechnungen oder dergleichen das Zeichen anzubringen und/oder als Firmenkennzeichen zu benutzen* 5» gegen die Beklagten festzustellen, daß sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, die der Klägerin aus der beanstandeten Handlungsweise entstandenen und noch entstehenden Schäden zu ersetzen* Die Beklagten haben ihren Antrag auf Abweisung der Klage damit begründet, zunächst habe sich die Klägerin in technischer Hinsicht an den Ruf der Rechtsvorgängerin der Beklagten angehängt und deren Palttüren nachgebautp Gegenüber den Verbrauchern habe die Klägerin mit dem Warenzeichen Norma-kord erstmals erst nach Erhebung der Klage geworben* Eine Gefahr der Zeichenverwechslung bestehe nicht, auch könne das angegriffene Zeichen nicht als Serienzeichen aufgefaßt werden* Aus der. Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den der Klägerin durch die Verwendung des Wortes "multikord" in der Firmenbezeichnung und als Warenzeichen entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen«. Auf Anschlußberufung der Klägerin sind die Beklagten weiter verurteilt worden, es zu unterlassen, in Werbeschriften, Prospekten und sonstigen Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, folgende Angabe zu machen: Mit der Revision beantragen die Beklagten, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es ihre Berufung zurückgewiesen hat -jedoch mit Ausnahme der Ziffer X 2 b aa der Urteilsformol des landgerichts - und die Klage auf die Berufung insoweit abzuweisen, hilfsweise, den Rechtsstreit in diesem Umfange zu-zurückzuverweisen» Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision«» WZG gestützten Antrag auf Einwilligung in die L ö s e h u n g des Warenzeichens multikord führt das Berufungsurteil aus, dieses Zeichen sei für gleiche Waren wie das rangältere Zeichen Eormakord der Klägerin, nämlich für Die Verwechslungsgefahr sei jedoch im Hinblick auf den allein kennzeichnungskräftigen Bestandteil ’'kord’- zu bejahen; dieser sei für die hier in Betracht kommenden Waren keine Beschaffenheitsangabe und werde für Falttüren nur von den Parteien verwendeto Der Verkehr werde deshalb Warenzeichen für Falttüren, die diesen Wortbestandteil haben, nur einem Unternehmen zuordnen; der Markt bestehe auf diesem Gebiete nicht nur aus Personen, die im Bauwesen fachkundig seien und deshalb vielleicht zwischen den Parteien zu unterscheiden vermöchten; vielmehr müsse die Werbung für die noch wenig durchgesetzten, ein neuartiges Bauelement darstellenden Falttüron sich vor allem auch an die Baulustigen wenden* Diese Kreise aber würden mangels Kenntnis der Parteien die mit dem Wortbestandteil "kord" bezeichneten Türen einem und demselben Unternehmen zuordnen* Der Verkehr werde die beiden fraglichen Warenzeichen als Bezeichnungen verschiedener Typen desselben Herstellers auf fassen, eine "kord"-Reihe vermuten und insbesondere annehmen, daß "Normakord11 eine serienmäßig herge-stellte, "multikord" demgegenüber eine vielfältig verwendbare Falttür bezeichnen solle* Nach der Lebenserfahrung sei überdies nicht erforderlich* zur Durchsetzung eines neuen Bauelements die Baulustigen anzusprechen; außerdem habe das Berufungsgericht auch nicht festgestellt* daß tatsächlich in dieser Wfeise verfahren werde» Die Baulustigen seien schließlich auch dann nicht zu den beteiligten Verkehrskreisen zu rechnen* wenn derartige Speziaierzeugnisse nur nach vorheriger Beratung mit ihnen verwendet würden* und jedenfalls würden auch sie dann auf die Marken- und Firmenbezeichnungen genauer achten als bei alltäglichen Verbrauchsgütern» demgegenüber im zweiten Rechtszuge an der von der Revision bezeicbneten Stelle für ihre abweichende Meinung lediglich auf die Sachkunde des Berufungsgerichts bezogen und ohne Beweisantritt hinzugefügt, das Berufungsgericht könne andernfalls den Bachverhalt durch Befragen ohne Schwierig-» keiten feststellen* Bei dieser Sachlage stellt es keinen Verstoß gegen § 286 ZFO dar, wenn das Berufungsgericht aus eigener Sachkunde feststellte, daß auch Baulustige als an« gesprochene Verkehrskreise in Betracht zu ziehen seien«, Chne Verfahrensverstoß konnte es vor allem mindestens davon ausgehen, daß Prospekte der Art, wie sie die Beklagten verwenden, auch den Bauherren V o r g e 1 e g t werden, damit diese sich ein Bild von dem Aussehen,der Verwendbarkeit und räumlichen Wirkung ihrer Erzeugnisse machen können* Ebensowenig kann zweifelhaft sein, daß die Bauherren ein gewichtiges Wort bei der Frage mitsprechen, ob Erzeugnisse dieser Art verwendet werden und welche Ausführung im einzelnen vorzuziehon ist* Bann aber läßt sich auch nicht die Gefahr ausschließen, daß gute oder schlechte Erfahrungen, die von anderen Bauherren bereits mit derartigen Erzeugnissen einer der Parteien gemacht worden sind und die sich erfabrungs- j gemäß in den interessierten Verkehrskreisen herumsprechen, I bei Verwechslung der beiderseitigen Warenbezeichnungen auf 1 die Erzeugnisse der anderen Partei übertragen werden? einen maßgeblichen Einfluß darauf ausüben«, welches Erzeugnis gekauft wird® Das aber ist hier zu bejah en-si Wie sich hieraus zugleich ergibt9 bedurfte es keiner Feststellung des Berufungsgerichts dahin, daß die Beklagten sich mit ihrer Werbung tatsächlich an die Bauherren ’’wenden” Die Bemerkung des Berufungsurteils9 daß die Beklagten sich mit einem derartigen neuen Erzeugnis an diese wenden "müssen ist ersichtlich dahin zu verstehen«, nach der Lebenserfahrung sei anzunehmen,, daß die Werbung auch an die Baulustigen gelange» Diese tatsächliche Würdigung kann aber aus Hechts-gründen nicht beanstandet werden* Prospekte pflegen nicht an einen geschlossenen Kreis adressiert zu werden; die hier vor gelegten Prospekte sind ihrer Art nach so auf gemacht ,, daß sie auch den Laien anzusprechen und ihm ein allgemeines Bild von der Verwendbarkeit9 namentlich von der für den Bauherrn besonders wesentlichen ästhetischen Wirkung des Erzeugnisses zu verschaffen vermögen; es liegt deshalb nahe? An sich zutreffend ist schließlich zwar der weitere Hinweis der Bevision, daß auch der Hiebtfachmann bei Anschaffungen!, die er genauer zu überlegen pflegt, vielfach weniger leicht der Gefahr von Zeichenverwechslungen unterliegt (HG GBTJÄ 1936, 621 9 625 - Elektrozeit)» Im Streitfall kommt jedoch auch diesem Umstand keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu, denn es handelt sich nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht um einen Fall der reinen Zeichenverwechselbarkeit«, die durch erhöhte Aufmerksamkeit eher ausgeschlossen werden kann«, auch nicht -jedenfalls nicht nur - um die Gefahr eines unrichtigen Schlusses auf wirtschaftliche oder organisatorische würden die Beklagten hierauf hingewiesen haben« Unter Verstoß gegen dieselbe Vorschrift und § 286 ZPO habe das Berufungsgericht ferner keine Gelegenheit gewährt, die Beiziehung der Anmelde akten K 198G4/37 Wz zu beantragen, aus denen sich ergebe, daß in geradem Widerspruch zur Auffassung des Berufungsgerichts das Wort Kord vom Patentamt für Waren der Klasse 37 als nicht eintragungsfähig erachtet worden sei; auf eine entsprechende Veröffentlichung des Patentamts (B1PMZ 1962, 380) und den patentamtlichen Beschluß vom Al* Oktober 1962, in* welchem der beschreibende Charakter der Endsilbe KkordM für die hier streitigen Waren, (Falttüren) hervorgehoben sei, hätten die Beklagten bereits hingewiesen gehabt* Von den patentamtlichen Grundsätzen Über die Eintragungshindernisse habe das Berufungsgericht nicht ohne zwingenden Grund ab-weichen dürfen (BGH GRUB 1956, 219, 221 - "W 5”); seine Ansicht, das Wort Kord sei als Beschaffenheitsangabe auf dem fraglichen Gebiete nicht üblich, rechtfertige die Abweichung nicht, denn e3 komme in diesem Zusammenhang allein darauf an ob die betreffende Ware so beschaffen sein könne, daß die Bezeichnung auf sie als eine Beschaffenheitsangabe zutreffe und deshalb als solche aufgefaßt werden könne, so etwa im Sinne eines Hinweises auf das rippenähnliche Aussehen der Falttüren oder darauf, daß sie mit Cord bespannt seien* Ferner sei zu berücksichtigen, daß nach einer von der Klägerin vorgelegten Bescheinigung der Firma LiMHMPSHHP GmbH* vom 110 April 4963 Cordstoffe für Vorhänge verwendet werden, die hier fraglichen Falttüren aber unter anderem auch dazu bestimmt seien, Vorhänge zu ersetzen; beide Erzeugnisse seien Elemente der Raumgestaltung! Auf die abweichende Beurteilung durch das Patentamt brauchte das Berufungsgericht im Streitfall nicht näher einzugehen5 weil dessen Entscheidung noch nicht rechtskräftig und9 soweit sie die Kennzeichnungskraft der Silbe "kord" betrifft9 auch nicht näher begründet worden ist» Hach der von der Bevision weiter angeführten Sechtsprechung kommt zwar eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne 3 daß der Verkehr abweichende Warenkennzeichnungen als Hinweis auf Serienerzeugnisse eines und desselben Betriebes ansieht2 nur unter der doppelten Voraussetzung in Betracht,, daß die sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen den gleichen «ortstamm aufweisen sowie? daß dieser Stammbestandteil für die Betriebsstätte des rangbesseren Benutzers Hinweischarakter besitzt; die letztere Voraussetzung fehltp wenn der Stammbestandteil eine schutzunfähige Beschaffenheitsangabe darstellt (z»B0 Alm für Milcherzeugnisse)| Ob eine Silbe als V/ortstamm anzusehen ist,, entscheidet sich jedoch nach der Verkehrsauffassung; diese wird sowohl von dem Charakter der Silbe selbst^ als auch von dem der übrigen Wortsilben beeinflußt» Es kann nun aber nicht als rechteirrig bezeichnet werdenP wenn das Berufungsgericht in tat^-richterlicher Würdigung insoweit annimmt» der Verkehr fasse die Silbe nkord” bei Palttüren (dasselbe gilt verstärkt für die übrigen hier in Betracht kommenden Waren) nicht als Be- (Akkordeonbalg) aufgefaßt werden» Es verstößt bei dieser Sachlage keineswegs gegen § 286 ZPO* wenn das Berufungsgericht bei der Würdigung der Verwechslungsgefahr diese beiden Möglichkeiten als entfernt liegend ausgeschaltet hat» In der Tat liegt es fern* anzunehmen* daß die beteiligten Verkehrskreise zu einem für die rechtliche Würdigung in Betracht kommenden Teil zu einer der von den Beklagten angegebenen gedanklichen Erwägungen gelangen werden* wenn sie den Zeichen Normakord und multikord begegnen» Auch ist nicht ersichtlich* daß der Verkehr der Silbe ”kord” bedürfe* um Waren der hier fraglichen Art möglichst ungehindert bezeichnen zu können» Die weitere Annahme des Berufungsgerichts* die Wortbestandteile “Norma” und “multi” würden in dem vorliegenden Zusammenhang vom Verkehr entsprechend ihrem Anklang an die Begriffe normal und multi (vielfach) verstanden und deshalb nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefaßt* liegt weitgehend auf dem Gebiet tatsächlicher Beurteilung und ist aus Hechts-gründen gleichfalls nicht zu beanstanden» Die Annahme des Berufungsgerichts* die mit Norraakord bezeichnete Ware werde im Verkehr als eine serienmäßig hergestellte Falttür der ”kord”-Heihe* das Erzeugnis multikord hingegen als vielfältig verwendbare Falttür angesehen werden* ist möglich und widerspricht nicht der allgemeinen Lebenserfahrung; sie muß deshalb für die Revisionsinstanz zugrundegelegt werden» Der Umstand * daß Cord für Textilwaren Beschaffenheitsangabe ist* steht der Annahme des Berufungsgerichts * daß es das für die andersartigen hier fraglichen Waren nicht ist* nicht entgegen» Die bloße Möglichkeit* daß Cord auch zur Bespannung von Falttüren verwendet werden könnte* ist so lange unerheblich* als weder dargetan ist, daß mit einer solchen noch., daß der Verkehr diese Möglichkeit wenigstens ernstlich in Betracht zieht und deshalb die .Angabe Kord auch für diese Wai'en als Beschaffenheitsangabe auffaßto Keine: dieser beiden Möglichkeiten haben die Beklagten aber dargetan« Insbesondere bestand für das Berufungsgericht kein Anlaß« sich über den fernliegenden Gedankengang zu äußern«, der Verkehr werde die Silbe kord als Beschaffenheitsangabe deshalb ansehen? das Berufungsgericht habe diesen Sachvortrag* mit dem eine Schwächung der Kennzeichnungskraft des Zeichenbestandteils "kord11 dargetän werden sollP übersehen* Bas Berufungsgericht hebt vielmehr ausdrücklich hervor* daß der Bestandteil cord (kord) in vielen Warenzeichen vorkommeo Diesem Umstand mißt es indessen mit Hecht Bedeutung nur für den Fall bei«, daß die Kennzeichnungskraft des Bestandteils dadurch auch für Waren der hier in Frage stehenden Art geschwächt werde* Dies aber verneint das Berufungsgericht mit dem Hinweis* der Bestandteil werde für Türen und insbesondere Falttüren nicht verwendete. Soweit Metall-Jalousien in Betracht kämen,, hätten die Beklagten über die Benutzung des Zeichens Monocord nichts weiter vorgetragen; jedenfalls fehle es auch insoweit an hinreichenden Anhaltspunkten für eine Schwächung des Zeichens Normakordo In dieser Beurteilung tritt kein Hechtsirrtum zutage« Die von der Hevision - außer Monocord - angeführten Warenzeichen werden9 wenn überhaupt in nennenswertem Umfange* für »'aren benutzt* die den hier fraglichen Waren nicht nahe genug stehen* um der Endsilbe "kord” die Kennzeichnungskraft im Sinne eines Serienzeichens zu nehmen; daß sie unter dem sehr weiten Begriff der Waren zur Bau- und Baumgestaltung zusammengefaßt werden können* rechtfertigt es noch nicht* und Prospekte P, K) nicht, wie das zur schlüssigen Barlegung des Binwandes der Schwächung der Kennzeichnungskraft durch Prittzeichen erforderlich gewesen wäre«, einen nennenswerten Umfang der Benutzung dieses Zeichens in Einzelheiten behauptete Auch mit der Revision wird hierüber nichts Konkretes vorgetragen? Dem Standpunkt der Revision kann nicht beigetreten werden» Zwar darf die Verurteilung zur Beseitigung einer Störung grundsätzlich nicht weiter gehen, als dies zur Beseitigung der Beeinträchtigung des Verletzten erforderlich ist» Auch ist zuzugeben, daß dem Interesse der Klägerin im vorliegenden Falle schon genügt wäre, wenn der Bestandteil Multikord in der Firma der Beklagten zu 4) gelöscht würde» Sollte die Beklagte im übrigen ein Interesse daran haben, ihre bisherige Firmenbezeichnung unter Weglassung des Bestandteils multikord weiter zu führen, so ist für sie im Falle der Vollstreckung des auf Einwilligung in die Löschung der konkret benutzten Firma lautenden Urteils kein Nachteil zu befürchten, wenn sie den fraglichen Bestandteil löschen läßt; denn damit ist dem Kechtssehutzinteresso der Klägerin genügt., IIIo Auch die Verurteilung zur Unterlassung der Bezeichnung Multikord unterliegt nach dem unter I Ausgeführten keinen rechtlichen Bedenken* Bie Revision hat insoweit auch keine besonderen Angriffe erhoben* Die Revision macht geltend* das Berufungsgericht habe den fraglichen Werbetext nicht* wie geboten* nach dem Gesamteindruck beurteilt| der Zusammenhang* in welchem der angegriffene Satzteil ohne drucktechnische Hervorhebung gebracht worden sei* ergebe bei flüchtigem unbefangenen Lesen ledig« lieh den Gedanken* daß es hier um etwas gegenüber der bisherigen herkömmlichen Bauweise Heues handle? Dem Standpunkt der Revision ist beizutreteno Bei der gebotenen Berücksichtigung des Zusammenhangs* in dem der angegriffene Werbesatz gebraucht worden ist* liegt in der Tat kein genügender Anhalt für die Annahme vor* der Werbesatz werde als Inanspruchnahme einer Alleinstellung der Beklagten zu i) für das angebotene Erzeugnis auf gefaßt «> Vielmehr ergibt der Zusammenhang des Textes und seiner Illustrierung bei unbefangener Würdigung* daß mit dem angegriffenen Satz dem Leser klargemacht werden soll* er habe es mit einer Ware neuer Art zu tun* ohne daß damit zugleich der Eindruck erweckt würde* nur die Beklagte zu 1) sei zur Lieferung von Erzeugnissen dieser Art berechtigt oder in der Lage» Ein Verstoß gegen §.3 oder § 1 DWG ist daher insoweit nicht gegeben» , , Io Das Landgericht hatte dahingestellt gelassen* ob die beiden angegriffenen Werbebehauptungen wettbewerbswidrig seien; es hatte gemeint, mit dem Verbot der zeichenmäßigen Benutzung des Wortes multikord sei auch die weitere Verwendung der dieses Wort enthaltenden Werbesätze untersagt,, Dementsprechend hat es in der Urteils forme! die Feststellung der Schadensersatzpflieht dahin gefaßt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, den der Klägerin durch die Verwendung des Wortes multikord in der Firmenbezeichnung und als Warenzeichen entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen« Eine Bezugnahme auf die den Beklagten zur Last gelegten Werbesätze fehlt dementsprechend in der Urteilsformel über die Feststellung der Schadensersatzpflicht ft während sie in dem Ausspruch über die Auskunftspflicht enthalten ist* Gegen diese Erledigung ihrer Anträge machte die Klägerin mit der Anschlußberufung geltend, sie habe ein gesondertes Rechtsschutzinteresse an dem Verbot der Werbesätze im Sinne ihres wettbewerbswidrigen Gehalts0 Das Berufungsgericht hat hierzu in den Gründen des angefochtenen Urteils ausgeführt, daß die fraglichen Werbebehauptungen gegen §5 UWG verstießen; auch bejaht es insoweit ausdrücklich die Schadensersatzpflicht der Beklagten; in der Urteilsformel nimmt das Berufungsurteil allerdings dUl Ul C U i.VU vÖ -Wv Die Revision zieht aus alledem den Schluß, bezüglich der jetzt noch in Frage stehenden Werbebehauptungen sei in dem angefochtenen Urteil eine Schadensersatzpflicht überhaupt nicht festgestellt; das folge namentlich aus dem Gegensatz in der Urteilsformel hinsichtlich des Auskunftsanspruchs und des Schadensersatzanspruchs * Dem kann nicht zugestimmt werden» Die Tragweite der Formel des angefochtenen Urteils ist insoweit unter Heranziehung der Gründe zu ermitteln* Diese aber ergeben eindeutige daß das Berufungsgericht die Schadensersatzpflicht hinsichtlich aller Werbebehauptungen festgestellt hat» Lediglich im Interesse der Klarheit erscheint es nunmehr geboten» die Formel des Berufungsurteils in diesem Punkte neu zu fassen* um hinsichtlich des Umfangs der Feststellung des Schadensersatzanspruchs deutlich zu dem Ausdruck zu bringen* daß auch derjenige Schaden zu ersetzen ist* der durch den beanstandeten Inhalt der Werbesätze über die Größe des Unternehmens der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird* IIo Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten zu 2) hätten bezüglich des Bingriffs in das Warenzeichenrecht der Klägerin fahrlässig und hinsichtlich der beiden die Größe ihres Unternehmens betreffenden Werbesätze sogar in Kenntnis der Unrichtigkeit dieser Behauptungen gehandelt* bestehen keine rechtlichen Bedenken» Die Revision hat insoweit auch keine Angriffe erhoben? ist zu entnehmen* daß das Berufungsgericht diese Schadens-ersatzpfadcht der Beklagten auch für die Zeit vor der Eintragung des Klagezeichens bejahto Bas ist rechtsirrig* da die bisher getroffenen Feststellungen - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt ~ nur den .warenzeichenrechtliehen Schadensersatzanspruch rechtfertigen; dieser aber beginnt nach der eindeutigen* insoweit vom früheren .Warenbezeichnungsgesetz von A 874 abweichenden Fassung des § >15 WZG erst mit der rechtsbegründend wirkenden Eintragung des Zeichens; das/entspricht* soweit ersichtlich* auch allgemeiner Hechtsauffassung (BGH GRUK 1957* 450* 453 - Havana)0 Eine Begründung für seine abweichende Auffassung enthält das Berufungsurteil nicht» IVo Scheiden danach für die Zeit vor dem 14« November 1961 zeichenrechtliche Ansprüche auf Schadensersatz und Auskunft aus9 so kann doch die Klage derzeit noch nicht in diesem Umfange abgewiesen werden; denn sie ist insoweit auch auf bewußtes wettbewerbswidriges Anlehnen an das Zeichen der Klägerin gestützt (§ 1 UWG); da Feststellungen hierzu bisher nicht getroffen sind, ist der Rechtsstreit insoweit nicht zur Jäntseheidung reifo Bo Nach alledem hat die Revision endgültig Brfolg hinsichtlich des Unterlassungs-, Auskünfte- und Feststellungs-begehrensp das sich auf den Werbesatz zu B bezieht,,