BGH · Ib ZR 82/65 vom 09.05.1967

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Leitsatz / Zusammenfassung

Die Firma setzte auch weiterhin BflHHHHHl für Rückfrachten nach Süddeutschland ein; die dafür in Betracht kommenden Speditionsaufträge vermittelte die Beklagte o Biese vertrat' dazu den Standpunkt, daß sie damit auch das Ladegut an den Fuhrunternehmer ver- mittle und daher auch von diesem eine Vermittlungsprovision fordern dürfe» Da die Zahlung solcher Vermittlungsprovisionen durch Fuhrunternehmer zwischen der Beklagten und der Straßenverkehrsgenossenschaft NflHM in einem gerichtlichen Verfahren streitig geworden war, kam die Beklagte mit B0HBHHBK Überein, daß dieser ihr 5 v.Ho der Holzfrachten bezahlte, die er auf .der Hinfahrt ins Rheinland beförderte und mit denen die Beklagte unstreitig nichts zu tun hatte; diese Zahlungen wurden als 'MSonderprovisionen" bezeichnet und von BHHHHHt als allgemeine Büro- und VerwaltungsUnkosten verbucht» In der Zeit vom 11» Februar 1956 bis 11 o Juli I960 zahlte SBHBK demgemäß insgesamt 15°031,02 DM an die Beklagte» Die Klägerin, die Bundesanstalt für den Güterfernverkehr, erblickt in diesen Zahlungen einen vorsätzlichen Tarifverstoß, Sie meint, daß die Beklagte aufgrund des Agenturvertrages tätig geworden sei und daß sie nicht nur zur Firma Sm§, sondern auch zu den Versendern in Geschäftsbeziehungen gestanden Sei, kraft deren sie das Ladegut dieser Versender fest anhand gehabt habe; danach habe die Beklagte in Wahrheit neben der Firma SflHp die Stellung eines Zweitspediteurs gehabt, so daß Zahlungen aus der Fracht an sie unzulässig seien eine Vermittlungsleistung gegenüber dem Fuhrunternehmer habe die Beklagte nicht erbracht. Bagegen, daß die Beklagte nach dem Zuschnitt ihres Gewerbebetriebes zu dem Kreis der Personen gehört, denen danach die Vermittlung von Ladegut erlaubt ist, hat das an-gefochtene Urteil keine Bedenken erhoben. Es ist daher für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, daß die Beklagte grundsätzlich Be förderungsver träge zv/ischen der Firma sm und den jeweiligen Fuhrunternehmern vermitteln konnte und dafür auch eine Vermittlungsprovision zu fordern hatte „ Diese Provision unterliegt, v/ie der Dundesgerichtshof in einem früheren Rechtsstreit gegen die jetzige Beklagte (Urteil vom 21 „ Dezember 1959 - II ZR 242/57 - BGH DM GüKG Nr» 7/8) entschieden hat, keiner tariflichen Regelung; insbesondere ist der Vermittler, wenn er zv/ischen einem Fuhrunternehmer und einem Abfertigungsspediteür vermittelt hat, nicht darauf angewiesen, sich mit einem Anteil an der dem Spediteur zustehenden AbfertigungsVergütung (§35 GÜKG) abfinden zu lassen• II„ Io Das Berufungsgericht hat dargelegt, Grundlage der Beziehungen zwischen der Beklagten und der Firma sei ab 1955 zunächst der Agenturvertrag gewesen« Danach habe die Beklagte für die Vermittlung von Speditionsaufträgen einen Hundertsatz des Bruttogewinns der Firma SflHi aus der Abfertigung dieser Aufträge erhalten« Daneben hätte es der Beklagten grundsätzlich' frei ge standen, bei der Firma sm für bestimmte Fuhrunternehmer zu werben, wenn deren eigener Laderaum nicht ausgereicht hätte; jedoch sei eine solche Werbung bezüglich des Unternehmers Beierkuhnlein für die Firma S(m| wirtschaftlich sinnlos gewesen, da Beierkuhnlein ohnehin als "Haus Unternehmer11 seit Jahren für ge- fahren sei« Es habe vielmehr einen anderen Grund gehabt, daß die Firma SggQ der Beklagten in dem Agenturvertrag das Recht einräumte, bestimmte Fuhrunternehmer für sie zu benennen, die sie dann auch beauftragen mußte; die Beklagte habe damit eine weitere Gegenleistung für die Beschaffung der Speditionsauf-, träge erhalten sollen, die auf Kosten der Fuhrunternehmer zu erbringen war, die nach der Abrede der beiden Speditionsfirmen an die Beklagte Provision 'für die Vermittlung des Ladeguts zahlen sollten« Daß dies so vorgesehen gewesen sei, ergebe sich aus § 5 Abs« 2 des Agenturvertrages, wonach die Firma S(BH^er Beklagten die durch die Laderaumvermittlung verursachten zusätzlichen Unkosten erstatten sollte, falljLly-Sit die Beklagte vom Unternehmer eine Vergütung oder Aus lagen er-stattung erhalte; es ergebe sich ferner aus einem Schreiben der Firma S0gg an die Beklagte vom 15 o Juni 1962, in dem die Firma ausführe, die Beklagte habe ihr seit 1955 gesprochen werden« Ein Vermittler werbe auch fUr den Unternehmer bei dem Spediteur) der in freier Entscheidung diesen Unternehmer"beauftragen oder einen anderen nehmen könne; hier aber habe die Firma S§|§infolge des Rechts der Beklagten auf Laderaumvermittlung keinen anderen Unternehmer beauftragen dürfen als den von der Beklagten benannten, so daß bei allen BeförderungsVerträgen, welche die Firma aufgrund einer Vermittlung der Beklagten ab fertig- Daran habe sichy so führt das Berufungsgericht weiter aus, auch nach, der;von der Beklagten behaupteten Kündigung des Agenturvertrages* nichts geändert« Die Beklagte habe nicht dar ge tad, d8aß nach dem 10« April 1957 der Vermittlung von Speditionsaufträgen und von Laderaum an die Firma BflHi andere Vereinbarungen zugrunde gelegen hätten; da die Beklagte selbst vortrage, daß die Firma S®® weiterhin brennend daran interessiert gewesen sei, von ihr Ladegut angedient zu erhalten, und daß auch nach dem 10« April 1957 auf für sie - die Beklagte - unverbindlicher Grundlage Speditionsaufträge und Ladegut vermittelt worden seien, müsse mangels anderweiter Behauptung der Beklagten davon ausgegangen werden, daß sie auch weiterhin von der Firma Sfl^als Gegenleistung für die Verschaffung von Speditionsaufträgen neben der Beteiligung am Bruttogewinn das Recht erhalten habe, den Fuhrunternehmer zu bestimmen« Denn weder habe die Beklagte aus ihrer fortbestehenden wirtschaftlichen 2. Hinzu komme - so fährt das angefochtene Urteil fort, ohne jedoch diesen Punkt als entscheidungserheblich zu behandeln daß die Beklagte unstreitig mit den Versendern in unmittelbaren Geschäftsbeziehungen gestanden habe; die Versender seien ihre Kunden gewesen» OHB habe diese ßeschäftsbeziehungen als leitender Angestellter der Pirma Sgpp geschaffen gehabt und habe die Kunden "mitgenommen“, als er sich selbständig machte und die Beklagte gründete<, Soweit es sich bei den an Beierkuhnlein gegebenen Rückfrachten nicht um Ladegut solcher Kunden, sondern um “speereigenes“ Ladegut gehandelt habe, habe die Beklagte der Piröia “im Austausehwege“ anderes Ladegut auf der Grundlage des Agenturvertrages angedient«, Die Beklagte habe also das Ladegut “Speditionen anhand“ gehabt und habe es der Pirma S/g/g lediglich zur Abfertigung unter Beteiligung an der Abfertigungsvergütung (§35 GüKG) übergeben« Unter diesen Umständen sei die Beklagte wirtschaftlich gesehen Auftraggeber ^hinsichtlich der Beförderungsverträge gewesen und habe auch aus diesem Grunde von ihm keine “Vermittlungsprovision“ annehmen dürfen« Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, daß die in Rede stehenden Zahlungen entsprechend einer Vereinbarung zwischen der Beklagten und flHBH als u Sonder Provisionen'' auf die Holzfrachten bezeichnet und von Beierkuhnlein als allgemeine Büro- und VerwaltungsUnkosten verbucht worden sind; darüber,' wie die Beklagte diese Zählungen verbucht hat, ist keine Feststellung ge troffen * Danach kann schon nicht ohne weiteres davon aus gegangen- werden, daß die Beklagte bezüglich der Provisionszahlungeh gegen § 32 Abs«, 1 GüKG verstoßen hat, wonach für Vermittlungsgeschäfte in den Büchern Angaben über das beförderte Ladegut, das Beförderungsentgelt und die Provision zu machen sind«, Aber selbst wenn ein solcher Verstoß vorläge, könnte er zwar als OrdnungsWidrigkeit gemäß § 99 Abs« 1 Nr« 6 GÜKG mit Geldbuße belegt werden (§ 99 Abs« 2 GüKG), doch würde der bloße Verstoß gegen die Buchführungspflicht nicht die Zahlung als solche zur tar if widrigen Zuwendung im Sinne des § 22 Abs« 2 Satz % GüKG machen« Wenn dabei auch nicht zu vorkonnen iotr daß der Verschleierung dienende ’ Bezoioh* 2« Das Oberlandesgericht hat seiner wirtschaftlichen Beurteilung der zwischen der Beklagten und der Firma SfHB bestehenden Beziehungen die Bestimmungen des Agenturver-träges vom 22«, Juli 1955 zugrunde gelegtj es hat zwar nicht übersehen, daß die Beklagte diesen Vertrag nach ihrer Behauptung am IO« April 1957 mit Zustimmung der Firma fristlos gekündigt hat, meint aber, die Beklagte habe nicht 3o Unabhängig davon kranken die Darlegungen des angefochtenen Urteils zur Frage einer sinnvollen Vermittler-tätigkeit der Beklagten vor allem daran, daß dhbei einseitig auf die Lage und das Interesse der Firma SBIB und nicht auf das Interesse des Fuhrunternehmers abgestellt wirdo Selbst wenn auch für die Zeit nach der Kündigung des Agenturvertrages davon auszugehen wäre, daß der Beklagten das Hecht zustand, der Firma jeweils einen Unternehmer zu benennen, den diese sodann aufgrund ihrer mit der Beklagten bestehenden Vereinbarungen beauftragen mußte, so könnte sich daraus allenfalls ergeben, daß gegenüber der Firma insoweit keine provisions- würdige Vermittlerleistung vorlsg; da aber eine von dieser Firma gezahlte Provision nicht in Hede steht, kommt es allein auf das Interesse BlHHHHHHi an der Vermittlung der Beklagten an0 Für den Unternehmer aber konnte es von entscheidender Bedeutung sein, ob die Beklagte ihn oder einen anderen Unternehmer der Firma für den Abschluß von Beförderungsverträgen benannte, so daß von seinem Standpunkt aus das Vorliegen einer Vermittlerleistung nicht von den Beziehungen zwischen der Beklagten und der Firma abhing; es kommt vielmehr darauf an, ob die Firma S| Der Umstand, daß die von Beierkuhnlein gezahlte Provision auf der Grundlage der Holzfrachten berechnet worden ist, bei denen die Beklagte nicht als Vermittlerin beteiligt war, würde- die rechtliche Beurteilung dann, wenn die Beklagte•> in.Ansehung der Rückfrachten eine echte Ver~ mittlerleistung erbracht haben sollte, aus dem schon vom Bandgericht ä»gäf%rten Grunde nicht beeinflussen können, daß es sich hierbei in diesem Falle nur um eine Berechnungsweise für eine an sich rechtmäßig erfallene Vermittlungsgebühr und mithin nicht um einen Tarifverstoß gehandelt haben würde« Diese Annahme wird nicht von der dazu allein getroffenen Feststellung getragen, die Beklagte habe in unmittelbaren geschäftlichen Beziehungen zu den Versendern gestanden» Ist es schon zweifelhaft, ob diese Feststellung für alle Versender der verschiedenartigen in Betracht kommenden Sendungen zutrifft, so ist damit vor allem nichts darüber gesagt, ob die Beklagte als Vermittler oder als Spediteur tätig geworden ist; denn auch der Vermittler wird vielfach zu den von ihm vermittelten Vertragspartnern in direkten geschäftlichen Beziehungen stehen, da er sonst schwerlich seine Vermittlerdienste anbieten könnte» Mag auch in dem Falle, in dem ein Spediteur sich als Frachtenvermittler betätigt, der Verdacht besonders naheliegen, daß die Zwischenschaltung als Vermittler Überflüssig ist und nur der Verschleierung eines zusätzlichen tarifwidrigen Spediteurgewinns dient, so kann jedenfalls aus dem vom Berufungsgericht angenommenen Grunde allein nicht entnommen werden, daß im vorliegenden Fall eine Vermittlung in Wahrheit nicht stattgefunden habe»

Zitierte Normen

Schlagwörter

FuhrunternehmerUnternehmerFirmaBerufungsgerichtZahlungLadegutVermittlung

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF & IM NAMEN DES VOLKES Ib ZR 82/65 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 9. Mai 1967 Zug, J ust izange stellte* als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der Iiiiiiiiii Mi Ini' u UWB, Internationale Spedition, HflHPtetraße^^, - Prozeßbevo Ilmächtigter: Beklagten und Revisionsklägerin, Rechtsanwalt gegen die Bundesanstalt für den Güterfernverkehr, vertreten durch ihren Präsidenten, in IGB^, Prozeßbevollmächtigter: Klägerin und Reyisionsbeklagte, Rechtsanwalt Dr. 0H Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 1967 unter Mitwirkung der Bundesrichter Jungbluth, Behle, Br. Mösl, Alff und Br. Simon für Hecht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Büs-seldorf vom 21. April 1965 aufgehoben. Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Ber Inhaber der Beklagten, Geschäftsführer der Birma Carl Spedition in tigte u.a. den Fuhrunternehmer B 'Schwarzwald. , war bis 1955 & Co, Internationale diese Firma beschäf-in erfuhr regelmäßig Holz ins Rheinland vom Sägewerk V^B & in 0 und erhielt über OflBI^B) ab 1952 regelmäßig Rückfrachten für Beförderungen nach Süddeutschland von der Firma Im September 1955 machte sich OflBBBP selbständig und gründete die Beklagte. Biese schloß mit der Firma SBH einen Speditionsagenturvertrag, in dem sie sich ver pflichtete, alle Speditionsaufträge, die sie anhand hatte, der Firtoa S^^p| anzubieten und nicht für andere Spediteure als Agent tätig zu sein; dafür versprach die Firma der Beklagten die Zahlung eines Anteils von etwa 25 v.H, an dem Speditionsrohertrag aus den von der Beklagten vermittelten Aufträgen und den Einsatz der Hälfte ihres Laderaums für die Aufträge der Beklagten; weiter räumte sie der Beklagten das Hecht ein, ihr, der Firma S^g^ Fremd-läderaum zu vermitteln, soweit sie eigenen Laderaum nicht zur Verfügung hatte,, Soweit die Beschaffung von Laderaum der Beklagten Unkosten verursachen würde, sollte die Firma S^HI diese Unkosten ersetzen, es sei denn, die Beklagte erhielte eine Vergütung oder Auslagenerstattung "berechtigterweise n vom Unternehmer• Die Firma setzte auch weiterhin BflHHHHHl für Rückfrachten nach Süddeutschland ein; die dafür in Betracht kommenden Speditionsaufträge vermittelte die Beklagte o Biese vertrat' dazu den Standpunkt, daß sie damit auch das Ladegut an den Fuhrunternehmer ver- mittle und daher auch von diesem eine Vermittlungsprovision fordern dürfe» Da die Zahlung solcher Vermittlungsprovisionen durch Fuhrunternehmer zwischen der Beklagten und der Straßenverkehrsgenossenschaft NflHM in einem gerichtlichen Verfahren streitig geworden war, kam die Beklagte mit B0HBHHBK Überein, daß dieser ihr 5 v.Ho der Holzfrachten bezahlte, die er auf .der Hinfahrt ins Rheinland beförderte und mit denen die Beklagte unstreitig nichts zu tun hatte; diese Zahlungen wurden als 'MSonderprovisionen" bezeichnet und von BHHHHHt als allgemeine Büro- und VerwaltungsUnkosten verbucht» In der Zeit vom 11» Februar 1956 bis 11 o Juli I960 zahlte SBHBK demgemäß insgesamt 15°031,02 DM an die Beklagte» Die Klägerin, die Bundesanstalt für den Güterfernverkehr, erblickt in diesen Zahlungen einen vorsätzlichen Tarifverstoß, Sie meint, daß die Beklagte aufgrund des Agenturvertrages tätig geworden sei und daß sie nicht nur zur Firma Sm§, sondern auch zu den Versendern in Geschäftsbeziehungen gestanden Sei, kraft deren sie das Ladegut dieser Versender fest anhand gehabt habe; danach habe die Beklagte in Wahrheit neben der Firma SflHp die Stellung eines Zweitspediteurs gehabt, so daß Zahlungen aus der Fracht an sie unzulässig seien eine Vermittlungsleistung gegenüber dem Fuhrunternehmer habe die Beklagte nicht erbracht. Die Beklagte habe auch über ihre angeblichen Vermittlungen - entgegen § 32 GÜKG - nicht Buch geführt, BHHHI habe mit seinen Zahlungen vorsätzlich gegen den Tarif verstoßen. Die Klägerin hat im Tarifausgleichsverfahren gemäß § 23 Abs» 3 GüKG den Rüokforderungsanspruch auf sich übergeleiteto i , ; ' y«' Sie hat beant£ägt, die Beklagte zur Zahlung von 15»031,02 DM nebst 4 v»H» Zinsen von 14,224,61 DM seit dem 11o August I960 und von 806,41 DM seit dem 27o August 1962 zu verurteilen» Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen» Sie trägt vor, sie habe die streitigen Rückfrachten zwischen und der Firma vermittelt; ohne diese Vermittlung hätte die Firma diesen Unter- nehmer nicht beauftragt» Das vermittelte Ladegut habe sie aufgrund ihrer Geschäftsbeziehungen mit den Versendern be- schafft; soweit es die Firma sm selbst beschafft habe, sei dieser Firma im Austausch wieder Ladegut von ihr, der Beklagten, überlassen worden. Ben Agenturvertrag mit der Firma Sfllfj^habe sie ami 10. April 1957* fristlos gekündigt; danach habe sie unverbindlich Spediteuraufträge an die Firma smm vermittelt. Insgesamt habe sie von 1955 bis I960 Rückfrachten für rund 300^000 BM an BflHHi vermittelt, die die Firma abgefertigt habe. Im übrigen kön- ne sflHHHHHFnicht vorsätzlich gehandelt haben, da er die Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der Firma gekannt habe. Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klägerin nach dem Klageantrag erkannt. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Ent s chei dungs gründe^ I. Hach § 32 GÜKG ist die Vermittlung von Ladegut oder Laderaum im Güterfernverkehr solchen Personen gestattet, bei denen eine derartige Tätigkeit im Rahmen eines Gewerbebetriebes üblich ist. Ober solche Geschäfte sind Bücher zu führen, die Angaben über die Parteien, das beförderte Ladegut, das Beförderungs ent gelt und die Provision enthalten müssen. Bagegen, daß die Beklagte nach dem Zuschnitt ihres Gewerbebetriebes zu dem Kreis der Personen gehört, denen danach die Vermittlung von Ladegut erlaubt ist, hat das an-gefochtene Urteil keine Bedenken erhoben. Es ist daher für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, daß die Beklagte grundsätzlich Be förderungsver träge zv/ischen der Firma sm und den jeweiligen Fuhrunternehmern vermitteln konnte und dafür auch eine Vermittlungsprovision zu fordern hatte „ Diese Provision unterliegt, v/ie der Dundesgerichtshof in einem früheren Rechtsstreit gegen die jetzige Beklagte (Urteil vom 21 „ Dezember 1959 - II ZR 242/57 - BGH DM GüKG Nr» 7/8) entschieden hat, keiner tariflichen Regelung; insbesondere ist der Vermittler, wenn er zv/ischen einem Fuhrunternehmer und einem Abfertigungsspediteür vermittelt hat, nicht darauf angewiesen, sich mit einem Anteil an der dem Spediteur zustehenden AbfertigungsVergütung (§35 GÜKG) abfinden zu lassen• Voraussetzung für die erlaubte Vermittlertätigkeit . und damit für die zulässige Erhebung einer Verm ittierprovision ist allerdings eine echte Vermittlerleistung, also eine Tätigkeit, durch welche ein Dritter zu dem Abschluß eines Beförderungsvertrages zwisdhen dem Absender und'dem Guter-fernverkehrsunternehraer beiträgt (Hein/Eichhoff/Pukall/Krien, [■ ■ • .yr' GÜKG § 32 Anmv, 2a)o Eine solche, zur Erhebung von Provision berechtigende Ifermittlerleistung kann nicht schon deshalb verneint, werden, well die Beklagte in den hier in Rede stehenden Fällen sowohl an der Beschaffung des Badeguts für die Firma Sm andererseits aber auch an der Vermittlung desselben Badeguts an den Fuhrunternehmer verdient hat (vgl« das angeführte Urteil des BGH unter V, insoweit in BGH EM aaO nicht abgedruckt)<> Dagegen hat das Berufungsgericht eine Reihe weiterer Umstände zur Begründung dafür herangezogen, daß im vorliegenden Fall die Zahlungen BHIHBHHBBWwirtschaftlich nicht das Entgelt für eine Vermittlerleistung, sondern eine gegen den Tarif verstoßende verbotene Zuv/endung darstellten» II„ Io Das Berufungsgericht hat dargelegt, Grundlage der Beziehungen zwischen der Beklagten und der Firma sei ab 1955 zunächst der Agenturvertrag gewesen« Danach habe die Beklagte für die Vermittlung von Speditionsaufträgen einen Hundertsatz des Bruttogewinns der Firma SflHi aus der Abfertigung dieser Aufträge erhalten« Daneben hätte es der Beklagten grundsätzlich' frei ge standen, bei der Firma sm für bestimmte Fuhrunternehmer zu werben, wenn deren eigener Laderaum nicht ausgereicht hätte; jedoch sei eine solche Werbung bezüglich des Unternehmers Beierkuhnlein für die Firma S(m| wirtschaftlich sinnlos gewesen, da Beierkuhnlein ohnehin als "Haus Unternehmer11 seit Jahren für ge- fahren sei« Es habe vielmehr einen anderen Grund gehabt, daß die Firma SggQ der Beklagten in dem Agenturvertrag das Recht einräumte, bestimmte Fuhrunternehmer für sie zu benennen, die sie dann auch beauftragen mußte; die Beklagte habe damit eine weitere Gegenleistung für die Beschaffung der Speditionsauf-, träge erhalten sollen, die auf Kosten der Fuhrunternehmer zu erbringen war, die nach der Abrede der beiden Speditionsfirmen an die Beklagte Provision 'für die Vermittlung des Ladeguts zahlen sollten« Daß dies so vorgesehen gewesen sei, ergebe sich aus § 5 Abs« 2 des Agenturvertrages, wonach die Firma S(BH^er Beklagten die durch die Laderaumvermittlung verursachten zusätzlichen Unkosten erstatten sollte, falljLly-Sit die Beklagte vom Unternehmer eine Vergütung oder Aus lagen er-stattung erhalte; es ergebe sich ferner aus einem Schreiben der Firma S0gg an die Beklagte vom 15 o Juni 1962, in dem die Firma ausführe, die Beklagte habe ihr seit 1955 laufend Ladegut zugeführt und "in Verbindung hiermit ««« die Möglichkeit wahrgenoramen“, auch den Unternehmern das Ladegut zu vermitteln« Bei dieser Sachlage, so fährt das angefochtene Urteil fort, könne wirtschaftlich von einer echten Vermittlung nicht kl* gesprochen werden« Ein Vermittler werbe auch fUr den Unternehmer bei dem Spediteur) der in freier Entscheidung diesen Unternehmer"beauftragen oder einen anderen nehmen könne; hier aber habe die Firma S§|§infolge des Rechts der Beklagten auf Laderaumvermittlung keinen anderen Unternehmer beauftragen dürfen als den von der Beklagten benannten, so daß bei allen BeförderungsVerträgen, welche die Firma aufgrund einer Vermittlung der Beklagten ab fertig- te, das Entgelt des Unternehmers wirtschaftlich um die Vermittlungsprovision gekürzt v/orden sei, gleich welcher Unternehmer beauftragt wurdeo Daher habe allenfalls in der äußeren Rechtsform die Vermittlung von Laderaum an die Firma Sfl^B und von Ladegut an Beierkuhnlein Vorgelegen; wirtschaftlich dagegen habe die Firma $■■■ der Beklagten für die Beschaffung von Speditionsaufträgen eine weitere Vergütung zu Lasten der Unternehmer geleistet« Daran habe sichy so führt das Berufungsgericht weiter aus, auch nach, der;von der Beklagten behaupteten Kündigung des Agenturvertrages* nichts geändert« Die Beklagte habe nicht dar ge tad, d8aß nach dem 10« April 1957 der Vermittlung von Speditionsaufträgen und von Laderaum an die Firma BflHi andere Vereinbarungen zugrunde gelegen hätten; da die Beklagte selbst vortrage, daß die Firma S®® weiterhin brennend daran interessiert gewesen sei, von ihr Ladegut angedient zu erhalten, und daß auch nach dem 10« April 1957 auf für sie - die Beklagte - unverbindlicher Grundlage Speditionsaufträge und Ladegut vermittelt worden seien, müsse mangels anderweiter Behauptung der Beklagten davon ausgegangen werden, daß sie auch weiterhin von der Firma Sfl^als Gegenleistung für die Verschaffung von Speditionsaufträgen neben der Beteiligung am Bruttogewinn das Recht erhalten habe, den Fuhrunternehmer zu bestimmen« Denn weder habe die Beklagte aus ihrer fortbestehenden wirtschaftlichen -9 - Machtstellung heraus einen Anlaß gehabt, auf diese Regelung zu verzichten, noch habe die Pirma Sppp Anlaß gehabt, eine Änderung zu verlangen, da den Nachteil der Regelung ausschließlich die Unternehmer getragen hätten«, 2. Hinzu komme - so fährt das angefochtene Urteil fort, ohne jedoch diesen Punkt als entscheidungserheblich zu behandeln daß die Beklagte unstreitig mit den Versendern in unmittelbaren Geschäftsbeziehungen gestanden habe; die Versender seien ihre Kunden gewesen» OHB habe diese ßeschäftsbeziehungen als leitender Angestellter der Pirma Sgpp geschaffen gehabt und habe die Kunden "mitgenommen“, als er sich selbständig machte und die Beklagte gründete<, Soweit es sich bei den an Beierkuhnlein gegebenen Rückfrachten nicht um Ladegut solcher Kunden, sondern um “speereigenes“ Ladegut gehandelt habe, habe die Beklagte der Piröia “im Austausehwege“ anderes Ladegut auf der Grundlage des Agenturvertrages angedient«, Die Beklagte habe also das Ladegut “Speditionen anhand“ gehabt und habe es der Pirma S/g/g lediglich zur Abfertigung unter Beteiligung an der Abfertigungsvergütung (§35 GüKG) übergeben« Unter diesen Umständen sei die Beklagte wirtschaftlich gesehen Auftraggeber ^hinsichtlich der Beförderungsverträge gewesen und habe auch aus diesem Grunde von ihm keine “Vermittlungsprovision“ annehmen dürfen« IIIo Biese Barlegungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand« I« Pin zur Überleitung eines Rückzahlungsanspruchs berechtigender 2?arifverstoß könnte nicht schon deshalb angenommen werden, weil die sogenannten Vermittlungsprovisionen nicht ordnungsgemäß verbucht worden sind« oHki Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, daß die in Rede stehenden Zahlungen entsprechend einer Vereinbarung zwischen der Beklagten und flHBH als u Sonder Provisionen'' auf die Holzfrachten bezeichnet und von Beierkuhnlein als allgemeine Büro- und VerwaltungsUnkosten verbucht worden sind; darüber,' wie die Beklagte diese Zählungen verbucht hat, ist keine Feststellung ge troffen * Danach kann schon nicht ohne weiteres davon aus gegangen- werden, daß die Beklagte bezüglich der Provisionszahlungeh gegen § 32 Abs«, 1 GüKG verstoßen hat, wonach für Vermittlungsgeschäfte in den Büchern Angaben über das beförderte Ladegut, das Beförderungsentgelt und die Provision zu machen sind«, Aber selbst wenn ein solcher Verstoß vorläge, könnte er zwar als OrdnungsWidrigkeit gemäß § 99 Abs« 1 Nr« 6 GÜKG mit Geldbuße belegt werden (§ 99 Abs« 2 GüKG), doch würde der bloße Verstoß gegen die Buchführungspflicht nicht die Zahlung als solche zur tar if widrigen Zuwendung im Sinne des § 22 Abs« 2 Satz % GüKG machen« Wenn dabei auch nicht zu vorkonnen iotr daß der Verschleierung dienende ’ Bezoioh* nung der Verrait^lungsprovi s i on die Überv/achungstätigkei t der Klägerin- ,4 Hiefsich nach § 54 Abs«, 2 GüKG auch auf den Frachtenvermittler, erstreckt - erheblich erschweren muß, so kann daraus doch nicht die Folgerung gezogen werden, daß allein die nicht ordnungsmäßige Verbuchung eine - sonst an sich nicht zu beanstandende - Zahlung zur tarifwidrigen Zuwendung machen könnte« ' - 2« Das Oberlandesgericht hat seiner wirtschaftlichen Beurteilung der zwischen der Beklagten und der Firma SfHB bestehenden Beziehungen die Bestimmungen des Agenturver-träges vom 22«, Juli 1955 zugrunde gelegtj es hat zwar nicht übersehen, daß die Beklagte diesen Vertrag nach ihrer Behauptung am IO« April 1957 mit Zustimmung der Firma fristlos gekündigt hat, meint aber, die Beklagte habe nicht 11 dargetan, daß sich nach diesem Zeitpunkt die Vermittlung . von Speditionsaufträgen und Laderaum an die Firma nach anderen Vereinbarungen abgewickelt hätte«, Dieser Ausgangspunkt ist rechtlich nicht haltbar; wenn der Berufungsrichter der Behauptung über die Kündigung des Vertrages folgen woUte, dann wäre es Sache der Klägerin gewesen, darzutun und zu beweisen, daß in der Folgezeit die Vermittlungstätigkeit der Beklagten sich unter solchen Voraussetzungen und Formen abwiekelte, daß von einer "echten", eine Provisionszahlung rechtfertigenden Vermittlertätigkeit nicht die Hede sein konnteo 3o Unabhängig davon kranken die Darlegungen des angefochtenen Urteils zur Frage einer sinnvollen Vermittler-tätigkeit der Beklagten vor allem daran, daß dhbei einseitig auf die Lage und das Interesse der Firma SBIB und nicht auf das Interesse des Fuhrunternehmers abgestellt wirdo Selbst wenn auch für die Zeit nach der Kündigung des Agenturvertrages davon auszugehen wäre, daß der Beklagten das Hecht zustand, der Firma jeweils einen Unternehmer zu benennen, den diese sodann aufgrund ihrer mit der Beklagten bestehenden Vereinbarungen beauftragen mußte, so könnte sich daraus allenfalls ergeben, daß gegenüber der Firma insoweit keine provisions- würdige Vermittlerleistung vorlsg; da aber eine von dieser Firma gezahlte Provision nicht in Hede steht, kommt es allein auf das Interesse BlHHHHHHi an der Vermittlung der Beklagten an0 Für den Unternehmer aber konnte es von entscheidender Bedeutung sein, ob die Beklagte ihn oder einen anderen Unternehmer der Firma für den Abschluß von Beförderungsverträgen benannte, so daß von seinem Standpunkt aus das Vorliegen einer Vermittlerleistung nicht von den Beziehungen zwischen der Beklagten und der Firma abhing; es kommt vielmehr darauf an, ob die Firma S| BflUHI auch ohne das Bazwischentreten der Beklagten beauftragt hätt;e oder ob die Tätigkeit der Beklagten ursächlich für den Abschluß der Beförderungsverträge zwischen 30| und BflHÜB waro Der Umstand allein, daß ö ch on var der Gründung den Beklagten als ,,Hausunternehraer,, für Speer gefahren war, reicht für die Beantwortung dieser Frage nicht aus; er könnte allenfalls im Zusammenhalt mit anderen Umständen darauf hin-deuten, daß mit der Zwischenschaltung der Beklagten ein Umgehungstatbestand (§5 GüKG) geschaffen werden sollte, durch den eine tarifwidrige Zuwendung in das Gewand einer - zulässigen - Vermittlungsprovision gekleidet werden sollte» Der Umstand, daß die von Beierkuhnlein gezahlte Provision auf der Grundlage der Holzfrachten berechnet worden ist, bei denen die Beklagte nicht als Vermittlerin beteiligt war, würde- die rechtliche Beurteilung dann, wenn die Beklagte•> in.Ansehung der Rückfrachten eine echte Ver~ mittlerleistung erbracht haben sollte, aus dem schon vom Bandgericht ä»gäf%rten Grunde nicht beeinflussen können, daß es sich hierbei in diesem Falle nur um eine Berechnungsweise für eine an sich rechtmäßig erfallene Vermittlungsgebühr und mithin nicht um einen Tarifverstoß gehandelt haben würde« Da die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils für eine abschließende Entscheidung durch das Re-visionsgericht nicht ausreichen, muß das Urteil schon aus diesem Grunde aufgehoben werden« Bas Berufungsgericht wird zu erwägen haben, ob es angesichts des im Rechtsstreit vorgelegten umfangreichen Einzelmaterials (Zusammenstellungen über die verschiedenartigen Beförderungsleistungen 13 - tiodgl«) in der Lage ist, ohne Sachverständigen die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen» 4. Was im vorstehenden Abschnitt dargelegt wurde, gilt entsprechend für die Annahme des Oberlandesgerichts, die Beklagte habe auch deshalb keine Vermittlerleistung erbracht, v/eil sie selbst das an iflHHHHHBgegebene Ladegut "speditioneil anhand” gehabt habe und daher nicht Vermittler, sondern selbst (Erst- oder Zweit-) Spediteur gev/esen sei» Diese Annahme wird nicht von der dazu allein getroffenen Feststellung getragen, die Beklagte habe in unmittelbaren geschäftlichen Beziehungen zu den Versendern gestanden» Ist es schon zweifelhaft, ob diese Feststellung für alle Versender der verschiedenartigen in Betracht kommenden Sendungen zutrifft, so ist damit vor allem nichts darüber gesagt, ob die Beklagte als Vermittler oder als Spediteur tätig geworden ist; denn auch der Vermittler wird vielfach zu den von ihm vermittelten Vertragspartnern in direkten geschäftlichen Beziehungen stehen, da er sonst schwerlich seine Vermittlerdienste anbieten könnte» Mag auch in dem Falle, in dem ein Spediteur sich als Frachtenvermittler betätigt, der Verdacht besonders naheliegen, daß die Zwischenschaltung als Vermittler Überflüssig ist und nur der Verschleierung eines zusätzlichen tarifwidrigen Spediteurgewinns dient, so kann jedenfalls aus dem vom Berufungsgericht angenommenen Grunde allein nicht entnommen werden, daß im vorliegenden Fall eine Vermittlung in Wahrheit nicht stattgefunden habe» Das Oberlandesgericht wird, sov/eit es auf diese Frage in der erneuten Berufungsverhandlung ankommt, auch dazu die noch erforderlichen Tatsachenfeststellungen - gegebenen- - H - falls unter Zuziehung eines Sachverständigen - zu treffen habeno IVo Da das angefochtene Urteil aus den dargelegten Gründen keinen Bestand haben kann, kommt es im vorliegenden Revisionsverfahren auf die Darlegungen zur Frage des vorsätzlichen Handelns BmBHHIHB und die dagegen gerichteten Angriffe der Revision nicht mehr an0 Vo Nach allem-war daovBeDufttngountQ^l auf die Ro^ vision der Beklagten aufzuheben; die Sache war zur ander-weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wirdo Jungbluth Pehle Mösl Alff Simon .