Dieses holte durch Vermittlung des Deutschen Industrie- und Handelstages Auskünfte von 24 über das Bundesgebiet verteilten Industrie- und Handelskammern darüber ein, ob sich die Zeichen im Verkehr durchgesetzt hätten» Auf Grund dieser Auskünfte und der vom Kläger vorgelegten Unterlagen über seine Werbung und den Umsatz wurden die Warenzeichen am 6. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und bestritten, daß die Bezeichnung TKS mit einem der Klagezeichen verwechselbar sei; in der Möbelbranche sei es üblich, Zusammenstellungen von Buchstaben als Warenzeichen zu verwenden; der daran gewöhnte Verkehr achte daher genau auf Unterschiede; die Zeichen des Klägers seien im Verkehr auch nicht bekannt. Da die Ausführungen des Berufungsgerichts ergeben, daß es entscheidend auf die klang liehe Verwechselbarkeit der angegriffenen Bezeichnung TKS mit dem Wortbestandteil WKS abstellt, nicht aber auch auf eine Übereinstimmung in bildmäßiger Hinsicht, genügt es, auf die für beide Klagezeichen übereinstimmend geltenden Erwägungen zur klanglichen Verwechselbarkeit einzugehen. Das Berufungsgericht bejaht die Verwechslungsgefahr zwischen dem älteren Wortzeichen WKS Möbel der Klägerin und der Warenbezeichnung TKS, die von der Beklagten für gleiche Waren (Küchenmöbel) benutzt wird, und die diese auch weiterhin benutzen will. In freier Beweiswürdigung schließt es sich insoweit der Auffassung an, zu der das Bundespp-tentamt im Eintragungsverfahren gelangt war» Ebenso wie dieses bejaht das Berufungsgericht für den Zeitpunkt der im Eintragungsverfahren durchgeführten Befragung von 24 Industrie- und Handelskammern (Herbst 1959 einen bedeutenden Grad von Verkehrsbekanntheit des Zeichens WKS Möbel; diese Bezeichnung sei nicht nur im Fachhandel fast allgemein bekannt und eingeführt gewesen, ob- an den Kläger gerichtet worden seien« Dafür, daß die für Herbst 1959 festzustellende Verkehrsbekanntheit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr bestehe, lägen nicht die geringsten Anhaltspunkte vor; eine dahin gehende Behauptung stelle die Beklagte auch nicht auf.Bei dieser Sachlage sei nicht zu erwarten, daß durch eine sog. eines später als dieses angemeldeten Warenzeichens nur dann hergeleitet werden kann, wenn jener Bestandteil schon im Zeitpunkt der Anmeldung des jüngeren Warenzeichens - der in der schriftlichen Revisionsbegründung genannte Zeitpunkt der Anmeldung des älteren Klagezeichens kommt dagegen insoweit nicht in Betracht - Verkehrsgeltung als betrieblicher Herkunftshinweis erlangt hatte (BGH GRUR 1965* 665* 666 - Liquiderma}« Dieser Grundsatz findet jedoch keine Anwendung, wenn das Gesamtzeichen neben dem als schutzunfähig bezeichneten Bestandteil nur noch einen weiteren unbestreitbar schutzunfähigen Bestandteil - wie hier das rein beschreibende Wort Möbel -enthält und deshalb bei Beugnung der Schutzfähigkeit des ersteren Bestandteils überhaupt kein schutzfähiger Teil des Gesamtzeichens übrig bliebe * Denn dann würde mit der Schutzfähigkeit des fraglichen Zeichenbestandteils zugleich die des Gesamtzeichens verneint werden» Zu einer derartigen Verneinung ist der Streitrichter bei einen eingetragenen Warenzeichen jedoch nicht befugt, da er an die Kintragung in dem Sinne gebunden ist, daß er die Schutzfähigkeit des Warenzeichens nicht schlechthin in Abrede stellen kann {BGH GRUK 1966, 495, 497 - UNIPIAST)» Im Streitfall kann der von der Revision angeführte Rechtsgrundsatz aber auch deshalb nicht herangezogen werden, weil hier - auch nach dem Gedankengang des Be-rufungsurtciis - die Sache nicht so liegt, daß die Ver-wechslungsgefahr nur aus einem Zeichenbestandteil und nicht aus dem Klagezeichen in seiner eingetragenen i’orm hergeleitet werden soll» Denn da der weitere Bestandteil "Möbel" auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebes von Möbeln nicht die Punktion eines betrieblichen Herkunftshinweises haben kann, ist die Verwechslungsgefahr hinsichtlich des Gesamtzeichens ersichtlich nicht anders zu beurteilen als hinsichtlich des Bestandteils WKS. Das Berufungs-urtoil läßt nämlich im Zusammenhang erkennen, daß es nicht nur auf das Ergebnis der Umfrage gestützt ist, sondern entscheidend auch die Werbung berücksichtigt, die von dem klagenden Verband schon seit vielen Jahren unter dem Klagezeichen betrieben worden war. Verband schon vorher Jahr für Jahr eingegangenen zahlreichen Publikumsanfragen entsprechende Schlüsse gezogen« Es handelt sich daher hier nicht um den besonderen Pall einer innerhalb kurzer Zeit errungenen Verkehrsgeltung, bei dem es auf eine genauere Datierung angekommen wäre« Unter diesen Umständen lag es für das Berufungsgericht völlig fern, für den Zeitpunkt der Anmeldung des angegriffenen Warenzeichens der Firma Ti®-m (5« Februar 1959} einen anderen Verkehrsdurchsetzungsgrad für hinreichend feststellbar oder auch nur für möglich zu halten, als für den nur wenig später liegenden Zeitpunkt der Befragung der Industrie- und Handelskammern» Die Beklagte hat denn auch nach dieser Richtung in den Tatsacheninstanzen keine besonderen Einv/endungen erhoben» Einen unzulässigen Angriff gegen die Beweiswürdigung stellt es ferner dar, wenn die Revision geltend macht, der Berufungsrichter hätte dem Umstand, daß zahlreiche Anfragen von Verbrauchern an den Kläger gerichtet worden seien, keine Bedeutung für die Frage der Verkehrsbekannt- Entgegen den mündlichen Ausführungen der Revision hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß es für die Frage, ob die Gefahr einer Verwechslung der beiderseitigen Zeichen besteht, auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt und daß deshalb eine Verkehrsdurchsetzung, die zur Begründung einer Verwechslungsgefahr herangezogen werden soll, für diesen Zeitpunkt festgestellt werden muß. Wenn das Berufungsgericht bei dieser Sachlage, die im Revisionsrechtszuge gemäß § 314 ZPO zugrundezulegen ist, von der Erhebung eines weiteren, auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abgeste!3-ten Sachverständigenbeweises abgesehen hat, so kann dem aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. im Jahre 1959 eingetretenen und später aufrecht erhalten gebliebenen Verkehrsdurchsetzung in anderem Zusammenhang auch damit begründet hat, das schon vorher im Verkehr durchgesetzt gewesene, noch bekanntere Warenzeichen WK Möbel habe die Durchsetzung des Klagezeichens geförderto Gegen diese Annahme läßt sich aus Rechtsgründen nichts einwenden» Auch dieser Angriff kann keinen Erfolg haben» Das Berufungsgericht hat angenommen, daß diese beiden Bezeichnungen in klanglicher Hinsicht einen weiteren Abstand vom Klagezeichen einhalten, da sie eine andere Vokalfolge aufweisen• Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen» Der von der Revision geltend gemachte Schwächungseinwand übersieht aber auch, daß die Benutzung ähnlicher Zeichen durch Dritte nicht notwendig zu einer Schwächung des Klagezeichens führen muß, daß vielmehr in jedem Palle die TJmstände darüber entscheiden, ob es tatsächlich zu einer Schwächung der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens gekommen ist :BGH GRUR 1966, 259, 261 - Napoleon; 1966, 676, 678 -Shortening)o Ist aber, wie im Streitfall, durch Beweisaufnahme festgestellt, daß das Klagezeichen sich im Verkehr als Herkunftshinweis durchgesetzt hat, dann entfällt der Schwächung seinwand, es sei denn, der Beklagte 4* Soweit die Revision noch bemängelt, das Berufungsgericht hätte in der Frage der Verwechslungsgefahr nur auf die Händlerkreise und auf das bei diesen vorauszusetzende bessere ünterscheidungsvermögen abstellen müssen, ist ihr entgegenzuhalten, daß nach den rechtsirrtumsfreien Feststellungen des Berufungsgerichts das Klagezeichen auch in den Kreisen des kaufenden Publikums Verkehrsgeltung erlangt hat; dem Unterlassungsanspruch war deshalb schon dann stattzugeben, wenn innerhalb dieser Verkehrskreise die Gefahr einer Verwechslung zu bejahen war. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Beklagte fahrlässig gehandelt habe, bestehen keine rechtlichen Bedenken, da die Beklagte ihre Verkaufsräume neben denen eines Mitbewerbers hat, der in dem klagenden Verband angehört und das Klagezeichen führt» Insoweit erhebt die Revision auch keine besonderen Einwendungen » » tü Für die Zeit vor der Eintragung des Klagezeichens stehen dem Kläger Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz hinsichtlich der etwa Mitte I960 begonnenen Verletzungshandlungen der Beklagten nur dann zu, wenn die Bezeichnung WKS Möbel schon während dieses Zeitraums Verkehrsgeltung im Sinne des § 25 WZG besaß; dies aber hat das Berufungsgericht, wie unter I ausgeführt, ohne Rechtsirrtum festgestellto Die Revision meint jedoch, es fehle eine Feststellung des Berufungsgerichts dahin, daß das Klagezeichen auch in H wo allein die Beklagte in das Zeichen- Auf diesem Warengebiet stellt sich das gesamte inländische Gebiet als ein einheitlicher Wirtschaftsraum dar» Dann aber ist es für die warenzeichenrechtliche Beurteilung nicht angängig, innerhalb dieses einheitlichen Wirtschaftsgebiets einzelne Städte nach Art von Enklaven vom Schutz der Ausstattung schon dann auszunehmen, wenn sich für diesen begrenzten örtlichen Bereich eine ausreichende Verkehrsgoltung nicht mit Sicherheit feststollen läßt» Das wäre mit den Anforderungen der Rechtssicherheit nicht vereinbar, würde auch den Umstand außer acht lassen, daß innerhalb eines einheitlichen Wirtschaftsgebiets ständig auch Personen von außerhalb in geschäftliche Beziehungen zu Unternehmen an dem einzelnen Ort treten» Da es das Gesetz für den Schutz der Ausstattung genügen läßt, daß die Entgegen den mündlichen Ausführungen der Revision hat das Berufungsgericht auch insoweit ein Verschulden der Beklagten ohne Rechtsirrtum bejaht« Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte die Beklagte feststollen können, daß das von ihr verwendete Zeichen mit dem älteren Klagezeichen verwechselbar ist und daß dieses im Verkehr durchgesetzt war«
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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Ib ZR 80/65
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
5* April 1967 Zug
Justizangestellter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
der Firma
itraße
KG,
>
Beklagten und Revisionsklügerin,
Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte und Br.
Profc
gegen
die G_
KflBHHpstraße Vereinsvorsitzenden Br
für vHHVeoY«,
, gesetzlich vertreten durch ihren
Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
2
k]
Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtahofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5* April 1967 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Jungbluth, Pehle, Dr, Möal und Dr, Simon
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5° Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13* Mai 1965 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Der Kläger, ein 1912 gegründeter eingetragener Verein von Möbelherstellern und -händlern, verfolgt den Zweck, in der Möbelindustrie einen bestimmten Stil mit klaren, zwecklosen Zierat vermeidenden Formen zu verbreiten. Nur in den größeren Städten gibt es Möbelhändler, die dem Kläger angehören, und zwar in jeder Stadt nur einen» Von Anfang an trugen die Schöpfungen des Vereins die Bezeichnung "WK Möbel1'» Seit 1949 kam für besonders preiswerte Möbel die Bezeichnung "WK Sozialwerk Möbel" oder abgekürzt "WKS Möbel" hinzu. Ara 19* Dezember 1958 meldete der Kläger die Zeichen "WK Möbel" und "WKS Möbel" zur Eintragung als Verbandszeichen für Möbel, Spiegel und Polsterwaren {später geändert in Polstermöbel) beim Patentamt an. Dieses holte durch Vermittlung des Deutschen Industrie- und Handelstages Auskünfte von 24 über das Bundesgebiet verteilten Industrie- und Handelskammern darüber ein, ob sich die Zeichen im Verkehr durchgesetzt hätten» Auf Grund dieser Auskünfte und der vom Kläger vorgelegten Unterlagen über seine Werbung und den Umsatz wurden die Warenzeichen am 6. Februar 1961 als Wortzeichen "WK Möbel"
(Nr. 745 366} 9 als Wortzeichen "WKS Möbel” (Mr. 745 367) und als Wort-Bildzeichen WKS Möbel in einer bestimmten Schreibweise (Nr. 745 373} eingetragen.
In ist die Firma Bfgg und Erwin
HoflBBKG, das einzige dem Kläger angehörende Unternehmen. Neben ihren Verkaufsräumen befindet sich das Verkaufsgeschäft der Beklagten. Diese vertreibt u.a. Küchenmöbel, die von der Firma TBHB, Möbelwerk, Heinrich TifllB &
Sohn, BflHHHÜM hergestellt sind. Die Beklagte wirbt für diese Möbel mit Plakaten, die ihr von der Herstollerin zur Verfügung gestellt sind; im unteren Teil zeigen die Plakate in einem gelben Rechteck das Zeichen TKS, wobei die ersten beiden Buchstaben in schwarzem Druck erscheinen und das S in einer nach links geöffneten schwarzen Mondsichel weiß ausgespart ist. Die Herstellerin der Möbel hat am 5» Februar 1959 das Wort-Bildzeichen TKS zur Eintragung beim Patentamt angemeldet; es ist am 4. April 1961 eingetragen worden. In der eingetragenen Form ist der Buchstabe S der Form eines Runenzeichens angenähert.
; Gestützt auf die eingetragenen Warenzeichen, ferner auf Ausstattungsschütz und auf § 6 Abs. 2 der Verbandssatzung, wonach die Mitglieder des Klägers alle ihnen aus Störungen in der Führung von Verbandszeichen zustehenden Schadensersatzansprüche an den Verband abtreten, hat der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, die Verwendung der Bezeichnung "TKS-Küche" zu unterlassen und über Zuwiderhandlungen Auskunft zu erteilen, ferner, die entsprechende Schadens-ersatzpflicht der Beklagten festzustellen.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und bestritten, daß die Bezeichnung TKS mit einem der Klagezeichen verwechselbar sei; in der Möbelbranche sei es
üblich, Zusammenstellungen von Buchstaben als Warenzeichen zu verwenden; der daran gewöhnte Verkehr achte daher genau auf Unterschiede; die Zeichen des Klägers seien im Verkehr auch nicht bekannt.
Bas Landgericht hat der Klage stattgegeben und
1. der Beklagten verboten, Küchenmöbel unter der Bezeichnung TKS feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen,
2. die Beklagte verurteilt, dem Kläger unter Angabe der einzelnen Benutzungshandlungen, insbesondere der Art und Dauer der Werbung, sowie des Verkaufsdatums, der Stückzahl und des DM-Betrages der erzielten Umsätze darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie der Verpflichtung nach Ziffer 1 zuwiderge-handelt hat,
3* festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm und seinen Mitgliedsfirmen durch die Zuwiderhandlungen gegen Ziffer 1 entstanden sei.
Auf die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht zunächst durch Urteil vom 17» Juli 1962 die Klage abgewiesen. Diese Entscheidung ist durch Urteil des erkennenden Senats vom 13. März 1964 (GRUR 1964, 381) aufgehoben worden. Auf Grund der erneuten Verhandlung hat das Berufungsgericht nach Beweisaufnahme die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie den Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
I«. Unterlassungsanspruch.
Das Berufungsgericht billigt den auf Unterlassung der Bezeichnung TKS für Küchenmöbel gerichteten Klage-anspruch nach §§ 24, 31 WZG sowohl auf Grund des Wort-Bild Zeichens Nr. 745 373 als auch auf Grund des V/ortzeichens Nr. 745 367 (WKS Möbel) zu. Da die Ausführungen des Berufungsgerichts ergeben, daß es entscheidend auf die klang liehe Verwechselbarkeit der angegriffenen Bezeichnung TKS mit dem Wortbestandteil WKS abstellt, nicht aber auch auf eine Übereinstimmung in bildmäßiger Hinsicht, genügt es, auf die für beide Klagezeichen übereinstimmend geltenden Erwägungen zur klanglichen Verwechselbarkeit einzugehen.
Das Berufungsgericht bejaht die Verwechslungsgefahr zwischen dem älteren Wortzeichen WKS Möbel der Klägerin und der Warenbezeichnung TKS, die von der Beklagten für gleiche Waren (Küchenmöbel) benutzt wird, und die diese auch weiterhin benutzen will. In Übereinstimmung mit der dem ersten Revisionsurteil zugrundeliegenden Rechtsauffassung hat das Berufungsgericht - ohne sich an die der Eintragung des Klagezeichens zugrundeliegende Auffassung der Eintragungsbehörde über die Verkehrsdurchsetzung des Klagezeichens rechtlich gebunden zu halten - zunächst geprüft, welchen Grad von Verkehrsbekanntheit das Klagezeichen errungen hat. In freier Beweiswürdigung schließt es sich insoweit der Auffassung an, zu der das Bundespp-tentamt im Eintragungsverfahren gelangt war» Ebenso wie dieses bejaht das Berufungsgericht für den Zeitpunkt der im Eintragungsverfahren durchgeführten Befragung von 24 Industrie- und Handelskammern (Herbst 1959 einen bedeutenden Grad von Verkehrsbekanntheit des Zeichens WKS Möbel; diese Bezeichnung sei nicht nur im Fachhandel fast allgemein bekannt und eingeführt gewesen, ob-
wohl nach der Verbands Satzung des Klägers nur ein geringer Hundertsatz des Fachhandels WK und WKS Möbel führe; auch für den Kreis der Letztverbraucher habe sich eine zwar nicht so eindeutige, aber immerhin auch noch ausreichende Verkehrsbekanntheit herausgestellt* 13 Industrie- und Handelskammern hätten berichtet, daß auch den Letztverbrauchern ihres Bezirks die Bezeichnung WKS Möbel mindestens teilweise bekannt sei und mindestens insoweit, als der Verbraucher dabei einen Zusammenhang mit den ihm noch besser bekannten WK-Möbeln vermute* In 9 Kammerbezirken habe die Umfrage hierfür mangels ausdrücklicher Befragung entweder nichts oder nur ein uneinheitliches Bild insofern ergeben, als die Kammern lediglich die umstrittenen Meinungen der Händler über die Verkehrsgeltung der Bezeichnung bei den Verbrauchern wiedergegeben hätten* Nur 3 Kammern hätten die Frage nach einer Verkehrsbekanntheit bei den Verbrauchern eindeutig verneint* Dabei sei aber zu berücksichtigen, daß, soweit die Ansichten der einzelnen Kammern hinsichtlich der Verkehrsbekanntheit beim Verbraucher allein auf eingeholten Händlermeinungen beruhten, die Möglichkeit einer Verfälschung des Gesamtbildes deshalb offen zutage liege, weil der weitaus größte Teil der Händler vom Vertrieb der WK- und WKS-Möbel ausgeschlossen sei. Wenn trotzdem bereits im Herbst 1959 in dem Überwiegenden Teil der angefragten Bezirke habe festgestellt werden können, daß auch innerhalb der Verbraucherkreise die Bezeichnung WKS Möbel nicht unbekannt gewesen sei, so ließen sich diese Feststellungen nur dahin würdigen, daß sich die Bezeichnung auch in diesen Kreisen schon weitgehend durchgesetzt hatten Diese Auffassung werde durch die unstreitige Tatsache gestützt, daß der Kläger in den Jahren seit 1954 in ganz erheblichem Umfange gerade beim breiten Publikum u.a. unter der Bezeichnung WKS geworben habe, so daßJin den Jahren 1954 bis 1959 über 200 000 Anfragen aus dem Publikum allein
an den Kläger gerichtet worden seien« Dafür, daß die für Herbst 1959 festzustellende Verkehrsbekanntheit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr bestehe, lägen nicht die geringsten Anhaltspunkte vor; eine dahin gehende Behauptung stelle die Beklagte auch nicht auf. Bei dieser Sachlage sei nicht zu erwarten, daß durch eine sog. Meinungsumfrage ein anderes Ergebnis erzielt werden würde.
Der in dem Klagezeichen allein kennzeichnende, aussprechbare Wortbestandteil WKS, so führt das Berufungsgericht weiter aus, sei klanglioh mit TKS zu verwechseln; der flüchtige Verkehr sei in seiner Erinnerung auch boi Buchstabenfolgen unsicher; ausschlaggebend sei die Übereinstimmung in der Zahl der Buchstaben, in ihrer Vokalfolge und in zwei von drei Buchstaben auch nach ihrer Stellung und Reihenfolge. Die sich hiernach ergebende Gefahr von Verwechslungen hätte nur dann als entkräftet angesehen werden können, wenn eine häufige VerWendung von Bezeichnungen Dritter festzustollen wäre, die dem KlageZeichen mindestens ebenso nahe kämen; dieser Beweis sei jedoch nicht erbracht. Von den etwa 30 Bezeichnungen, welche die Beklagte hierzu angeführt habe, kämen insoweit nur die Zeichen WKP, DKS und PKS in Betracht. Auszuscheiden hätten dagegen Zeichen mit anderer Vokalfolge sowie auch solche Zeichen, die nicht mit einem von dem Buchstaben S klanglich erhebliche, abweichenden Buchstaben endeten. Bei den drei genannten Bezeichnungen habe die Bev/ei sauf nähme jedoch nicht ergeben, daß sie dem Publikum gegenüber nachhaltig benutzt worden seien.
1. Die Revision beruft sich demgegenüber auf den Rechtsgrundsatz, daß aus einem von Haus aus schütz u n-fähigen Bestandteil eines eingetragenen Warenzeichens ein Unterlassungsanspruch gegen die Benutzung
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eines später als dieses angemeldeten Warenzeichens nur dann hergeleitet werden kann, wenn jener Bestandteil schon im Zeitpunkt der Anmeldung des jüngeren Warenzeichens - der in der schriftlichen Revisionsbegründung genannte Zeitpunkt der Anmeldung des älteren Klagezeichens kommt dagegen insoweit nicht in Betracht - Verkehrsgeltung als betrieblicher Herkunftshinweis erlangt hatte (BGH GRUR 1965* 665* 666 - Liquiderma}« Dieser Grundsatz findet jedoch keine Anwendung, wenn das Gesamtzeichen neben dem als schutzunfähig bezeichneten Bestandteil nur noch einen weiteren unbestreitbar schutzunfähigen Bestandteil - wie hier das rein beschreibende Wort Möbel -enthält und deshalb bei Beugnung der Schutzfähigkeit des ersteren Bestandteils überhaupt kein schutzfähiger Teil des Gesamtzeichens übrig bliebe * Denn dann würde mit der Schutzfähigkeit des fraglichen Zeichenbestandteils zugleich die des Gesamtzeichens verneint werden» Zu einer derartigen Verneinung ist der Streitrichter bei einen eingetragenen Warenzeichen jedoch nicht befugt, da er an die Kintragung in dem Sinne gebunden ist, daß er die Schutzfähigkeit des Warenzeichens nicht schlechthin in Abrede stellen kann {BGH GRUK 1966, 495, 497 - UNIPIAST)»
Im Streitfall kann der von der Revision angeführte Rechtsgrundsatz aber auch deshalb nicht herangezogen werden, weil hier - auch nach dem Gedankengang des Be-rufungsurtciis - die Sache nicht so liegt, daß die Ver-wechslungsgefahr nur aus einem Zeichenbestandteil und nicht aus dem Klagezeichen in seiner eingetragenen i’orm hergeleitet werden soll» Denn da der weitere Bestandteil "Möbel" auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebes von Möbeln nicht die Punktion eines betrieblichen Herkunftshinweises haben kann, ist die Verwechslungsgefahr hinsichtlich des Gesamtzeichens ersichtlich nicht anders zu beurteilen als hinsichtlich des Bestandteils WKS. Die Revision übersieht bei ihrem Hinweis auf die
Entscheidung des erkennenden Senats vom 12. Mai 1965, daß dort die Gefahr einer Verwechslung zwischen dem Zeichen in seiner eingetragenen Form und dem angegriffenen Zeichen zu verneinen war und nur aus einem von Haus aus schutzunfähigen Bestandteil des Zeichens hätte hergeleitet werden können. Die Frage nach der Schutzfähigkeit eines Zeichenbestandteils stellt sich aber nicht, wenn - wie im Streitfall. - die Verwechslungsgefahr auch schon bei einem Vergleich des Gesamtzeichens mit dem angegriffenen Zeichen ebenso zu beurteilen ist, wie bei einem Vergleich zwischen Zeichenbestandteil und angegriffenem Zeichen.
Es kann aber auch kein Rechtsfehler des Berufungs-urteils.-. darin gesehen werden, daß es für die von ihm getroffene Feststellung der Verkehrsdurchsetzung des Klagezeichens WKS-Möbel keinen ganz genauen Kalendertag - hier den 5- Februar 1959 als den $ag der Anmeldung des angegriffenen Zeichens - bezeichnet. Ersichtlich schließt sich das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung des Klagezeichens dem Ergebnis an, das die Eintragungsbehörde auf Grund ihrer im Herbst 1959 veranstalteten Umfrage gewonnen hatte. Für die Eintragungsbehörde konnte aber nur der Zeitpunkt der Anmeldung des Klagezeichens (19« Dezember 1950} maßgebend sein. Dem Zeitunterschied zwischen Herbst 1959 und 5» Februar 1959 brauchte das Berufungsgericht unter den hier vorliegenden Umständen keine seiner Würdigung entgegenstehende Bedeutung beizu demessen. Das Berufungs-urtoil läßt nämlich im Zusammenhang erkennen, daß es nicht nur auf das Ergebnis der Umfrage gestützt ist, sondern entscheidend auch die Werbung berücksichtigt, die von dem klagenden Verband schon seit vielen Jahren unter dem Klagezeichen betrieben worden war. Das Berufungsgericht hat ferner aus den bei dem klagenden
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Verband schon vorher Jahr für Jahr eingegangenen zahlreichen Publikumsanfragen entsprechende Schlüsse gezogen« Es handelt sich daher hier nicht um den besonderen Pall einer innerhalb kurzer Zeit errungenen Verkehrsgeltung, bei dem es auf eine genauere Datierung angekommen wäre« Unter diesen Umständen lag es für das Berufungsgericht völlig fern, für den Zeitpunkt der Anmeldung des angegriffenen Warenzeichens der Firma Ti®-m (5« Februar 1959} einen anderen Verkehrsdurchsetzungsgrad für hinreichend feststellbar oder auch nur für möglich zu halten, als für den nur wenig später liegenden Zeitpunkt der Befragung der Industrie- und Handelskammern» Die Beklagte hat denn auch nach dieser Richtung in den Tatsacheninstanzen keine besonderen Einv/endungen erhoben»
2«. Gegen die tatsächliche Würdigung der Umfrage vom Herbst 1959 wendet die Revision sich mit der auf § 206 ZPO gestützten Verfahrensrüge, die Auswertung sei unvollständig; nur 6 von 24 Kammern hätten die Durchsetzung des Klagezeichens bei Letztverbrauehern bejaht»
Die Rüge ist nicht begründet« Das Berufungsgericht hat alle Einzelentworten der Kammern gewürdigt« Der Vorwurf unvollständiger Würdigung trifft deshalb nicht zu; er stellt in Wahrheit den im Revisionsverfahren unzulässigen Vorv/urf der unrichtigen Beweiswürdigung dar» Der in solchen Prägen erfahrene Deutsche Industrie- und Handelstag und das Bundespatentamt hatten überdies die Auskünfte in ihrer Gesamtheit ebenso wie das Berufungsgericht gewertet«
Einen unzulässigen Angriff gegen die Beweiswürdigung stellt es ferner dar, wenn die Revision geltend macht, der Berufungsrichter hätte dem Umstand, daß zahlreiche Anfragen von Verbrauchern an den Kläger gerichtet worden seien, keine Bedeutung für die Frage der Verkehrsbekannt-
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heit des Klagezeichens heiraessen dürfen« Es stellt keinen Rechtsfehler dar, unter den hier gegebenen Umständen in mehr als 200 000 Kundenanfragen ein zusätzliches Beweisanzeichen für eine ausreichende Verkehrsbekanntheit zu erblicken«
Entgegen den mündlichen Ausführungen der Revision hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß es für die Frage, ob die Gefahr einer Verwechslung der beiderseitigen Zeichen besteht, auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt und daß deshalb eine Verkehrsdurchsetzung, die zur Begründung einer Verwechslungsgefahr herangezogen werden soll, für diesen Zeitpunkt festgestellt werden muß. Der Revision kann auch unter diesem Gesichtspunkt nicht darin beigetreten werden, das Berufungsgericht sei verpflichtet gewesen, im Streitfall eine Meinungsumfrage bei dem Käuferpublikum zu veranstalten. Die Zuziehung eines Sachverständigen steht im Ermessen des Tatrichters. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob eine Meinungsumfrage durchzuführen sei, ausdrücklich erwogen; es mußte schon wegen des noch zu erörternden Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der Frage der Verkehrsgeltung weit in die Vergangenheit zurückgreifen. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, daß in der Folgezeit eine Schwächung der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens eingetreten sein könnte, waren nach der ausdrücklichen Feststellung des Berufungsurteils nicht gegeben; insbesondere hatte die Beklagte eine diesbezügliche Behauptung nicht aufgestellt, was in Anbetracht der Weiterbenutzung des Klagezeichens ihre Sache gewesen wäre. Wenn das Berufungsgericht bei dieser Sachlage, die im Revisionsrechtszuge gemäß § 314 ZPO zugrundezulegen ist, von der Erhebung eines weiteren, auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abgeste!3-ten Sachverständigenbeweises abgesehen hat, so kann dem aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Dazu kommt noch, daß das Berufungsgericht seine Überzeugung von der schon
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im Jahre 1959 eingetretenen und später aufrecht erhalten gebliebenen Verkehrsdurchsetzung in anderem Zusammenhang auch damit begründet hat, das schon vorher im Verkehr durchgesetzt gewesene, noch bekanntere Warenzeichen WK Möbel habe die Durchsetzung des Klagezeichens geförderto Gegen diese Annahme läßt sich aus Rechtsgründen nichts einwenden»
Insgesamt hat damit das Berufungsgericht die Nichterhebung des angebotenen Sachverständigenbeweises ausreichend begründet»
3» Die Revision macht weiter geltend, außer den drei vom Berufungsgericht erörterten Drittzeichen seien noch die Bezeichnungen HKS und OKS geeignet gewesen, die Kennzeichnungskraft des Klagezeichens zu schwächen, da sie diesem mindestens ebenso nahe ständen wie das angegriffene Zeichen TKS»
Auch dieser Angriff kann keinen Erfolg haben» Das Berufungsgericht hat angenommen, daß diese beiden Bezeichnungen in klanglicher Hinsicht einen weiteren Abstand vom Klagezeichen einhalten, da sie eine andere Vokalfolge aufweisen• Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen» Der von der Revision geltend gemachte Schwächungseinwand übersieht aber auch, daß die Benutzung ähnlicher Zeichen durch Dritte nicht notwendig zu einer Schwächung des Klagezeichens führen muß, daß vielmehr in jedem Palle die TJmstände darüber entscheiden, ob es tatsächlich zu einer Schwächung der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens gekommen ist :BGH GRUR 1966, 259, 261 - Napoleon; 1966, 676, 678 -Shortening)o Ist aber, wie im Streitfall, durch Beweisaufnahme festgestellt, daß das Klagezeichen sich im Verkehr als Herkunftshinweis durchgesetzt hat, dann entfällt der Schwächung seinwand, es sei denn, der Beklagte
machte eine erst nachträglich eingetretene Schwächung geltend; das ist hier jedoch, wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt, nicht geschehen«
4* Soweit die Revision noch bemängelt, das Berufungsgericht hätte in der Frage der Verwechslungsgefahr nur auf die Händlerkreise und auf das bei diesen vorauszusetzende bessere ünterscheidungsvermögen abstellen müssen, ist ihr entgegenzuhalten, daß nach den rechtsirrtumsfreien Feststellungen des Berufungsgerichts das Klagezeichen auch in den Kreisen des kaufenden Publikums Verkehrsgeltung erlangt hat; dem Unterlassungsanspruch war deshalb schon dann stattzugeben, wenn innerhalb dieser Verkehrskreise die Gefahr einer Verwechslung zu bejahen war.
Nach alldem hat das Berufungsgericht dem Unterlassungsbegehren mit Recht entsprochen»
II» Auskünfte- und Schadensersatzanspruch»
1» Für die Zeit nach der Eintragung des Klagezeichens (6« Februar 1961) ergeben sich die Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz aus §§ 22, 24 Abs» 2 WZG,
§ 242 BGB, in Verbindung mit der Abtretung der entsprechenden Ansprüche der Mitglieder des klagenden Verbandes»
Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Beklagte fahrlässig gehandelt habe, bestehen keine rechtlichen Bedenken, da die Beklagte ihre Verkaufsräume neben denen eines Mitbewerbers hat, der in
dem klagenden Verband angehört und das Klagezeichen führt» Insoweit erhebt die Revision auch keine besonderen Einwendungen » »
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Für die Zeit vor der Eintragung des Klagezeichens stehen dem Kläger Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz hinsichtlich der etwa Mitte I960 begonnenen Verletzungshandlungen der Beklagten nur dann zu, wenn die Bezeichnung WKS Möbel schon während dieses Zeitraums Verkehrsgeltung im Sinne des § 25 WZG besaß; dies aber hat das Berufungsgericht, wie unter I ausgeführt, ohne Rechtsirrtum festgestellto
Die Revision meint jedoch, es fehle eine Feststellung des Berufungsgerichts dahin, daß das Klagezeichen auch in H wo allein die Beklagte in das Zeichen-
recht des Klägers eingegriffen haben könne, Verkehrsgeltung erlangt habe; aus der im Jahre 1959 eingeholten Auskunft der dortigen Industrie- und Handelskammer ergebe sich das jedenfalls nicht»
Die Revision geht hierbei davon aus, dem Kläger stehe für ein Ausstattungsschutz nicht zu,
wenn das Klagezeichen dort nicht im Verkehr bekannt gewesen sei. Dem kann nicht gefolgt werden» Das Klagezoi-chen ist ein Verbandszeichen, das im gesamten Bundesgebiet für die Kennzeichnung von Möbeln benutzt wurde und wird. Auf diesem Warengebiet stellt sich das gesamte inländische Gebiet als ein einheitlicher Wirtschaftsraum dar» Dann aber ist es für die warenzeichenrechtliche Beurteilung nicht angängig, innerhalb dieses einheitlichen Wirtschaftsgebiets einzelne Städte nach Art von Enklaven vom Schutz der Ausstattung schon dann auszunehmen, wenn sich für diesen begrenzten örtlichen Bereich eine ausreichende Verkehrsgoltung nicht mit Sicherheit feststollen läßt» Das wäre mit den Anforderungen der Rechtssicherheit nicht vereinbar, würde auch den Umstand außer acht lassen, daß innerhalb eines einheitlichen Wirtschaftsgebiets ständig auch Personen von außerhalb in geschäftliche Beziehungen zu Unternehmen an dem einzelnen Ort treten» Da es das Gesetz für den Schutz der Ausstattung genügen läßt, daß die
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Verkehrsgeltung "innerhalb beteiligter Verkehrskreise" errungen ist, muß es hiernach hingenommen v/erden, wenn dies innerhalb eines einheitlichen Wirtschaftsgebiets an einzelnen Orten nicht der Fall ist (vgl® BGHZ 21,
102, 194 - Funkberater; Reimer, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, 4« Auf1., Kapo 41 I A' «
Der Umstand, daß die Industrie- und Handelskammer Heilbronn eine Verkehrsgeltung nicht bejaht hat, steht endlich auch nicht der Annahme entgegen, daß dem Kläger oder seinem dortigen Mitgliedsunternehmen mit Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden ist« Das macht auch die Revision nicht geltend«
Entgegen den mündlichen Ausführungen der Revision hat das Berufungsgericht auch insoweit ein Verschulden der Beklagten ohne Rechtsirrtum bejaht« Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte die Beklagte feststollen können, daß das von ihr verwendete Zeichen mit dem älteren Klagezeichen verwechselbar ist und daß dieses im Verkehr durchgesetzt war«
III« Da auch die übrigen Voraussetzungen des Auskünfte- und Schadensfeststellungsbegehrens gegeben sind, war die Revision der Beklagten mit der sich aus § 97 Abs« 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen«
Krüger-Nieland Jungblüth Pehle
Simon