BGH · Ib ZU 75/65

Volltext der Entscheidung

2048 017
Nachschlagewerk: ja BGHZ:	nein
 Rabatte § 1
B S W II
Zur Präge des Rabattverstoßes, wenn der Verkäufer eine Vermittlungsprovision, die er einem Britten eingeräumt hat, aufgrund einer im voraus mit diesem getroffenen Vereinbarung auf den Kaufpreis verrechnet o
BGH, Urt. v. 20„ Dezember 196? - Ib ZU 75/65 - 01G Hamburg
LG Hamburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Ib ZR 75/65
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
20 o Dezember 196?
2 u g o
Justizangestellter
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 der
GmbH'» ,
durch ihre
 Geschäftsführer Karl S^lpstraße 09
diese vertreten I und Paul M
Beklagten und Revisionstclägerin 9
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br0
gegen
 dieser vertreten durch den Io Vorsitzenden Bernhard D0■■Bk, Kgl^traße#,
Kläger und Reviaionsbeklagten
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 
Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20o Dezember 196? unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr0 Krüger-Nieland und der Bundesrichter Fehle, Dr* Sprenkmann, Dr0 Mösl und Alff
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3o Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 18* März 1965 wird zurückgewiesen, soweit sie den ersten Klageantrag betriffto
 Im übrigen wird auf die Rechtsmittel der Beklagten das vorbezeichnete Urteil aufgehoben und die Klage hinsichtlich des zweiten Klageantrags unter entsprechender Änderung des Urteils der Zivilkammer 15 des Landgerichts Hamburg vom 2?o Mai 1964 abgewiesein
 Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehobene
 Von Rechts wegen
 Tatbestands
Die Beklagte ist eine nicht auf die Erzielung von Gewinn gerichtete Selbsthilfeorganisation der Beamten in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Sie vermittelt den von ihr betreuten Angehörigen des Öffentlichen Dienstes preisgünstige Einkaufsmöglichkeiten„ Gegen Vorlage von Betreuungskarten, welche die Beklagte ausstellt,
 
können die Betreuten bei einer Reihe von Unternehmen, die von der Beklagten in einem Einkaufswegweiser aufgeführt werden, Waren einkaufen und gewerbliche Leistungen in Anspruch nehmen* Insgesamt hat die Beklagte etwa 65 OOO Betreuungskarten ausgegeben« Zu den im Einkaufsv/egweiser genannten Einkaufsqüellen gehören auch sogo Vertragsfirmen, deren Inhaber den Groß- öder Einzelhandel betreiben oder gewerbliche Leistungen anderer Art erbringeno
 Eine Vereinbarung, welche die Beklagte mit der Einzelhandelsfirmä	getroffen	hat,	be-
stätigte sie am 21« November 1961 wie folgt (auszugsweise);
Io Wir verpflichten uns, den Bedarf unserer Kunden in solchen Artikeln, die von Ihnen-geführt werden, bei Ihnen zu decken* Sie stellen alle Ihre Verkaufsstellen für den unmittelbaren Verkauf an unsere Kunden zur Verfügung*
5* Es wurde vereinbart, daß Sie uns auf alle von uns vermittelten Verkäufe unserer Kunden eine Vermittlungsprovision von 12,7 # auf die üblichen und ausgewiesenen Einzelhandelspreise gewähren*
4o Wir weisen Sie an, 10 $> der uns zustehenden Provision unseren bei Ihnen einkaufenden Kunden unmittelbar gutzubringen* Es besteht somit Einigkeit darüber, daß wir zu Gunsten unserer Kunden auf 10 # unserer Vermittlungsprovision verzichten, so daß von Ihnen unseren Kunden Preise zu berechnen sind, die um 10 ^ unter den allgemeinen Einzelhandelspreisen liegen«
- 4- -
Nachdem gegen die Firma	beim	Land-
gericht Lübeck - 8 Q 7/62 - am 180 April 1962 wegen der Gewährung 3 i* übersteigender Barzahlungsnachlässe eine einstweilige Verfügung erwirkt worden war, änderte die Beklagte ihre mit diesem Einzelhandelsunternehmen getroffenen Vereinbarungen dahin ab, daß die für die Mitglieder der Beklagten bestimmten 10 $ jeweils monatlich nachträglich an die Beklagte zu überweisen seien„ Biese kehrt jeweils die 10 $ an ihre Mitglieder aus ? die bei der Firma	eingekauft	habeno
 Bie von einem Einseihandelsverband gegen die Firma L^^~ bei dem Landgericht Lübeck - 8 0 62/63 - eingereichte Unterlassungsklage, die dieses geänderte Verfahren zu dem Gegenstand hatte, ist inzwischen vom Bundesgerichtshof durch Urteil vom 2o Dezember 1966 - Ib ZU I47/64 - als unbegründet abgewiesen worden0
Bor klagende Verband, ein Verein zur Y/ahrung des lauteren Wettbewerbs, behauptet, die Vertragsfirraen der Beklagten seien nicht nur Großhändler, sondern überwiegend Einzelhandelsunternehmen und andere Gewerbetreibende o Mit ihnen habe die Beklagte vereinbart, daß den Inhabern der Betreuungskarten durchschnittlich 20 unter den Endverbraucherpreisen liegende Preise eingeräumt werden, und zwar in der Weise, daß ihr für jeden zugeführten Kunden eine Vermittlungsprovision gezahlt werde, von der sie einen Teil an den Kunden auskehreo Als Provisionsanteil behalte die Beklagte etwa 2 VoHo ein.
Der Kläger hat Klage auf Unterlassung mit zwei Anträgen erhoben, die im wesentlichen der Formel des landgerichtlichen Urteils entsprechen»
 
Pie Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und geltend gemacht, sie verfahre bis auf einen Pall
 nicht in der Weise, daß der Inhaber der Betreuungskarte den Kaufpreis an die Vertragsfirma zahle und diese an sie eine Vermittlungsprovision vergüte, die anschließend zu dem Peil an den Inhaber der Betreuungskarte ausgekehrt werde» Von den Vertragsfirmen verlange sie nicht, daß diese den Inhabern von Betreuungskarten Preisvorteile von 20 $ einräumten0 Bach den von ihr gegebenen Richtlinien gäben die Vertragsfirmen als Großhändler die Waren grundsätzlich zu dem Großhandelspreis ab; es würden mithin nicht Sonder preise, sondern die Großhandelspreise eingeräumt»
Bas Landgericht hat den Klageanträgen in folgender Passung entsprochen;
Io Betreuungskarten an Endverbraucher auszugeben, gegen deren Vorlage gewerbliche Unternehmungen, die sich hierzu der Beklagten gegenüber verpflichtet haben, diesen beim Einzelverkauf von Gegenständen des täglichen Bedarfs oder bei der Ausführung von gewerblichen Leistungen des täglichen Bedarfs Preisnachlässe gewähren, die 3 $ der sonst allgemein von diesen Unternehmungen angekündigten oder geforderten Preise übersteigen oder diesen davon abweichende Sonderpreise einräumen,
2o Rückvergütungen an Endverbraucher vorzunehmen, die ihr auf Grund einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung als Zahlung von solchen gewerblichen Unternehmungen zugeflossen sind, die an diese Endverbraucher gegen
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Vorlegung von Betreuungskörten der Beklagten Einzelverkaufe von Gegenständen des täglichen Bedarfs getätigt oder gewerbliche Leistungen des täglichen Bedarfs ausgeführt haben,,
Bas Landgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte selbst den Inhabern der Betreuungskarten gegenüber 3 % übersteigende Rabatte ankündige; jedenfalls gewähre die Birma	in	den	beiden nacheinander ver-
einbarten Formen 3 $ übersteigende Nachlässe von den von ihr allgemein geforderten Preisen« An diesem Rabattverstoß sei die Beklagte beteiligt,, Yfiederholungsgefahr sei auch hinsichtlich des ersten Klageantrags gegeben, da die Beklagte jederzeit mit der Birma das ursprünglich gehandhabte Verfahren wieder einführen könne«
Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden« Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter« Der Kläger und Revisionsbe klagte hat mit Rücksicht auf das oben erwähnte Urteil des erkennenden Senats vom 2» Dezember 1966 erklärt, den Klageantrag zu 2 zurückzunehmen, soweit der Ball SfHB und alle Bälle betroffen seien, in denen ein ernstlich gemeintes Leistungoentgelt an die Beklagte gezahlt wurde« Er hält diesen Klageantrag nur mit der Maßgabe aufrecht, daß der Beklagten verboten werde,
o« Rückvergütungen an Endverbraucher vorzunehmen, die ihr aufgrund einer entsprechen-, den vertraglichen Vereinbarung als Zahlungen von solchen gewerblichen Unternehmungen zuge-
 
flössen sind, die an diese Endverbraucher gegen Vorlegung von Betreuungskarten der Beklagten Einzelverkäufe von Gegenständen des täglichen Bedarfs ausgeführt haben, ohne daß diesen Zahlungen ein ernstlich als Provision gemeintes leistungsentgelt zugrunde lago
 Im übrigen bittet der Kläger um Zurückweisung der Hevis ion e
Die Beklagte hat der teilweisen Zurücknahme der Klage nicht zugestimmt und den neuen Klageantrag zu 2 als unzulässige Klageänderung gerügt0
Entscheidungsgründe:
Io Soweit die Revision sich gegen die Verurteilung hinsichtlich des ersten Klageantrages richtet, ist sie unbegründeto
 Bas Berufungsgericht, das sich insoweit ersichtlich die Begründung des Landgerichtsurteils zu eigen gemacht hat, stellt tatsächlich fest, daß die Binzeihandelsfirma	auf	Grund entsprechender,
 im Tatbestand wiedergegebener Vereinbarung mit der Beklagten den Inhabern der von dieser ausgegebenen Betreuungskarten - bis zu einem später eingeführten anderen Verfahren - einen 10 # der von ihr allgemein geforderten Einzelhandels preise betragenden Nachlaß von diesen Preisen gewährt hat« Mit der Frage, ob die Beklagte darüber hinaus auch Preisnachlässe für die Inhaber der Betreuungskarten diesen gegen-
über in ihrer Y/erbung ange kündigt und dadurch gegen § 1 Abs* 1 des Rabattgeaetzes verstoßen hat, wie der Kläger vorgebracht hatte, hat sich das Berufungsgericht dagegen mit Recht nicht befaßt, weil die Klageanträge nicht auf die Ankündigung, sondern nur auf die Gewährung von Rabatten abgestellt sind»
Die Revision macht in erster Linie geltend, der Unterlassungsantrag zu 1, der sich auf dieses früher gehandhabte Verfahren bezieht, sei mangels ¥ i e -derholungsgefahr unzulässig* Die Beklagte habe durch Umstellung ihres Verfahrens auf die heute geübte, vom zweiten Klageantrag erfaßte Praxis bewiesen, daß ihr nichts daran liege, das bis April 1962 geübte Verfahren weiterhin anzuwenden* Da das neue Verfahren zu demselben wirtschaftlichen Erfolg führe und das frühere von der Beklagten schon vor 5 Jahren freiwillig aufgegeben worden sei, könne von einer Wiederholungsgefahr nicht mehr gesprochen werden* Das frühere Verfahren habe aber auch keinen Rabattverstoß dargestellt, da es wirtschaftlich auf dasselbe hinauslaufe, wie das inzwischen durch Urteil des erkennenden Senats vom 2* Dezember 1966 für statthaft erklärte neue Verfahren*
Diese Angriffe können keinen Erfolg haben*
Die Beklagte hat bisher an dem Standpunkt festgehalten, daß ihr früheres Verfahren rechtmäßig sei; sie vertritt diese Auffassung auch weiterhin* Es trifft ferner nicht zu, daß die Beklagte das frühere Verfahren freiwillig aufgegeben habe, denn es wurde ihrer Vertragspartnerin durch eine einstweilige Ver-
 
fügung untersagto Bei dieser Sachlage kann die Wieder ho lungs gef ahr nicht allein deshalb in Frage gestellt werdenj weil die Beklagte das frühere Verfahren seit Jahren nicht mehr anwendet, was überdies bestritten ist» Auch der Umstand, daß gegen die Vertragspartnerin der Beklagten eine einstweilige Verfügung ergangen ist, beseitigt die Wie der ho lungs ge fahr zu demal dann nicht, wenn die Beklagte sich nach der zu ihren Gunsten ergangenen neuen Entscheidung auf den Rechtsstandpunkt stellt, damit stehe auch die Rechtmäßigkeit des früher geübten, von der einstweiligen Verfügung erfaßten Verfahrens außer Frage«
Aus denselben Gründen kann auch das Rechtsschutzinteresse des Klägers an dem ersten Unterlassungsantrag nicht in Abrede gestellt werden« Die Klage ist deshalb auch insoweit zulässig«
Die Klage ist insoweit auch sachlich begründet«
Die Firma	bat nach der ersten Vereinbarung
 mit der Beklagten den Inhabern von Betreuungskarten Preise gewährt, die mehr als 3 $ unter den Preisen lagen, die sie von ihren Einzelhandelskunden allgemein forderte« Bas war ein klarer Verstoß gegen § 1 Abs« 1 des Rabattgesetzes, wonach im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Veräußerung von Waren des täglichen Bedarfs im Einzelverkauf an letzte Verbraucher Preisnachlässe nur nach Maßgabe der im vorliegenden Fall nicht einschlägigen weiteren Vorschriften des Rabattgesetzes angekündigt oder gewährt v/erden dürfen« Als Preisnachlaß gilt der Nachlaß von denjenigen Preisen, die der Unternehmer ankündigt oder allgemein fordert (§1 Abs« 2 RabG)« Es ist insbesondere nicht ersichtlich, daß etwa die Käufer den ihnen gewährten Preisnachlaß deshalb nicht
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als solchen auf gef aßt hätten, weil die Beklagte vorher mit der Verkäuferin vereinbart hatte, daß ein feil einer ihr von der Verkäuferin eingeräumten Vermittlungs-provision vom üblichen Kaufpreis abgewogen werden sollte0
An diesem von der Firma	begangenen
 Rabattverstoß hat die Beklagte dadurch mitgewirkta daß sie diese Art des Vorgehens mit ihr vertraglich vereinbart hat« Bas genügt5 um ihr den Rabattverstoß der genannten Firma zuzurochnen (§ 830 BGB)«
Liegt dergestalt der klare Tatbestand eines verbotenen Preisnachlasses vor, so kann der Revision auch nicht darin gefolgt werden, daß der mit dem Verkauf gewährte Vorteil dem Käufer in einer wirtschaftlich gleichwertigen Art auf einem anderen rechtlichen Wege hätte zugev/endet werden können« Insbesondere kann die Revision sich hierfür nicht auf den Grundsatz berufen, daß bei der Auslegung dos Rabattgesetzes auch wirtschaftliche Gesichtspunkte mit zu berücksichtigen sind (BGH GRUR 1967? 371? 372 - BSW)0 Bei Anwendung des Rabattgesetzes kommt es in erster Linie darauf an, ob die rechtliche Gestaltung des Kaufgeschäfts den gesetzlichen Tatbestand des § 1 des Rabattgesetzes erfüllt und der nach der rechtlichen Ausgestaltung gegebene Verstoß auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderläuft« Beides ist hier zu bejahen; das Rabattgesetz v/ill der anlockenden V/irkung einer Gewährung von Sonderpreisen entgegentreten; diese Wirkung ist bei der mit dem ersten Klageantrag angegriffenen Verletzungsform unzweifelhaft gegeben« Bei dieser Sachlage wird die Anwendung des Gesetzes nicht dadurch ausgeschlossen, daß derselbe wirtschaftliche Erfolg sich möglicherweise auch auf einem rechtlich zulässigen Wege hätte herbeiführen lassen« Y/ie
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der Senat in dem Urteil vom 2» Dezember 1966 ,(GHUR 1967, 371, 374 unter d) bereits ausgeführt hat, kommt . es für die rabattrechtliche Betrachtung nicht auf das für den Käufer erzielte v/irtschaftliche Ergebnis, sondern auf den Weg an, auf dem das Ergebnis erzielt wird«, Hiervon abgesehen ist der wirtschaftliche Erfolg im Streitfall aber auch nicht derselbe, wie bei dem später von der Beklagten mit der Birma	ver-
einbarten Verfahren der Abführung einer Vermittlungs-provision an die Beklagte und ihrer nachträglichen teil weisen Auskehrung an den Käufer; denn es ist für die anlockende Wirkung eines Angebots gerade vom Standpunkt des Käufers aus betrachtet ein erheblicher Vorteil, wenn er sofort in den Genuß des Preisnachlasses kommt und nicht auf das angewiesen ist, was die Beklagte unter Berücksichtigung der sie treffenden steuerlichen Belastung hinsichtlich ihrer Verraittlungsprovision nach< träglich an ihn auszukehren bereit und in der Lage sein wird»
Hinsichtlich des ersten Klageantrags war die Revision der Beklagten hiernach zurückzuweiseno
IIo In bezug auf den zweiten Unterlassungsantrag nimmt der Kläger als Revisionsbeklagter die Rechtsauffassung hin, die dom Urteil des erkennenden Senats vom 2» Dezember 1966 zugrunde liegt» Er hat deshalb diesem Klageantrag eine neue Passung gegeben und ihn insoweit zurückgenommen, als Palle in Betracht kommen, in denen die der Beklagten gezahlte Provision ein "ernstlich gemeintes Leis tungs ent gelt" dar stellen» Wach der neuen Passung dieses Klageantrags soll der Beklagten die Vornahme von Rückvergütungen an Endverbraucher nur in den Pallen verboten werden, in denen der Zahlung der Frovi-
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sion kein ernstlich gemeintes leistungsentgelt zugrunde lag«
Pa die Beklagte der hierin zu erblickenden Teil-rücknahme der Klage nicht zugestimmt hat, ist über den zweiten Klageantrag in der im Berufungsrechtszug zuletzt gestellten Form sachlich zu entscheiden« In dieser Form ist der Antrag aus den Gründen des Urteils vom 2o Dezember 1966 (GRUR 1967, 571 ff) als unbegründet abzuweiseno Auf die von dem Revisionsbeklagten ausdrücklich hingenommene Begründung dieser Entscheidung wird Bezug genommen«
Die Beklagte sieht in der neuen Fassung eine Klageänderungo Diese wäre im Revisionsrechtszug grundsätzlich unzulässig (RGZ 160, 202, 212; BGHZ 11, 192, 195)? wobei der entscheidende Gesichtspunkt darin liegt, ob dem Revisionsgericht mit dem geänderten Klageantrag ein neuer Tatsachenstoff unterbreitet wird, dessen Prüfung ihm auf Grund der Vorschrift des § 561 ZPO verwehrt ist (Fischer in Anm« LM Nr« 20 zu § 561 ZPO; BGH LH Nr. 27 zu § 561 ZPO)« Deshalb ist nicht entscheidend, ob, wie der Kläger und Revisionsbeklagte meint, der neue Antrag nur als Beschränkung des früheren aufgefaßt werden könnte« Das trifft bei rein philologischer Betrachtung zwar zu, da der Bereich der vom Unterlassungsantrag erfaßten Fälle auf diejenigen beschränkt wird, in denen die Vereinbarung der Provision zu dem Schein vorgenommen wird« Gemeint ist offensichtlich, daß die Höhe, der Provision nicht ernst gemeint ist« In diesem Vorbringen liegt aber zugleich eine Änderung des Klagegründest Bisher erblickte die Klage in dem angegriffenen Verhalten einen Rabattverstoß ohne Rücksicht auf die Höhe der Provision, und zwar offenbar immer
 
dann, wenn die Beklagte mehr als 3 VoL des Kaufpreises an die Inhaber der Betreuungskarten auskehrte•
Jetzt soll der Verstoß darin erblickt werden, daß die Vereinbarung über die Provision nicht ernst gemeint isto Von welcher Höhe ab das unter-Berücksichtigung des von der Beklagten für ihre eigenen Unkosten einbehaltenen Provisionsanteils (bisher 2,7 $) der Pall sein soll, sagt der Kläger auch jetzt nicht„ Jedenfalls ist aber seine Behauptung, die Provisionen seien in der vereinbarten Höhe von den Vertragschließenden nicht ernstlich gewollt, ein neues Vorbringen tatsächlicher Art, auf das im Revisionsrechtszug nicht eingegangen werden kann und das deshalb auch nicht die Zurückverweisung der Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung rechtfertigte
 Da der Kläger mit dem neuen Vorbringen zu dem zweiten Klageantrag nicht gehört werden kann, muß es daher bei der auf die Revision der Beklagten gebotenen Aufhebung des BerufungsUrteils in diesem Punkte und bei der Abv/eisung dieses Klageantrags bleiben *
piJ
- H -
HI» Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 92 ZPOo
 Krüger-Nieland	Pehle	Sprenktaann
 Mösl
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