Es soll ein Vertrag abgeschlossen werden zwischen IPC (Beklagte) einerseits und der ETG (Klägerin) andererseits, mit dem die ETG von den genannten 10 TitepLn mindestens 5 fest übernimmt, wobei diese Titel nach Wahl der ETG aufgrund ihrer Prüfung in fernsehtechnischer und zensurmäßiger Hinsicht bis zu dem 15*5«1958 ausgesucht werden» »«„" Ich habe vor einigen Tagen mit dem Abteilungsleiter des Fernsehsenders BcflRM, Herrn AHM, gesprochen und in Gegenwart von Dr. HaflU und Herrn Sc^BI er-klärt, daß die STG- vollkommen korrekt gehandelt hat, da sie sich auf den übersandten Vertrag zwischen der Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Ersatz des Schadens, der ihr dadurch entstanden ist, daß ihr'die Beklagte die Auswertungsrechte an dem Film "Das Lied von Kaprun" nicht übertragen hat. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt» Sie macht gelj tend, daß zwischen ihr und der Klägerin nur unverbindliche ff Vorverhandlungen geführt werden seien« Eine vertragliche Verpflichtung, der Klägerin die fraglichen Filmauswertungsrechte, zu verschaffen, sei von ihr nicht übernommen worden - Das- Berufungsgericht hat das Ergebnis der Beweisaufnahme und die von den Parteien vorgelegte Korrespondenz dahin ge^jB würdigt, daß durch das von beiden Parteien Unterzeichnete Schreiben vom 23» Juni 1956 in Zusammenhalt mit ergänzenden späteren mündlichen Abmachungen ein beide Parteien bindendere Vorvertrag zustande gekommen sei» Hach diesem Vorvertrag seiei die Parteien zu dem Abschluß eines Hauptvertrages verpflichtet f gewesen, dessen Gegenstand die Übertragung der Auswertungs- \ rechte an drei Filmen bilden sollte, die die Klägerin aus zehn ihr von der Beklagten angebotenen Filmen auszuwählen ; hatte und für die die Klägerin einen Kaufpreis von 3«500,— II pro Film zahlen sollte» Die Beklagte sei mit ihrer Verpflichtung zun Abschluß des Hauptvertrages in Verzug geraten» Da die Beklagte den Abschluß des Hauptvertrages ernsthaft verweigert habe, sei sie auch ohne Nachfrist Setzung gemäß § 326 BGB] verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entstanden sei, daß sie ihr nicht durch Abschluß des M Dies ist richtig, jedoch vom Berufungsgericht auch nicht verkannt worden» Vielmehr hat sich das Berufungsgericht ausdrücklich mit den besonderen Gründen auseinandergesetzt, weshalb die Parteien einerseits schon am 23» Juni 1958 schlossen werden können, weil in diesem Zeitpunkt die'Titel der drei von der Klägerin zu erwerbenden Filme noch nicht festgestanden hätten und weil die Rechtsinhaberschaft der Beklagten noch nicht durch Urkunde belegt gewesen sei» Andererseits sei die Klägerin am 23» Juhi 1958 zur sofortigen Zahlung eines erheblichen 'Teiles der Kaufpreissumme verpflichtet worden» Die Gegenleistung der Beklagten hierfür habe ihre vertragliche Bindung durch den Vorvertrag :dargestellt, durch die die Leistungen der Klägerin hätten gesichert werden sollen» Da die Parteien bei dem strittigen Geschäft zu dem ersten Mal in Geschäftsverbindung miteinander gestanden hättdn, hätte die Klägerin auch einen besonderen. Diese Würdigung des Berufungsgerichts läßt keinen Rechtaii erkennen, Zu Unrecht meint die Revision, schon der Umstand, daß es in dem Schreiben vom 23» Juni 1958 heiße, es solle sodann ein "endgültiger” Vertrag geschlossen werden, spreche ff gegen die Annahme, die Parteien hätten bereits durch dieses Schreiben vertragliche Verpflichtungen übernehmen wollen» 2s BGB)o Fehle es an einer ausreichenden Bestimmtheit, so bleibe es bei der Regel des § 154 BGB, wonach ein Vertrag, solange sich die Parteien nicht über alle Punkte geeinigt hätten, über die nach'der Erklärung auqh nur einer Partei eine' Einigung’ getroffen werden sollte, im Zweifel nicht als geschlossen arizusehen sei» Dies gelte auch bei Vorverträgen« Das aber habe das Berufungsgericht bei seiner Würdigung, der zwischen den Parteien getroffenen Abmachungen nicht ausreichend berücksichtigt« Andernfalls hätte es daraus, daß am 23= Juni 1958 noch die Auswahl von drei Filmen aus den zehn namentlich genannten Filmen gefehlt habe, buch eine Einigung über die Vertragszeit noch ausgestanden hätte, auf die Unverbindlichkeit der fraglichen Abreden schließen müssen« Auch dieser Revisionsangriff kann keinen Erfolg haben« Es trifft zwar zu, daß die Beklagte bei Unterzeichnung des Schreibens vorn 23= Juni 1958 auf die Vorbehalte in ihrem Begleitschreiben vom 24= Juni 1958 hingewiesen hat, wonach entgegen dem Vorschlag der Klägerin nur eine Vertragsdauer vbn 5 Jahren vereinbart werden sollte» Das Berufungsgericht stellt hierzu jedoch in den Urteilsgründen fest, daß in bezug auf die Vertragsdauer zwischen den Parteien Übereinstimmung erzielt wurde» Diese Feststellung ist für das Revisionsgericht bindend» Die Tatsache aber, daß die Klägerin erst nach Unterzeichnung des Schreibens vom 23» Juni 1958 die Auswahl der drei Filme aus den von der Beklagten angebotenen zehn Filmen vornehmen sollte, ist, wie das Berufungs- Mit Schreiben vom 5» Februar'1959 hatte die Beklagte der Klägerin weiterhin 'bestätigt, daß sie berechtigt gewesen sei, bezüglich des strittigen Filmes mit dem Sei— "FrÜÜÜi BefiHK" in Vertragsverhandlungen zu treten» Hierin hat das Berufungsgericht ohne Rcchtsverstoö das Zugeständnis der Beklagten erblickt, daß der Klägerin die Kopie dieses Filmes von der Beklagten zur Auswertung überlassen war» Auch hat das Beru- fungsgericht als erwiesen angesehen, daß der Geschäftsführer] Y/iflHÜ der Beklagten sich im Februar oder März 1959 bereit11 erklärt hat, einen Ersatzfilm für den strittigen Film zu beschaffen und der Klägerin eine etwaige Ertragsdifferenz zu ersetzen» Aus diesem Verhalten der Beklagten abß.r konntejf die Klägerin entnehmen, daß auch die Beklagte von einer gegenseitigen vertraglichen Bindung jedenfalls hinsichtlich des Filmes "Das Lied von Kaprun" ausging. nicht - jedenfalls hinsichtlich des allein noch strittigenm Filmes "Das Lied von Kaprun" - von einem durch teilweisen Vollzug in Kraft gesetzten Hauntvertrag auszugehen ist» Denn auch wenn mit dem Berufungsgericht zugunsten der Beklagten nur eine vorvertragliche Bindung der Beklagten angenommen wird, erweist sich, v/ie im folgenden darzulegen ist, der ]| Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu dem Ersatz des vollen Schadens für verpflichtet erachtet, der der Klägerin dadurch’ entstanden ist, daß die Beklagte.nicht .durch Abschluß des ,-Hauptvertrages die Auswertungsrechte an dem Film "Das Lied von Kaprun" auf die Klägerin übertragen« hat. ■stelle das Berufungsgericht fest, daß die Beklagte die Fernsehrechte an dem Film "Das Lied von Kaprun" nicht auf die K1I gerin hätte übertragen können, weil die K^>|-Ad®i~Film, von der die Beklagte ihrerseits diese Rechte erworben zu haben glaubte, nicht im Besitz der Auswertungsrechte gewesen sei; andererseits gehe das Berufungsgericht davon aus, daß die Beklagte die fraglichen Filmauswertungsrechte von dritter Seite habe beschaffen können» Wäre aber' die Beklagte zu dem Erwerb dieser Rechte in der Lage gewesen, so hätte die Scha-densersatzpflicht der Beklagten gemäß § 326 3GB eine ergebnislose Fristsetzung vorausgesetzt» Bas Berufungsgericht habe zwar eine Fristsetzung für entbehrlich gehalten, weil die . Beklagte die Vertragserfüllung ernsthaft und endgültig verweigert habe» Die Annahme der Ernsthaftigkeit der Erfüllungs-Verweigerung der Beklagten hätte das Berufungsgericht aber nicht darauf stützen dürfen, daß'der Beklagten eine Erfüllung nicht möglich gewesen sei, weil dies im Widerspruch zu seiner in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellung stehe, die Beklagte habe sich die fraglichen Fiimauswertungsrechie von dritter Seite beschaffen können» Auch dieser Revisionsangriff kann keinen Erfolg haben» Nach den rechtsirrtumsfreien Darlegungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte sich verpflichtet, mit der Klägerin einen Hauptvertrag abzuschließen, der die Übertragung der Auswertungsrechte an dem strittigen Film zu dem Gegenstand haben sollte. Dieser Vorvertrag aber wäre in entsprechender Anwendung des in § 306 BGB zu dem Ausdruck gekommenen Rechtsgedankens nichtig, falls die Übertragung derartiger Rechte bereits bei Abschluß des Vorvertrages für jedermann unmöglich gewesen wäre, etwa weil sämtliche Filmstreifen (Negativ und Kopien) vernichtet waren» Lediglich um klarzustellen, daß im Streitfall nur ein ursprüngliches subjektives Unvermögen der Beklagten zur Verschaffung der Filmauswertungsrechte gegeben ist, für das die Beklagte ohne Rücksicht auf Verschulden einzustehen hat (vgl. gericht zu Recht, daß die Beklagte zu dem Abschluß des Haupt-a Vertrages verpflichtet gewesen sei, obwohl sich inzwischen;® herausgestcllt hatte, daß sie nicht Inhaberin der strittigen Auswertungsrechte war. Da die Beklagte nach den Feststellung gen des Berufungsgerichts trotz mehrfacher Mahnungen der gerin den Hauptvertrag nicht abgeschlossen hat, geht das BeJ rufungsgericht weiterhin ohne Rechtsverstoß davon (aus, daß 1 Auswertungsrechte .entstanden seihabd: die Beklagte, so führt das Berufungsgericht aus, gemäß § 326 BGB Ersatz zu leisten» Einer Fristsetzung seitens der!Klägerin habe es nicht bedurft, weil die Beklagte ernsthaft und endgültig die, Erfüllung des Vorvertrages verweigert habe» Auch diese; rechtliche Würdigung steht im Einklang mit anerkannten Hechtsgrundsätzen» Soweit aber das Berufungsgericht die Ernsthaftigkeit der Weigerung der Beklagten, den Hauptvertr abzuschließen, daraus entnimmt, daß die Beklagte zur Über-I tragung der strittigen Auswertungsrechte nicht imstande gewesen sei, sö ist dies entgegen der Ansicht der Revision mit den Ausführungen1 des Berufungsgerichts zur Leistungs- f.Pflicht der Beklagten durchaus vereinbar» Denn in diesem ;f Zusammenhang geht es nicht darum, ob von Anfang an die Leistung, zu der sich die Beklagte in dem Hauptvertrag verpflichten sollte, objektiv oder nur subjektiv unmöglich gewesen ist, sondern um die hiervon zu unterscheidende Frage, ob die Klägerin nach dem Verhalten der Beklagten annehmen durfte, die Beklagte sei ira konkreten Fall außerstande, das Leistungshindernis durch Erwerb der fraglichen, einem Britten zustchenden Filmauswertungsrechte zu beseitigen» BertfflHP, dem das Berufungsgericht vollen Glauben geschenkt hat» Hiernach ist die Beklagte im Februar oder März 1959 an den Zeugen mit der Anregung herangetreten, einen Ersatzfilm für den ausgefallenen Film "Das Lied von Kaprun" zu beschaffen und hat sich bereit erklärt, die bei Auswertung dieses Ersatzfilms etwa entstehende Einnahmedifferenz der Klägerin zu erstatten Aus diesem Verhalten der Beklagten aber mußte die Klägerin entnehmen, daß die Beklagte sich selbst endgültig und ernst- haft zu der Leistung, die Gegenstand des Hauptvertrages bilden sollte, außerstande erklärte» Damit aber erübrigte sich eine Nachfrist Setzung, die bei dieser Sachlage nur eine leere Form bedeutet hätte (RGZ 56, 234; BGH V/M 1957, 1342; BGB-RGRK 11» Aufl. die Revision, das Berufungsgericht habe § 252 BGB verletzt« indem es daraus, daß die GmbH den Film in der Schweiz mit einer Einnahme von 1500 Schweizer Franken habe auswerten können, gefolgert habe, die Klägerin hätte einen gleichen Auswertungsvertrag abschließen können» Nach j § 252-BGB müsse entweder der abstrakte'oder der konkrete Gewinn wahrscheinlich sein; damit, daß die GmbH1 Auch dieser Revisionsangriff ist unbegründet» § 252 Abs» 2.| BGB schafft nach herrschender Meinung eine Beweiserleichter« insofern, als die bloße Wahrscheinlichkeit der Erwartung des Gewinnes anstelle des positiven Nachweises des Gev/innent-ganges genügen soll» Bei der sog» konkreten Schadeasberech-& hung sind nun zwar die besonderen Vorkehrungen und Anstalten, aus denen die Gewinnerwartung hergeleitet wird, stets im einzelnen darzulegen und zu beweisen (BGHZ 2, 310, 314)» Bei) der daneben zulässigen abstrakten Schadensberechnung dägegea genügt es, wenn der Gewinn "nach dem gewöhnlichen Lauf der' Dinge" erwartet werden konnte (BGI1Z 29»i 393)» Dies aber hat das Berufungsgericht im Streitfall ohne Rechtsverstoß | bejaht« Zwar haben Pilmausv/ertungarechte im allgemeinen keinen genau zu errechnenden "Marktpreis".
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Nachschlagewerk; 3 a ( : ' • . ••• Amtliche Sammlung; nein BGB §§ 145 ff, 305, 326 A, Ea Sur Schadensersatzpflicht hei Verletzung der Verpflichtungen aus einem Vorvertrag» / .1 . ; :• ;; V:=V '• :•/- ■ ....• ' ••• BGH, Urto Vo 15. März 1963 - Ih ZR 69/62 - OLG München, 'LG München' I *1 '*/ lb ZR 69/62 Verkündet am 15» März 1963 Grunau, Justizhaupt Sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle I m 1\ am en des Volkes i In dem Rechtsstreit i'lHl-CtfK GmbH, gesetzlich vertreten - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof» Pr» Haftung, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer -- Prozeßbevollmächtigter: hat der Ib Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15« März 1963 unter Mitv^irkung des Senatopräsidenten Prof» Pr« h.c, Wilde und der ßundesrichter Die Revision der Beklagten gegen das Urteil de3 6« Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22» Februar 1962 wird auf Kosten durch den Geschäftsführer Wolfgang G» WiNNH, M1 traße W, Beklagten und Revisionsklägerin, gegen die E IflMMMl Gesellschaft mit beschränkter Straße 9 Klägerin und Revisionsbeklagte, Pr» Krüger-Nieland, Pehle, Ebel und Pr» Sprenkrnann für Recht erkannt: : ’ der Beklagten zurückgewiesen» Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien trafen am 29» März 1958 eine als "Vorvertrag" Gezeichnete. Abmachung, die in dem für vorliegenden Rechtsstreit bedeutsamen Teil folgenden Wortlaut hat: Unter Bezugnahme auf das Angebot der Firma IJH1SBI“ fflRBBM■Hü PMIc^Mi GmbH (Beklagte) vom 28» 5» 1958 wurde für die Filme . „ «, (es folgen 10 Filmtitel,) folgendes vereinbart: Es soll ein Vertrag abgeschlossen werden zwischen IPC (Beklagte) einerseits und der ETG (Klägerin) andererseits, mit dem die ETG von den genannten 10 TitepLn mindestens 5 fest übernimmt, wobei diese Titel nach Wahl der ETG aufgrund ihrer Prüfung in fernsehtechnischer und zensurmäßiger Hinsicht bis zu dem 15*5«1958 ausgesucht werden» »«„" Nach weiteren Verhandlungen schrieb die Klägerin arn 23* Juni 1958 unter Bezugnahme auf die "'Vorvereinbarung vom 29« März 1958": i ‘-'Wm Zahlung der Lizenzgebühren erfolgt in zwei Dreimonatsakzepten über je 500,— DM, also insge- ' samt 7.000,— DM» Die restlichen 3»500,— DM werden zu dem 15=7*1958 in bar gezahlt, wobei die Belegung der Rechts situation und Befreiung von allen Ansprüchen Dritter für die ETC bis dahin vorausgesetzt wird» Die Beklagte stimmte diesem Schreiben mit ihrer Unterschrift i ■*$[_ zu, wobei sie auf einige Vorbehalte in ihrem Begleitschreiben vom 24» Juni 1958 hinwiep. Danach sollte u.a, nur eine Vertragsdauer von 5 Jahren vereinbart sein» Die Klägerin übersandte am 25» Juni 1958 an die Beklagte 2.Akzepte über je 3»500,— DM, die von der Klägerin am IS« 21» September 1958 eingelöst wurden» In den nachfolgenden Verhandlungen wurden sich die Parteien über die von der Klägerin zu erwerbenden drei Filme einig» Der Film "Das Lied von Kaprun'’, der allein, Gegenstand der vorliegenden Klage bildet, wurde später von der Klägerin im Einverständnis'mit4 der Beklagten gegen einen der drei zunächst von der Klägerin ausgewählten Filme ausgetauscht. -Die Beklagte überließ der b Klägerin Kopien der von der Klägerin gewählten Filme» Be- v statigungen der Kopieranstalten wurden jedoch nicht beigebracht» nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 2» Oktober 19: diese Bestätigung vergeblich angemahnt hatte, wiederholte n sie mit Schreiben vom 10, Oktober 1958 diese Mahnung und legte der Beklagten gleichzeitig den Entwurf des “Vertrages** bezüglich der drei Filme vor» Die Beklagte Unterzeichnete : den Vertragsentwurf nicht, die Klägerin zahlte die Re st summe:! v o n 3.500,— DM nie ht» .Am 30» Dezember 1958/18. Januar 1959 schloß' die Klägerin mit. dem 1!3caflMHft FrriMMl BedHfc“ einen Vertrag, aufgrund dessen die Klägerin den•Film "Das Lied von Kaprun“ für eine Fernsehsendung am 1» Februar 1959 gegen eine Sendegebühr von , I ! 10.311,— DM zur Verfügung stellte. Dieser Vertrag wurde nicht durchgeführt, weil die Auswertungsrechte an diesem Film \ • von einer dritten Firma in Anspruch genommen wurden. Im Zusammenhang mit1 dieser Angelegenheit richtete die Beklagte am 5° Februar 1959 an die Klägerin folgendes Schreiben: i ' ■' Unter Bezugnahme auf unsere verschiedenen Telefonate möchte ich mein Bedauern über das Mißgeschick aussprechen, das in der Rechteerklärung des Filmes eingetreten ist. Ich habe vor einigen Tagen mit dem Abteilungsleiter des Fernsehsenders BcflRM, Herrn AHM, gesprochen und in Gegenwart von Dr. HaflU und Herrn Sc^BI er-klärt, daß die STG- vollkommen korrekt gehandelt hat, da sie sich auf den übersandten Vertrag zwischen der A Ei Hüll.Film und dem IFC verlassen hatte. Ich machte Herrn AHH den Vorschlag, einen Austauschfilm anzunehmen, was aber in Anbetracht der kurz bevorstehenden Sendung nicht mehr möglich war.,.". Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Ersatz des Schadens, der ihr dadurch entstanden ist, daß ihr'die Beklagte die Auswertungsrechte an dem Film "Das Lied von Kaprun" nicht übertragen hat. Hinsichtlich der weiteren beiden Filme ist nach dem Vortrag der Klägerin das Vertrags-Verhältnis zwischen den Parteien einverständlich aufgehoben worden. Die Klägerin hat nach Abschluß eines TeilVorgleichs beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 8,867,66 DM nebst Zinsen zu ver- ' I urteilen, i Sie stützt diesen Anspruch auf den Gewinn, den sie hätte erzielen können, falls die Beklagte ihr die Auswertungsrechte an dem Film übertragen hätte sowie auf Aufwendungen, die ihr dadurch erwachsen seien, daß sie auf den Erwerb dieser Auswertungsrechte von der Beklagten vertraut habe. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt» Sie macht gelj tend, daß zwischen ihr und der Klägerin nur unverbindliche ff Vorverhandlungen geführt werden seien« Eine vertragliche Verpflichtung, der Klägerin die fraglichen Filmauswertungsrechte, zu verschaffen, sei von ihr nicht übernommen worden - Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesanl Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht dies® ''lg Urteil aufgehoben und der Klage in vollem Umfang statt gegeben Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter» Die Klägerin bittet um Zurückweisung: der Revision» Ent s c h e i du ng s grün d e Das- Berufungsgericht hat das Ergebnis der Beweisaufnahme und die von den Parteien vorgelegte Korrespondenz dahin ge^jB würdigt, daß durch das von beiden Parteien Unterzeichnete Schreiben vom 23» Juni 1956 in Zusammenhalt mit ergänzenden späteren mündlichen Abmachungen ein beide Parteien bindendere Vorvertrag zustande gekommen sei» Hach diesem Vorvertrag seiei die Parteien zu dem Abschluß eines Hauptvertrages verpflichtet f gewesen, dessen Gegenstand die Übertragung der Auswertungs- \ rechte an drei Filmen bilden sollte, die die Klägerin aus zehn ihr von der Beklagten angebotenen Filmen auszuwählen ; hatte und für die die Klägerin einen Kaufpreis von 3«500,— II pro Film zahlen sollte» Die Beklagte sei mit ihrer Verpflichtung zun Abschluß des Hauptvertrages in Verzug geraten» Da die Beklagte den Abschluß des Hauptvertrages ernsthaft verweigert habe, sei sie auch ohne Nachfrist Setzung gemäß § 326 BGB] verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entstanden sei, daß sie ihr nicht durch Abschluß des M Hauptvertrages die allein noch strittigen Auswertungs-rechte an dem Film "Das Lied von Kaprun" verschafft habe«. Dies rechtfertige den geltend gemachten Zahlungsanspruch» 21 a) Die Revision beanstandet in erster Linie, das Berufungsgericht habe die von der Rechtsprechung zu dem sog» Vorvertrag entwickelten Rechtsgrundsätze verletzt» Der Abschluß eines Vorvertrages bilde eine Ausnahme» Die Regel sei der Abschluß.eines sofort, wirksamen Kauptvertrages» Es müßten deshalb besondere Gründe vorliegen, aus denen die Parteien ohne Abschluß eines Haupt-Vertrages schon eine Bindung hinsichtlich des Abschlusses eines künftigen Vertrages gewollt hätten» Dies ist richtig, jedoch vom Berufungsgericht auch nicht verkannt worden» Vielmehr hat sich das Berufungsgericht ausdrücklich mit den besonderen Gründen auseinandergesetzt, weshalb die Parteien einerseits schon am 23» Juni 1958 i .. ; i eine vertragliche Bindung angestrebt haben, andererseits in diesem Zeitpunkt der sog» Hauptvertrag noch nicht zustande kommen konnte» Hierzu führt .das Berufungsgericht aus, der Hauptvertrag habe am 23» Juni 1958 deshalb noch nicht ge- I ; j schlossen werden können, weil in diesem Zeitpunkt die'Titel der drei von der Klägerin zu erwerbenden Filme noch nicht festgestanden hätten und weil die Rechtsinhaberschaft der Beklagten noch nicht durch Urkunde belegt gewesen sei» Andererseits sei die Klägerin am 23» Juhi 1958 zur sofortigen Zahlung eines erheblichen 'Teiles der Kaufpreissumme verpflichtet worden» Die Gegenleistung der Beklagten hierfür habe ihre vertragliche Bindung durch den Vorvertrag :dargestellt, durch die die Leistungen der Klägerin hätten gesichert werden sollen» Da die Parteien bei dem strittigen Geschäft zu dem ersten Mal in Geschäftsverbindung miteinander gestanden hättdn, hätte die Klägerin auch einen besonderen. Anlaß gehabt, eine derartige Sicherung zu fordern» Durch ^ die beiderseitige Unterzeichnung des Schreibens vom 23» Juni 1958 iinMW riätten die Parteien zudem bekundet, daß sie sich der'besoiH ' deren Bedeutung des Inhalts dieses Schreibens bewußt gev/e-I sen seien» 1 'i Diese Würdigung des Berufungsgerichts läßt keinen Rechtaii erkennen, Zu Unrecht meint die Revision, schon der Umstand, daß es in dem Schreiben vom 23» Juni 1958 heiße, es solle sodann ein "endgültiger” Vertrag geschlossen werden, spreche ff gegen die Annahme, die Parteien hätten bereits durch dieses Schreiben vertragliche Verpflichtungen übernehmen wollen» 2s Aff steht vielmehr mit der. Rechtsnatur eines Vorvertrages durchs» i in Einklang, bei seinem Abschluß von der späteren Vornahme eines "endgültigen” Vertrages zu sprechen, zu demal wenn - wie im Streitfall - die Konkretisierung des Vertragsgegenstände# - wie hier die von der Klägerin auszuwählenden drei Pi Ine -jjjj nach dem Willen der Parteien einem späteren Zeitpunkt vor - E SP, ffc > behalten bleiben soll«, Vorverträge haben ja gerade für die-| jenigen Palle*Bedeutung, in denen der Abschluß des endgültigen Vertrages aus irgendwelchen tatsächlichen oder recht-j liehen Gründen noch nicht erfolgen kann, während die Partei« | eine dem angestrebten Zweck entsprechende Bindung schon jetz begründ en wollen» Entgegen der Ansicht der Revision besagt auch der nachträgliche Austausch eines der von der Klägerin zunächst ausge-v* Erwählten Filme mit dem .hier umstrittenen Film nichts gegen die Verbindlichkeit der von den Parteien in dem Schreiben vorn 23» Juni 1958 geregelten Verpflichtungen» Denn eine e i n v e r s t ä n d 1 i c h e Abänderung von vertragliche® ist “ Vereinbarungen/gemäß § 305 BGB jederzeit möglich» Es kann deshalb aus einer solchen Abänderung nicht die Unverbindlich- keit der ursprünglichen Abrede gefolgert werden» Die Revision macht weiterhin geltend, ein Vorvertrag müsse ein solches Maß an Bestimmtheit enthalten, daß im Streitfall der Inhalt des Vertrages richterlich festgesetzt und bei einer etwa fehlenden Einigung der Parteien in einzelnen Punkten unter Berücksichtigung des vermutlichen Parteiwillens ergänzt v/erde'n könne (BGH, Lindenmaie'r-Mohring Kr., 3 zu § 705 ! BGB)o Fehle es an einer ausreichenden Bestimmtheit, so bleibe es bei der Regel des § 154 BGB, wonach ein Vertrag, solange sich die Parteien nicht über alle Punkte geeinigt hätten, über die nach'der Erklärung auqh nur einer Partei eine' Einigung’ getroffen werden sollte, im Zweifel nicht als geschlossen arizusehen sei» Dies gelte auch bei Vorverträgen« Das aber habe das Berufungsgericht bei seiner Würdigung, der zwischen den Parteien getroffenen Abmachungen nicht ausreichend berücksichtigt« Andernfalls hätte es daraus, daß am 23= Juni 1958 noch die Auswahl von drei Filmen aus den zehn namentlich genannten Filmen gefehlt habe, buch eine Einigung über die Vertragszeit noch ausgestanden hätte, auf die Unverbindlichkeit der fraglichen Abreden schließen müssen« 1 ; j- - , . fv'Vi • I ■ Auch dieser Revisionsangriff kann keinen Erfolg haben« Es trifft zwar zu, daß die Beklagte bei Unterzeichnung des Schreibens vorn 23= Juni 1958 auf die Vorbehalte in ihrem Begleitschreiben vom 24= Juni 1958 hingewiesen hat, wonach entgegen dem Vorschlag der Klägerin nur eine Vertragsdauer vbn 5 Jahren vereinbart werden sollte» Das Berufungsgericht stellt hierzu jedoch in den Urteilsgründen fest, daß in bezug auf die Vertragsdauer zwischen den Parteien Übereinstimmung erzielt wurde» Diese Feststellung ist für das Revisionsgericht bindend» Die Tatsache aber, daß die Klägerin erst nach Unterzeichnung des Schreibens vom 23» Juni 1958 die Auswahl der drei Filme aus den von der Beklagten angebotenen zehn Filmen vornehmen sollte, ist, wie das Berufungs- gericht in anderem Zusammenhang zu Recht hervorhebt, gerade m «iH der Grund dafür, weshalb ein "endgültiger" Vertrag in diesen 1 ifKi Zeitpunkt noch nicht geschlossen wurde, woraus sich im Hin- « blick auf die von der Klägerin alsbald pu leistende Kaufpreis« i anzah.Lung das Bedürfnis für eine vorläufige vertragliche • Regelung ergäbe .flM 5j ,i fM - 10 der Revision auf angeblich im Filmhandel bestehende Bestrebungen, für endgültige vertragliche Bindungen stets die Schriftform zu wählen, nicht erschüttert werden1, zu demal da das Berufungsgericht hervorhebt, ihm sei aus eigener Sachkunde bekannt , daß im Filmgeschäft häufig mündliche Abreden getroffen würden» Ein für beide Streitteile verbindlicher Handelsbrauch, der dieser Auslegung des Berufungsgerichts entgegen-stchen würde, ist von der Beklagten weder behauptet noch un- ter Beweis gestellt worden» Im übrigen übersieht die Revision, daß § 154 BGB nur eine Auslegungsregel gibt» Auch wenn über einzelne Punkte eines Vertrages noch ,keine Einigung erzielt ist, kann der überein- stimmende Wille der Parteien dahin gehen, bereits vor Regelung dieser Punkte eine vertragliche Bindung eintreten zu lassen (RGZ 60, 174, 178)» Eine dahingehende Willensübereinstimmung der Parteien aber hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß bereits für den Zeitpunkt der beiderseitigen Unterzeichnung des Schreibens vorn 23» Juni 1958 festgestellt» Abgesehen hiervon steht es nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit den Parteien frei, einen wegen fehlender Regelung einzelner Punkte noch nicht zustande gekommenen Vertrag dadurch als abgeschlossen zu behandeln, daß er ganz oder zu dem Teil vollzogen wird» So aber liegt es im Streitfall» Pie Klägerin hatte den wesentlichen Teil des vereinbarten Kaufpreises bereits gezahlt» Die Beklagte hatte ihr eine Kopie des Filmes "Das Lied von Kaprun" zur Verfügung gestellt. Mit Schreiben vom 5» Februar'1959 hatte die Beklagte der Klägerin weiterhin 'bestätigt, daß sie berechtigt gewesen sei, bezüglich des strittigen Filmes mit dem Sei— "FrÜÜÜi BefiHK" in Vertragsverhandlungen zu treten» Hierin hat das Berufungsgericht ohne Rcchtsverstoö das Zugeständnis der Beklagten erblickt, daß der Klägerin die Kopie dieses Filmes von der Beklagten zur Auswertung überlassen war» Auch hat das Beru- ■ii lü MM Mm ■ Alf ff m 11 .h ■ v ; mm fungsgericht als erwiesen angesehen, daß der Geschäftsführer] Y/iflHÜ der Beklagten sich im Februar oder März 1959 bereit11 erklärt hat, einen Ersatzfilm für den strittigen Film zu beschaffen und der Klägerin eine etwaige Ertragsdifferenz zu ersetzen» Aus diesem Verhalten der Beklagten abß.r konntejf die Klägerin entnehmen, daß auch die Beklagte von einer gegenseitigen vertraglichen Bindung jedenfalls hinsichtlich des Filmes "Das Lied von Kaprun" ausging. Hieran aber'muß f sich die Beklagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben • , „ . . BGH/ im Verkehr (§ 24-2 BGB) festhalten lassen (vgl. u.a./^inden- maier-Möhring § 154 BGB Hr. 2), Es kann jedoch dahinstehen,]f nicht - jedenfalls hinsichtlich des allein noch strittigenm Filmes "Das Lied von Kaprun" - von einem durch teilweisen Vollzug in Kraft gesetzten Hauntvertrag auszugehen ist» Denn auch wenn mit dem Berufungsgericht zugunsten der Beklagten nur eine vorvertragliche Bindung der Beklagten angenommen wird, erweist sich, v/ie im folgenden darzulegen ist, der ]| geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der von der Beklagten nach diesem "Vorvertrag" übernommenen] Verpflichtung zu dem Abschluß eines Haupt Vertrages als gerecht- fertigt„ V'" //'./v ■ ' : . . ' ■ • ],].■ ■■' ] |f Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu dem Ersatz des vollen Schadens für verpflichtet erachtet, der der Klägerin dadurch’ entstanden ist, daß die Beklagte.nicht .durch Abschluß des ,-Hauptvertrages die Auswertungsrechte an dem Film "Das Lied von Kaprun" auf die Klägerin übertragen« hat. / Die Revision macht geltend, die Begründung des angefochtenen^ Urteils sei insoweit in sich widerspruchsvoll» Einerseits •. ■stelle das Berufungsgericht fest, daß die Beklagte die Fernsehrechte an dem Film "Das Lied von Kaprun" nicht auf die K1I gerin hätte übertragen können, weil die K^>|-Ad®i~Film, von der die Beklagte ihrerseits diese Rechte erworben zu haben glaubte, nicht im Besitz der Auswertungsrechte gewesen sei; andererseits gehe das Berufungsgericht davon aus, daß die Beklagte die fraglichen Filmauswertungsrechte von dritter Seite habe beschaffen können» Wäre aber' die Beklagte zu dem Erwerb dieser Rechte in der Lage gewesen, so hätte die Scha-densersatzpflicht der Beklagten gemäß § 326 3GB eine ergebnislose Fristsetzung vorausgesetzt» Bas Berufungsgericht habe zwar eine Fristsetzung für entbehrlich gehalten, weil die . Beklagte die Vertragserfüllung ernsthaft und endgültig verweigert habe» Die Annahme der Ernsthaftigkeit der Erfüllungs-Verweigerung der Beklagten hätte das Berufungsgericht aber nicht darauf stützen dürfen, daß'der Beklagten eine Erfüllung nicht möglich gewesen sei, weil dies im Widerspruch zu seiner in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellung stehe, die Beklagte habe sich die fraglichen Fiimauswertungsrechie von dritter Seite beschaffen können» Auch dieser Revisionsangriff kann keinen Erfolg haben» Nach den rechtsirrtumsfreien Darlegungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte sich verpflichtet, mit der Klägerin einen Hauptvertrag abzuschließen, der die Übertragung der Auswertungsrechte an dem strittigen Film zu dem Gegenstand haben sollte. Dieser Vorvertrag aber wäre in entsprechender Anwendung des in § 306 BGB zu dem Ausdruck gekommenen Rechtsgedankens nichtig, falls die Übertragung derartiger Rechte bereits bei Abschluß des Vorvertrages für jedermann unmöglich gewesen wäre, etwa weil sämtliche Filmstreifen (Negativ und Kopien) vernichtet waren» Lediglich um klarzustellen, daß im Streitfall nur ein ursprüngliches subjektives Unvermögen der Beklagten zur Verschaffung der Filmauswertungsrechte gegeben ist, für das die Beklagte ohne Rücksicht auf Verschulden einzustehen hat (vgl. BGHZ 2, 331; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht 2« Auf1. 3» 317 ff), weist das Berufungsgericht darauf hin, daß die Beklagte sich die Filmauswertungsrechte von dritter 13 Seite hatte beschaffen können,. Hieraus folgert das Berufung*., gericht zu Recht, daß die Beklagte zu dem Abschluß des Haupt-a Vertrages verpflichtet gewesen sei, obwohl sich inzwischen;® herausgestcllt hatte, daß sie nicht Inhaberin der strittigen Auswertungsrechte war. Da die Beklagte nach den Feststellung gen des Berufungsgerichts trotz mehrfacher Mahnungen der gerin den Hauptvertrag nicht abgeschlossen hat, geht das BeJ rufungsgericht weiterhin ohne Rechtsverstoß davon (aus, daß 1 I .1 ' f die Beklagte mit der ihr obliegenden Leistung in Verzug geraten sei„ . ; I Für den Schaden aber, der der Klägerin durch den HichtabacM des Hauptvertrages und damit dem Hichterwerb der strittigen! Auswertungsrechte .entstanden seihabd: die Beklagte, so führt das Berufungsgericht aus, gemäß § 326 BGB Ersatz zu leisten» Einer Fristsetzung seitens der!Klägerin habe es nicht bedurft, weil die Beklagte ernsthaft und endgültig die, Erfüllung des Vorvertrages verweigert habe» Auch diese; rechtliche Würdigung steht im Einklang mit anerkannten Hechtsgrundsätzen» Soweit aber das Berufungsgericht die Ernsthaftigkeit der Weigerung der Beklagten, den Hauptvertr abzuschließen, daraus entnimmt, daß die Beklagte zur Über-I tragung der strittigen Auswertungsrechte nicht imstande gewesen sei, sö ist dies entgegen der Ansicht der Revision mit den Ausführungen1 des Berufungsgerichts zur Leistungs- f. Pflicht der Beklagten durchaus vereinbar» Denn in diesem ;f Zusammenhang geht es nicht darum, ob von Anfang an die Leistung, zu der sich die Beklagte in dem Hauptvertrag I verpflichten sollte, objektiv oder nur subjektiv unmöglich gewesen ist, sondern um die hiervon zu unterscheidende Frage, ob die Klägerin nach dem Verhalten der Beklagten annehmen durfte, die Beklagte sei ira konkreten Fall außerstande, das Leistungshindernis durch Erwerb der fraglichen, einem Britten zustchenden Filmauswertungsrechte zu beseitigen» Dies aber hat das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei bejaht» 1 Diese Beurteilung der Sachund Rechtslage stimmt überein mit den Bekundungen des als Zeugen vernommenen damaligen Handlungsbevollmächtigten der Klägerin. BertfflHP, dem das Berufungsgericht vollen Glauben geschenkt hat» Hiernach ist die Beklagte im Februar oder März 1959 an den Zeugen mit der Anregung herangetreten, einen Ersatzfilm für den ausgefallenen Film "Das Lied von Kaprun" zu beschaffen und hat sich bereit erklärt, die bei Auswertung dieses Ersatzfilms etwa entstehende Einnahmedifferenz der Klägerin zu erstatten Aus diesem Verhalten der Beklagten aber mußte die Klägerin entnehmen, daß die Beklagte sich selbst endgültig und ernst- I haft zu der Leistung, die Gegenstand des Hauptvertrages bilden sollte, außerstande erklärte» Damit aber erübrigte sich eine Nachfrist Setzung, die bei dieser Sachlage nur eine leere Form bedeutet hätte (RGZ 56, 234; BGH V/M 1957, 1342; BGB-RGRK 11» Aufl. § 326 3GB Anm» 15)» Der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht der Revision, aus einem Vorvertrag könne stets nur auf Abschluß des Hauptvertrags, nicht dagegen auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung einer erst mit Abschluß des Hauptvertrages ( geschuldeten Leistung geklagt werden, kann nicht beigepflichtet werden» Vielmehr können dem Berechtigten aus einem Vorvertrag bei Verweigerung des Abschlusses des Hauptvertrages auch Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gemäß § 326 BGB erwachsen fSoergel-Siebert, BGB 9» Aufl» Vorher.« 19 vor § 145; Greulich, Betrieb 1955, 90)» Dies gilt nicht nur, wenn der Verpflichtete unter Verletzung vorvertraglicher Bindungen einen Vertrag mit einem Dritten abgeschlossen hat, sondern kann auch lin Betracht kommen, wenn infolge Verzuges das Interesse am Abschluß des Hauptvertrages entfallen ist oder der Abschluß des Hauptvertrages abgelehnt wird, weil der Verpflichtete nicht in der Lage ist 15 m ! vAav:a; rrV!:r~. . m mm die Leistung zu erbringen, die nach den vorvertraglichen ;f|l Absprachen Gegenstand des Hauptvertrages bilden sollte» 4. a) Zur Höhe des zuerkannten Schadeneersatzbetrages bemängelt.^ die Revision, das Berufungsgericht habe § 252 BGB verletzt« indem es daraus, daß die GmbH den Film in der Schweiz mit einer Einnahme von 1500 Schweizer Franken habe auswerten können, gefolgert habe, die Klägerin hätte einen gleichen Auswertungsvertrag abschließen können» Nach j § 252-BGB müsse entweder der abstrakte'oder der konkrete Gewinn wahrscheinlich sein; damit, daß die GmbH1 1500 Schweizer Pranken erzielt habe, sei'aber noch nicht wahrscheinlich, daß dies auch der Klägerin gelungen sei» Auch dieser Revisionsangriff ist unbegründet» § 252 Abs» 2.| BGB schafft nach herrschender Meinung eine Beweiserleichter« insofern, als die bloße Wahrscheinlichkeit der Erwartung des Gewinnes anstelle des positiven Nachweises des Gev/innent-ganges genügen soll» Bei der sog» konkreten Schadeasberech-& hung sind nun zwar die besonderen Vorkehrungen und Anstalten, aus denen die Gewinnerwartung hergeleitet wird, stets im einzelnen darzulegen und zu beweisen (BGHZ 2, 310, 314)» Bei) der daneben zulässigen abstrakten Schadensberechnung dägegea genügt es, wenn der Gewinn "nach dem gewöhnlichen Lauf der' Dinge" erwartet werden konnte (BGI1Z 29»i 393)» Dies aber hat das Berufungsgericht im Streitfall ohne Rechtsverstoß | bejaht« Zwar haben Pilmausv/ertungarechte im allgemeinen keinen genau zu errechnenden "Marktpreis". Sie sind aber Gegenstände des Handelsverkehrs, und es ist bis zu dem Beweise! des Gegenteils in der Regel anzunehmen, daß sie jederzeit wirtschaftlich verwertbar sind (vgl. BGB-RGRK 11. Aufl. Anm. 10 und 11 zu § 252 BGB). Pür diese wirtschaftliche Verwertbarkeit und die Höhe des zu erzielenden Erlöses sprach im Streitfall die Auswertung des Filmes durch die sei GmbH in der Schweiz. Bei dieser Sachlage aber wäre es Sache der Beklagten gewesen, die für die Klägerin streitende Vermutung, daß sie in der Lage gewesen wäre, ein gleichwertiges ^uswertungsentgelt zu erzielen, zu1 entkräften (aaO § 252 Anim 12). In dieser Richtung hat sie ater nichts dargetan« t) Die Revision beanstandet schließlich noch, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Verwertung des Filmes ’’Das Lied von Kaprun" dtirch die GmbH 1500 Schweizer Franken und nicht 1500 Deutsche Mark erbracht habe Auch diese Rüge greift nicht durch« Das Berufungsgericht gibt das Auswertungsergebnis, das die GmbH in der Schweiz erzielt hat, durchaus zutreffend mit 1500 Schweizer Franken wieder« Wenn aas Berufungsgericht hieraus eine Schadensersatzforderung der Klägerin in Höhe von 1500 DM gefolgert hat, so ist es ersichtlich davon ausgegangen, die Klägerin hätte einen Vertrag mit der Schweizer Firma auf der Basis deutscher Währung abgeschlossen, wobei der geringfügige Kursunterschied zwischen Schweizer Franken und Deutscher Mark bei der Aushandlung einer solchen Pauschalvergütung nicht ins Gewicht gefallen wäre« Diese Würdigung aber liegt durchaus im Rahmen des dem Gericht bei der SchadensSchätzung nach § 287 ZPO zustehenden Ermessensspielraums (BGHZ 29, 393, 398, 400)« Ein in der Revisionsinstanz nachprüfbarer Ermessensfehler ist jedenfalls nicht ersichtlich« 17 Hach alledem war die Revision zurückzuweisen« Die Kosten entScheidung folgt aus § 97 ZPO« .... ' • v ,■;■■■-■ •; , Wilde Krüger-Nieland , 1 Sprenkmann Herr Bundesrichter Pehle ist infolge Urlauhsahv/esenheit, Herr Bundesrichter Bhel in-i-folge Krankheit an der Unterschrift slei stung verhindert a Wilde