August 1955 haben sie einen als "Alleinver-trotungsvertrag” bozeichneten Vertrag geschlossen, durch den die seit 1951 nur mündlich bestehenden Vereinbarungen über die Alleinvertretung der Erzeugnisse der Klägerin durch den Beklagten im Staatsgebiet der Schweiz festgelegt wurden. Heben diesem Vertrag bestand zv/ischen den Parteien ein Lizenzvertrag, auf Grund dessen die Klägerin die Lizenzfabrikation und den Vertrieb von Erzeugnissen der Beklagten, nämlich Schlauchbrieden und Preßluftpumpen, in der Bundesrepublik Deutschland durchführte. Diese begründete sie damit, daß der Beklagte sich grob vertragswidrig verhalten habe; er habe Angestellte der Klägerin durch Zuwendungen veranlaßt, die von ihr gchcimgchaltcnen Rezepte der Behandlungs- und Schleifmittel auszuspähen und die Bezugsquellen der Klägerin dem Beklagten mitzuteilen. Außerdem habe der Beklagte die Bezeichnungen der Klägerin "T^^^-C-leitschliff" und für die nicht von ihr bezogenen Mittel verwandt, Y/egen dieses Bachverhalts erstattete die Klägerin gegen den Beklagten am 28. Der Beklagte sei zu dem Ersatz des aus seinem vertragswidrigen und wettbewerbsv/idrigen Verhalten entstandenen Schadens verpflichtet, den die Klägerin noch nicht übersehen könne. Er sei gehalten, der Klägerin auch insov/eit Auskunft zu erteilen, als es sich nicht um vertriebene, sondern von ihm während der Laufzeit des Vertrages vom 27. Hach dem Vertrag sei ihm nur der Vertrieb nicht von der Klägerin bezogener Erzeugnisse verboten, nicht aber die Eigenherstellung der Schleif- und Poliermittel. Er hat weiter vorgetragen, daß es zur Herstellung der Schleifund Poliermittel erst gekommen sei, nachdem die Klägerin sich gev/eigert habe, ihn ausreichend zu beliefern und nachdem der Vertrag von der Klägerin gekündigt worden sei. Wenn sie weiter fakultativ die Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertal vereinbart hätten, so.liege hierin ein Anzeichen für ihren Willen, nicht nur örtlich die Zuständigkeit eines bestimmten deutschen Gerichts zu vereinbaren, sondern damit zugleich ihre Rechtsbeziehungen der diesem Gericht geläufigen Rechtsordnung zu unterstellen. Weiter hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß der Vertrag oder Jedenfalls die Vereinbarungen in dessen Art. 10 und 11 nicht wegen Verstoßes gegen dio bis zu dem 51* Dezember 1957 geltende Verordnung Hr. 78 der Britischen Militärregierung nichtig seien. Soweit der Beklagte als Großhandelsvertreter für die Klägerin tätig geworden sei, seien solche Vertriebsabsprachen und Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. V Br. 9 Buchst, c Br. 2 dieser Verordnung ausdrücklich zugelassen. Aber auch soweit der Beklagte von der Befugnis des Art. 5 des Vertrages Gebrauch gemacht und als Eigenhändler mit den Erzeugnissen der Klägerin in der Schweiz Handel getrieben habe, liege keine ’’per seH-Hichtigkeit der in Art. 10 und 11 enthaltenen Bindungen vor. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Beklagte unstreitig während der Laufzeit de3 Vertrages an Schweizer Kunden Schleif- und Poliermittel verkauft hat, die er, - obwohl sie zu dem Lieferprogramm der Klägerin gehörten -, nicht von dieser bezogen hat. Damit habe er, wie auch im Urteil des Bezirksgerichts Borgen ausgeführt sei, vorsätzlich gegen die ihm gegenüber der Klägerin obliegenden vertraglichen Unterlassungspflichten verstoßen. Daher habe die Klägerin den von ihr zunächst geltend gemachten Auskunftsanspruch gehabt, dem der Beklagte durch die Aufstellung vom 22. Der Anspruch auf Leistung des Offenbarungseides sei gemäß § 260 Abs. 2 BGB begründet, weil zu besorgen sei, daß der Beklagte die Aufstellung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht habe. Den Anspruch auf Auskunft darüber, in welchem Unfange der Beklagte Schleif- und Pülierraittel selbst hergestellt habe, ohne sie zu vertreiben, 3ioht das Berufungsgericht Hierin liege ein Verstoß gegen Art. 11 des Vertrages, wonach der Beklagte sich verpflichtet habe, die Erzeugnisse des Lieferprogramms der Klägerin keinesfalls herzustellen oder durch Dritte herstellen zu lassen. Dieses Verbot bestehe entgegen der Ansicht des Beklagten unabhängig von dem in Art. 10 vereinbarten Vertriebs-Verbot, demzufolge er sieh verpflichtet gehabt habe, keine Erzeugnisse in sein Lieferpxogramm aufzunehmen, die gegenüber irgendeinem Erzeugnis der Klägerin als wettbewerbsfähig anzusehen seien. Es könne auch dahinstehen, ob die Behauptung des Beklagten zutreffe, die Klägerin habe sich ihrerseits nicht vertragsgemäß verhalten und ihn durch verzögerliche Lieferungen der Erzeugnisse geswungen, seinerseits die Produktion derselben aufzunehmen. In diesem Zusammenhang könne dahingestellt bleiben, ob die in Art. 14 niedergelegte Verpflichtung des Beklagten rcchte-beständig sei, fünf Jahre nach Vertragsendc die von ihm in Art. 5, 10, 11 und 12 übernommenen Verpflichtungen einzuhalten, Selbst wenn gegen die Rechtswirksamkeit dieser Bestimmung Bedenken deshalb bestehen könnten, weil Art. 14 entgegen der Regelung im deutschen Handelsgesetzbuch (HGB) eine über zwei Jahre nach Vertragsendc hinausgehende Bindung vorsehe und keine Vereinbarung über eine angemessene Entschädigung enthalte (§ 90 a Abs. 1 Satz 2 und 3 HGB), so bedürfe die3 keiner Prüfung im vorliegenden Rechtsstreit, da selbst eine Nichtigkeit des Art. 14 nicht die Nichtigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen zur Folge hätte. 1a Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht nicht die Beweise erhoben habe, die der Beklagte für seine Behauptung angeboten habe, er sei zur Eigenherstellung (Klageantrag 3) und zu dem Vertrieb nicht von der Klägerin bezogener Schleif- und Poliermittel gezwungen gewesen, weil die Klägerin ihn nichtÜausreichend beliefert gehabt habe (§ 286 ZPO). Hach dem Vertrage habe den für den Beklagten bestehenden Wettbev/erbsverboten der Art. 10 und 11 die korrespondierende Vertragspflicht der Klägerin gogen-übergestan&en, dem Beklagten in ausreichendem Kaßc Schleif- und Boliermittel zur Verfügung zu stellen, damit er seine Kunden beliefern und seinen Bigenbe&ai'f decken konnte. Da davon auozu-gehen sei, daß die Klägerin dem nicht nachgekommon sei* habe sie den Vertrag rechtswidrig und schuldhaft verletzt. Demnach sei der Beklagte von seinen TJnterlucsungs-pflichten aus Art. 10 und 11 des Vertrages frei geworden und der vorvertragliche Zustand oingetreten, so daß - im Hinblick auf den vielter bestehenden Vertrag -dem Beklagten der Vertrieb nicht von der Klägerin bezogener Schleif- und Poliermittel und deren Eigenherstellung jedenfalls in dem Umfange gestattet gewesen Soweit es sich um den auf Auskunftserteilung gerichteten Klageantrag zu 3 handelt, hat das Berufungsgericht unterstellt, daß die Klägerin ihrer Lieferpflicht nicht oder nur unvollständig nachgekommen sei. Nie Auffassung dos Berufungsgerichts, daß dieses Verhalten der Klägerin den Beklagten nicht berechtigt hätte, seinerseits den von ihm übernommenen Unterlassungspf lichten zuv/id er zuhandeln, ■ läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Denn dies sind die aus einer Vertragsverletzung sich möglicherweise ergebenden Ansprüche des Verletzten (KG JW 1921, 1232), Dagegen kann demjenigen gegenüber, der einen Anspruch aus einem solchen Vertrag geltend macht, auch dann, wenn ihm eine eigene Vertragsverletzung entgegengehalten werden kann, nicht allein wegen dieses Verhaltens der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung mit der Folge der Klageabweisung erhoben werden (vgl, BGB-RGRK 11, Aufl, § 242 Anm, 127), Vielmehr verstößt es gegen Treu und Glauben, die Nichterfüllung eines Vertrages nachträglich mitlioiher Tatsache zu begründen, aus der vorher dem Vertragspartner gegenüber kein Grund zur Nichterfüllung hergeloitet wurde (RGZ 123, 238, 240). Insbesondere sind dom einen Vex^tragc teil niemals positive Vertragsverletzungen, deshalb gestat tet, weil der andere Vertragspartner eine Vertragsverletzung begangen hat (RGZ aaO 242), Die von der Revision vertretene Auffassung, daß infolge der Vertragsverletzung der Klägerin der "vorvertragliche Normalzustand" mit der Folge eingetreten sei, daß nunmehr dem Beklagten der Vertrieb nicht von der Klägerin bezogener Erzeugnisse und deren Eigenherstellung entgegen den Vereinbarungen in Art, 10 und 11 des Vertrages jedenfalls in dem Umfange gestattet gewesen sei, als die Klägerin, wie hier zu Es mögen zwar Fälle denkbar sein, in denen es rechtlich zulässig sein kann, daß ein Vertragsteil sich von vertraglichen Verpflichtungen loslöst, nachdem der Vertragspartner seinerseits den Vertrag nicht eingehalten hat. Er hatte dies iia Rechtsstreit unter anderem damit begründet, daß er hierzu deshalb gezwungen gewesen sei, weil das Unternehmen ihn nicht .iu den für die Dauer des Wettbewerbs-Verbotes vereinbarten Preisen weiterbeliefert habe. Das Reichsgericht hat hier die Auffassung vertreten, daß der Unternehmer, der die für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das Y/oitbcwerboverbot vereinbarte Vertragsstrafe mit der Y/iderklage geltend machte, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht die Erfüllung eines Y/ettbe-werbsverbotes verlangen könne, solange er seinerseits Verpflichtungen aus dem Vertrage nicht erfülle, die den Vertragsgegner die Einhaltung des Wettbewerbsverboteo erst ermöglichen sollen. einer für die Klägerin ohne weiteres wahrnehmbaren Weise, sondern heimlich losgesagt hat* Im übrigen haben in jenem Palle, wie die auf Wunsch des Allein- Sfl Vertreters erfolgte Abänderung der Wettbewerbsklauscl zeigt, besondere Umstände Vorgelegen, die hier nicht gegeben sind» Demnach ist die Annahme des Berufungsgerichts, die vom Beklagten entgegen dem Verbot des Art. 11 des Vertrages vorgenommene Eigenherotellung stelle eine positive Vertragsverletzung dar, welche die Suerkennung des Auskunftsanspruches rechtfertige, aus Rochtsgründon nicht zu beanstanden. In der Tatsache, daß das Berufungsgericht die vom Beklagten angebotenen Beweise nicht erhoben hat, liegt daher kein Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht legt dar, daß der Klägerin der Anspruch auf Auskunft über diejenigen vom Beklagten vertriebenen einschlägigen Erzeugnisse, welche er entgegen Art. 10 des Vertrages nicht von der Klägerin bezogen habe, zustehe, weil eine schuldhafte positive Vertragsverletzung vorlicge. V/enn das Berufungsgericht sich bei der Prüfung dieses Klageantrages nicht ausdrücklich mit den vorstehend (zu a) erörterten Rechtsfragen auseinandergesetzt hat, so beruht das offensichtlich darauf, daß der Beklagte während des Rechtsstreits die begehrte Auskunft erteilt hat und nunmehr lediglich darüber zu entscheiden gewesen ist, ob der Anspruch auf Die Revision greift schließlich die Annahme des Berufungsgerichts an, daß eine etwaige Nichtigkeit des Art. 14 des Vertrages nicht die Nichtigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen zur Folge hätte, da davon auszugehen sei, daß der Vertrag auch ohne den nichtigen Wenn nämlich mit dem Beklagten davon ausgegangen wird, daß der gesamte Vertrag nichtig gewesen sei, so könnte sich doch der Beklagte nicht mit Erfolg hierauf berufen, weil dem die Einrede der allgemeinen Arglist entgegenstände (BGB-RGRK 11, Aufl. Durch die Vereinbarung in Art. 14 des Vertrages, derzufolge der Beklagte verpflichtet gewesen ist, nach Vertragsbeendigung noch fünf Jahre lang unter anderem die in Art. 10 und 11 übernommenen Verpflichtungen einzuhalten, ist allein die Klägerin begünstigt, die am übrigen Vertrage festhält. 362)o Da nun der Beklagte die Vorteile des inzwischen beendeten Vertrages genossen hat, ist e3 mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn er sich nunmehr, um sich seinen Verpflichtungen aus der Zeit zu entziehen, während der beide Parteien den Vertrag als gültig angesehen haben, auf die Nichtigkeit des ganzen Vertrages beruft»
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BUNDESGERICHTSHOF / / IM NAMEN DES Th ZR 64/63 URTEIL VOLKES Verkündet am 2. April 1965 Zug Justizangcstolltcr als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Fabrikanten Hans OfBHB? (Schweiz), OBBBstraßc 0, Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr, gegen die Firma Carl Kurt ^mhH« ? B00otraßo gesetzlich vertreten durch ihren Ge- schäftsführer, den Kaufmann Carl Kurt V/BH? ebenda, Klägerin und Revisionobeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. Der Ib-Zivilsenat de3 Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. April 1965 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-tfieland und der Bundes-richter Jungbluth, Dr, Sprenkmann, Dr. Mösl und Alff für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oherlandesgerichts in Düsseldorf vom 22. Februar 1963 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen T a t b e s t d : Die Klägerin stellt in ihrem Betrieb Vercdolungs-Trommelmaschinen her, in denen Liasseteile aller Art aus Holz, Metall, Kunststoff u.ä. entgratet, geschliffen und poliert werden. Die hierzu benötigten Schleifund Boliermittel werden ebenfalls von der Klägerin nach eigenen Rezepten produziert. Es handelt sich dabei um ein Behandlungs- und Reinigungsmittel auf chemischer Basis, das unter der international als Warenzeichen geschützten Bezeichnung ”!CfpB^-Grl eit schliff " vertrieben wird, und um , einen Schleif Kör- per, der aus Körnungen (Steinen) besteht und mechanisch wirkt. Der Beklagte 1st Schweizer Staatsangehöriger und Inhaber eines Fabrikations- und Handelsunternehmens der Metallwaren-und Apparatebau-Branche mit Sitz in (Schweiz) . Die Parteien stehen seit 1951 in Geschäftsbeziehun-gen. Am 27. August 1955 haben sie einen als "Alleinver-trotungsvertrag” bozeichneten Vertrag geschlossen, durch den die seit 1951 nur mündlich bestehenden Vereinbarungen über die Alleinvertretung der Erzeugnisse der Klägerin durch den Beklagten im Staatsgebiet der Schweiz festgelegt wurden. Der Vertrag enthält unter anderem folgende Bestimmungen: "Art. 10 verpflichtet sich, keinesfalls Erzeugnisse in sein sonstiges Lieferprogramm al3 Handelsfirma aufzunehmen, die gegenüber irgendeinem Erzeugnis dos W^ppJ^-Pertigungs- b zw. Lief or programme als wettbewerbsfähig anzuschen sind. •Art. 11 O^IPI verpflichtet sich, keinesfalls die Herstellung do^oben angeführten Erzeugnisse des W^J|^-Fertigungc-bzw. LieferProgramms, oder solcher Erzeugnisse, die als wettbewerbsfähig anzusehen sind, selbst, oder durch Dritte in der Schweiz, oder in Ländern außerhalb der Schweiz, herzuoteilen, oder hersteilen zu lassen. Art» 16 Streitigkeiten aus diesem Vertrage sollen ..... einem Schiedsgericht unterbreitet werden, dessen Entscheidung dann für beide Parteien bindend scin# soll» Jede Vertragspartei bezeichnet zu diesem Zweck einen Schiedsrichter, während der Vorsitzende dieses Schiedsgerichts durch die Handelskammer in Wuppertal bestimmt werden soll. Palls aber eine Partei dies wünscht, soll die eventuelle Streitigkeit vor dem ordentlichen Gericht zu dem Austrag kommen. Hier wird als Gerichtsstand Wuppertal vereinbart . ?? Heben diesem Vertrag bestand zv/ischen den Parteien ein Lizenzvertrag, auf Grund dessen die Klägerin die Lizenzfabrikation und den Vertrieb von Erzeugnissen der Beklagten, nämlich Schlauchbrieden und Preßluftpumpen, in der Bundesrepublik Deutschland durchführte. Beide Verträge kündigte die Klägerin durch Schreiben vom 10. Juli 1956 fristgemäß zu dem 31. Dezember 1957. Außerdem erklärte sie mit Schreiben vom 2. Dezember 1957 noch die sofortige Kündigung aus wichtigem Grunde. Diese begründete sie damit, daß der Beklagte sich grob vertragswidrig verhalten habe; er habe Angestellte der Klägerin durch Zuwendungen veranlaßt, die von ihr gchcimgchaltcnen Rezepte der Behandlungs- und Schleifmittel auszuspähen und die Bezugsquellen der Klägerin dem Beklagten mitzuteilen. Mit Hilfe dieser Informationen sei es dem Beklagten gelungen, die Schleif- und Poliermittol selbst 5 herzustellen, die hergestellten Mittel noch während der Laufzeit des Vertrages vom 27. August 1955 zu vertreiben und für den Eigenbedarf zu verbrauchen. Außerdem habe der Beklagte die Bezeichnungen der Klägerin "T^^^-C-leitschliff" und für die nicht von ihr bezogenen Mittel verwandt, Y/egen dieses Bachverhalts erstattete die Klägerin gegen den Beklagten am 28. Dezember 1957 Strafanzeige bei dem Bezirksgericht in Horgen (Schv/eiz). Durch rechtskräftiges Urteil dieses Gerichts vom 10. Juli 1959 - Str, Br. 17/1959 - wurden der Beklagte, sein Prokurist und der ehe- malige Angestellte Bf^der Klägerin, der vorübergehend in die Dienste des Beklagten getreten war, u.a. wegen fortgesetzten unlauteren Wettbewerbs, Verletzung des schweizerischen Markenschutzgesetzes und Vorrats von Fabrikations- und Betriebsgeheimnissen zu Gefängnis- und Geldstrafen verurteilt. Die Klägerin ist der Ansicht, daß der Beklagte den Alleinvertretungsvertrag schuldhaft dadurch verletzt habe, daß er entgegen dessen Art, 10 und 11 die genannten Schleif- und Poliermittol nicht von der Klägerin bezogen und sodann vertrieben habe, sondern daß er sich die Schleifmittclrezepte beschafft und danach teilweise selbst hergeotellt oder diese Erzeugnisse anderweitig bezogen und unter den Bezeichnungen der Klägerin vertrieben habe. Mit ihrem ursprünglichen Hauptantrag hat die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen. ihr Auskunft über alle Geschäfte und Lieferungen zu erteilen, die die Lieferungen von solchen Trommel-Schleif- und Poliermitteln, ferner von Schleifkörpern, die im Trommel-Gleitschliffverfahren Anwendung finden, betreffen, die der Beklagte zwischen dem 27. August 1955 und dem 1. Dezember 1957 vertrieben hat, ohne diese Mittel von der Klägerin zu beziehen und zu diesem Zweck unter Angabe der Abnehmer, Liefermengo, Lieferpreis und Lieferzeiten Rechnung über diese Geschäfte zu erteilen. Diesen Antrag hat die Klägerin fallen lassen, nachdem der Beklagte die mit dem Hauptantrag begehrte Auskunft am 22. Februar 1958 durch eine von seinem Buchhalter zusammengestellte Auskunft er- teilt hat. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Auskunft vom 22. Februar 1958 sei nicht mit der gebotenen Sorgfalt erstellt worden. Sie enthalte Unvollständigkeiten, da eine Anzahl von Lieferungen nicht mitgeteilt worden sei. Das Gesamtverhalten des Beklagten gegenüber der Klägerin lasse befürchten, daß die Auskunft weitere unrichtige und unvollkommene Angaben enthalte. Der Beklagte habe diesen Eindruck selbst durch sein Verhalten während des Strafverfahrens hervorgerufen. Er unterhalte eine doppelte Buchführung und habe die vertragswidrigen Geschäfte verschleiert. Er sei deshalb verpflichtet, der Klägerin den Offenbarungseid dahin zu leisten, daß die Aufstellung vom 22. Februar 1958 nach bestem Wissen erfolgt sei. Der Beklagte sei zu dem Ersatz des aus seinem vertragswidrigen und wettbewerbsv/idrigen Verhalten entstandenen Schadens verpflichtet, den die Klägerin noch nicht übersehen könne. Jedenfalls habe er einen vom Gerich zu schätzenden Betrag zu zahlen. Schließlich habe der Beklagte nicht nur Mittel vertragswidrig vertrieben, sondern auch hergestellt. Er sei gehalten, der Klägerin auch insov/eit Auskunft zu erteilen, als es sich nicht um vertriebene, sondern von ihm während der Laufzeit des Vertrages vom 27. August 1955 hergestclltc Schleifund Poliermittel handele. Die Klägerin hat beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, den Offenbarungseid dahin zu leisten, daß er milder ”Zusammenstellung über Einkäufe und Lieferungen von und vorn 22. Februar 1958 die nach dem ursprünglichen Klageantrag zu 1) zu erteilende Auskunft nach bestem Y/issen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande ist; 3. den Beklagten zu verurteilen, Auskunft über diejenigen Trommel-Sehleif- und Poliermittel zu erteilen, die er in der Zeit vom 27.3,1955 bis 1.12.1957 selbst hergestellt hat, ohne diese Mittel von ihr zu beziehen, soweit diese von ihm hergesteilton Mittel nicht schon in der Auskunft vom 22.2.1958 enthalten sind; 4. den Beklagten zur Zahlung eines Betrages in einer vom Gericht zu schätzenden Höhe zu verurteilen« Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat geltend gemacht, die Aufstellung vom 22. Februar 1958 sei mit größter Sorgfalt erstellt worden. Die festgestellten Ungenauigkeiten rechtfertigten eine Pflicht zur Eidesleistung keinesfalls. Die Klägerin handele schikanös, da sie ihn ohne hinreichenden Grund zur Eidesleistung zwingen wolle. Im übrigen sei die Klägerin selbst bei Abwicklung des ebenfalls gekündigten Lizenzvertrags vertragsuntreu geworden, da sic die geschuldeten Lizenzgebühren nicht bezahlt habe. Hach dem Vertrag sei ihm nur der Vertrieb nicht von der Klägerin bezogener Erzeugnisse verboten, nicht aber die Eigenherstellung der Schleif- und Poliermittel. Hierdurch sei - soweit ein Vertrieb nicht erfolgt sei - der Klägerin kein Schaden entstanden, so daß ihr der Auskunftsanspruch zu Ziffo 3) nicht zustehe« Bas Landgericht hat durch 'üeiiurteil den Beklagten zur Leistung des Offenbarungseides (Klageantrag zu 1) und zur Auskunftserteilung nach dem Klageantrag zu 3 verurteilt. Ben nicht in den Hevisionsrechtszug gelangten Klageantrag zu 2 hat es als unzulässig abgewieoen, Bie Entscheidung über den Klageantrag zu 4 (Schadenoercatz-leistung) und über die Kosten hat es dem Schlußurteil Vorbehalten. Ira Berufungsrechtszug hat dor Beklagte Beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden ist. Er hat weiter vorgetragen, daß es zur Herstellung der Schleifund Poliermittel erst gekommen sei, nachdem die Klägerin sich gev/eigert habe, ihn ausreichend zu beliefern und nachdem der Vertrag von der Klägerin gekündigt worden sei. Unter diesen Umständen sei aber die Eigenherctel-lung durch ihn gerechtfertigt gewesen. Die Klägerin hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Bas Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag, die Klage abzuv/eisen, soweit er verurteilt worden ist, weiter. Bie Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: I. 1. Bas Berufungsgericht hat unbeschadet der Bestimmung des § 512 q. ZPO dargelegt, daß das Landgericht seine örtliche Zuständigkeit zu Recht angenommen habe, weil die Parteien in Art. 16 des von ihnen am 27. August 1955 geschlossenen Vertrages für Streitigkeiten aus diesem Vertrage fakultativ die Zuständigkeit eines Schiedsgerichtes oder des Landgerichts Wuppertal vereinbart hätten. Biese 10 Beurteilung ist frei von Rechtsirrtum und von der Revision auch nicht angegriffen worden» 2. Bas Berufungsgericht hat den Rechtsstreit nach deutschem Recht entschieden» Ba im Vertrag eine ausdrückliche Regelung der Präge des anzuwendenden Rechts nicht vorgesehen ist, hat es den hypothetischen Willen der Parteien ermittelt. Es ist zu dem Ergebnis gelangt, der Vertrag enthalte hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, daß die Parteien ihn dem deutschen Recht unterstellen wollten» Hierfür spreche zunächst, daß sic in Art. 16 für Streitigkeiten aus dem Vertrage ein Schiedsgericht vereinbart hätten, dessen Vorsitzender von der Industrie- und Handelskammer' in Wuppertal bestimmt werden sollte» Bamit dürften die Parteien stillschweigend die Unterstellung des Vertrages unter das einem deutschen Kaufmann bekannte deutsche Recht gewollt haben. Wenn sie weiter fakultativ die Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertal vereinbart hätten, so.liege hierin ein Anzeichen für ihren Willen, nicht nur örtlich die Zuständigkeit eines bestimmten deutschen Gerichts zu vereinbaren, sondern damit zugleich ihre Rechtsbeziehungen der diesem Gericht geläufigen Rechtsordnung zu unterstellen. Von Bedeutung sei auch, daß der Beklagte weder im ersten noch im zweiten Rechtszuge die Anwendung deutschen Rechts beanstandet habe. Unter diesen Umständen stehe allein die Tatsache, daß die Klägerin im zweiten Rechtszug, also nahezu sieben Jahre nach Vertragsabschluß, sich auf die Anwendbarkeit Schweizer Rechts berufe, nicht der Feststellung entgegen, daß die Parteien bei Vertragsabschluß ihre Rechtsbeziehungen deutschem Recht unterstellen wollten. - 11 Diese Beurteilung läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Sie ist auch von der Revision nicht angegriffen worden. 5. Das Berufungsgericht hat weiter dargclegt, daß der Vertrag nach deutschem Recht wirksam sei. Ein Verstoß gegen Vorschriften des Gesetzes gegen Y/ettbewerbsbeschrän-kungen (GWB) liege nicht vor, da dieses Gesetz erst am 1, Januar 1958 in Kraft getreten, der Vertrag jedoch unstreitig mit dem 51. Dezember 1957 aufgelöst sei. Weiter hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß der Vertrag oder Jedenfalls die Vereinbarungen in dessen Art. 10 und 11 nicht wegen Verstoßes gegen dio bis zu dem 51* Dezember 1957 geltende Verordnung Hr. 78 der Britischen Militärregierung nichtig seien. Soweit der Beklagte als Großhandelsvertreter für die Klägerin tätig geworden sei, seien solche Vertriebsabsprachen und Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. V Br. 9 Buchst, c Br. 2 dieser Verordnung ausdrücklich zugelassen. Aber auch soweit der Beklagte von der Befugnis des Art. 5 des Vertrages Gebrauch gemacht und als Eigenhändler mit den Erzeugnissen der Klägerin in der Schweiz Handel getrieben habe, liege keine ’’per seH-Hichtigkeit der in Art. 10 und 11 enthaltenen Bindungen vor. Da es sich in Art. 11 nicht um eine echte horizontale Abrede, sondern um eine Reflex-Wirkung der in Art. 10 enthaltenen Bindung handele, seien die gesamten Vereinbarungen vielmehr nach dem Auslegungs-grundsatz der ’’rule of reason’* rechtsbeständig. Denn die Bindungsabsprachen der Parteien stellten sich im wesentlichen als Verpflichtungen dar, die die Durchführung des Vertrages sicherstellen sollten und nicht geeignet 12 / gewesen seien, die allgemeine Marktlage zu beeinflussen«, Daß diese Absprachen nicht als "unreasonable" angesehen werden könnten, folge auch daraus, daß sie auch nach § 18 Abs, 1 Nr» 2 GWB normalerweise zulässig gewesen wären, Auch diese von der Revision nicht angegriffene Beurteilung des Vertrages unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Sie steht ira Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 5, 74; 17, 41). II. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Beklagte unstreitig während der Laufzeit de3 Vertrages an Schweizer Kunden Schleif- und Poliermittel verkauft hat, die er, - obwohl sie zu dem Lieferprogramm der Klägerin gehörten -, nicht von dieser bezogen hat. Damit habe er, wie auch im Urteil des Bezirksgerichts Borgen ausgeführt sei, vorsätzlich gegen die ihm gegenüber der Klägerin obliegenden vertraglichen Unterlassungspflichten verstoßen. Daher habe die Klägerin den von ihr zunächst geltend gemachten Auskunftsanspruch gehabt, dem der Beklagte durch die Aufstellung vom 22. Februar 1958 nachgekommen sei. Der Anspruch auf Leistung des Offenbarungseides sei gemäß § 260 Abs. 2 BGB begründet, weil zu besorgen sei, daß der Beklagte die Aufstellung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht habe. Das ergebe nicht nur sein eigener Vortrag, sondern auch die Beweisaufnahme vor dem Landgericht. Den Anspruch auf Auskunft darüber, in welchem Unfange der Beklagte Schleif- und Pülierraittel selbst hergestellt habe, ohne sie zu vertreiben, 3ioht das Berufungsgericht 13 jj als begründet an, weil auch insoweit ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Porderungsverlotzung gegeben sei. Unstreitig habe der Beklagte diese Handlungen begangen. Hierin liege ein Verstoß gegen Art. 11 des Vertrages, wonach der Beklagte sich verpflichtet habe, die Erzeugnisse des Lieferprogramms der Klägerin keinesfalls herzustellen oder durch Dritte herstellen zu lassen. Dieses Verbot bestehe entgegen der Ansicht des Beklagten unabhängig von dem in Art. 10 vereinbarten Vertriebs-Verbot, demzufolge er sieh verpflichtet gehabt habe, keine Erzeugnisse in sein Lieferpxogramm aufzunehmen, die gegenüber irgendeinem Erzeugnis der Klägerin als wettbewerbsfähig anzusehen seien. Es könne auch dahinstehen, ob die Behauptung des Beklagten zutreffe, die Klägerin habe sich ihrerseits nicht vertragsgemäß verhalten und ihn durch verzögerliche Lieferungen der Erzeugnisse geswungen, seinerseits die Produktion derselben aufzunehmen. Ein solches vom Beklagten aus § 242 BGB hergeleitetes Hecht hätte ihm auch dann nicht zugestanden, wenn die. Klägerin ihren Lieferungspflichten nicht oder nur unvollständig nachgekommen wäre. Denn in diesem Palle wäre es Bache des Beklagten gewesen, die Klägerin in geeigneter ETeise - notfalls gerichtlich - zur Vertragserfüllung ansuhaltcn oder auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Bas gelte um so mehr, als das Verhalten des Beklagten kein Akt viettbe-v/erbsmäßiger Abwehr sei. - Da das dem Beklagten obliegende Verbot der Selbstherstellung jedenfalls während der Laufzeit des Vertrages bestanden habe, gebe auch sein Hinweis, er habe erst nach Kündigung des Vertrages mit der ihm verbotenen Eigenproduktion begonnen, keine) 14 - Anlaß zu einer ihm günstigeren Beurteilung. In diesem Zusammenhang könne dahingestellt bleiben, ob die in Art. 14 niedergelegte Verpflichtung des Beklagten rcchte-beständig sei, fünf Jahre nach Vertragsendc die von ihm in Art. 5, 10, 11 und 12 übernommenen Verpflichtungen einzuhalten, Selbst wenn gegen die Rechtswirksamkeit dieser Bestimmung Bedenken deshalb bestehen könnten, weil Art. 14 entgegen der Regelung im deutschen Handelsgesetzbuch (HGB) eine über zwei Jahre nach Vertragsendc hinausgehende Bindung vorsehe und keine Vereinbarung über eine angemessene Entschädigung enthalte (§ 90 a Abs. 1 Satz 2 und 3 HGB), so bedürfe die3 keiner Prüfung im vorliegenden Rechtsstreit, da selbst eine Nichtigkeit des Art. 14 nicht die Nichtigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen zur Folge hätte. Denn es sei davon auszugehen, daß der Vertrag auch ohne den nichtigen leil abgeschlossen worden wäre (§ 139 BGB). Im übrigen lägen die Vertragsverstöße des Beklagten unstreitig vor der Beendigung des Vertrages am 31. Dezember 1937, so daß ein Verstoß gegen Art. 14 ohnehin ausscheide. III. 1a Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht nicht die Beweise erhoben habe, die der Beklagte für seine Behauptung angeboten habe, er sei zur Eigenherstellung (Klageantrag 3) und zu dem Vertrieb nicht von der Klägerin bezogener Schleif- und Poliermittel gezwungen gewesen, weil die Klägerin ihn nichtÜausreichend beliefert gehabt habe (§ 286 ZPO). Dies habe der Beklagte auch dem Klageantrag 1 entgegengehalten. Bei der rechtlichen Würdigung dieses Anspruchs habe das Berufungsgericht den erwähnten Vortrag, den es nur im Hinblick auf den 15 Klageantrag 3 Gehandelt habe, überhaupt nicht berücksichtigt. 3?ür die Revisionsinstanz sei mithin von dex' Richtigkeit dieses Vorbringens des Beklagten auszugehen. Die Auffassung des Bei'ufungsgorichto, daß es auf diesen Vortrag nicht ankoxnme, sei rechtlich nicht zutreffend. Hach dem Vertrage habe den für den Beklagten bestehenden Wettbev/erbsverboten der Art. 10 und 11 die korrespondierende Vertragspflicht der Klägerin gogen-übergestan&en, dem Beklagten in ausreichendem Kaßc Schleif- und Boliermittel zur Verfügung zu stellen, damit er seine Kunden beliefern und seinen Bigenbe&ai'f decken konnte. Biese Verpflichtung der Klägerin habe bis zur Vertragsbeendigung bestanden. Da davon auozu-gehen sei, daß die Klägerin dem nicht nachgekommon sei* habe sie den Vertrag rechtswidrig und schuldhaft verletzt. Wer jedoch die eigene Vertragspflicht verletze und dennoch von seinem Vertragspartner die Erfüllung des Vertrages verlange, verstoße gegen Treu und Glauben (§ 242 BOB). Hach diesem Grundsatz könne ein Vertragspartner die Einhaltung eines \7ettbe\verbsverbotes nicht verlangen, solange er seinerseits, sei es auch im Glauben an die Zulässigkeit seines Verhaltens, jedoch objektiv zu Unrecht, Verpflichtungen aus dem Vertrage nicht erfülle, die dem Vertragspartner die Einhaltung der Wettbov/erhsverbote überhaupt erst ermöglichen sollen. Demnach sei der Beklagte von seinen TJnterlucsungs-pflichten aus Art. 10 und 11 des Vertrages frei geworden und der vorvertragliche Zustand oingetreten, so daß - im Hinblick auf den vielter bestehenden Vertrag -dem Beklagten der Vertrieb nicht von der Klägerin bezogener Schleif- und Poliermittel und deren Eigenherstellung jedenfalls in dem Umfange gestattet gewesen 16 sei, als die Nichtbelieferung ihn dazu gezwungen habe. Naß er darüber hinausgegangen sei, habe das Berufungsgericht nicht festgestellt, Ner Beklagte habe daher seinerseits keine positive Vertragsverletzung begangen, 2. a) Nie Bügen der Bevision sind nicht gerechtfertigt. Soweit es sich um den auf Auskunftserteilung gerichteten Klageantrag zu 3 handelt, hat das Berufungsgericht unterstellt, daß die Klägerin ihrer Lieferpflicht nicht oder nur unvollständig nachgekommen sei. Nie Auffassung dos Berufungsgerichts, daß dieses Verhalten der Klägerin den Beklagten nicht berechtigt hätte, seinerseits den von ihm übernommenen Unterlassungspf lichten zuv/id er zuhandeln, ■ läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Nenn bei der von ihm behaupteten Sachlage hätte der Beklagte die Klägerin, notfalls gerichtlich, zur Erfüllung ihrer vertraglichen Lieferpflicht anhalten oder auf Schadensersatz in Anspruch nehmen können. Von der in § 326 BGB geforderten Nachfristsetzung kann nur unter strengen Voraussetzungen abgesehen werden (BGH LM Nr. 2 zu § 326 (Bc)). Naß diese Voraussetzungen im Streitfall Vorgelegen haben, hat der Beklagte substantiiert nicht vorgetragen. Ner zwischen den Parteien damals bestehende Ausschließlichkeitsvertrag unterlag im übrigen wie jedes BauerSchuldverhältnis der Kündigung aus wichtigem Grunde (BGH NJW 51, 836). YALe unstreitig ist, hat der Beklagte von diesen Möglichkeiten, seine Rechte gegenüber einer Vertragsverletzung der Klägerin zu wahren, keinen Gebrauch gemacht. Nie Auffassung der Revision, daß gegen Treu und Glauben verstoße (§ 242 BGB), wer, obwohl er die eigene 17 Vertragcpflicht verletze, dennoch von seinem Vertragspartner die Erfüllung des Vertrages verlange, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Bei einem gegenseitigen Vertrag ist der Schuldner regelmäßig gehalten, zunächst von den ihm gegebenen Rechtsbehelfen der Leistungsverweigerung, des Zurückbehaltungsrechts, des Rücktritts, des Verlangens von Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder der Kündigung aus wichtigem Grunde Gebrauch zu machen. Denn dies sind die aus einer Vertragsverletzung sich möglicherweise ergebenden Ansprüche des Verletzten (KG JW 1921, 1232), Dagegen kann demjenigen gegenüber, der einen Anspruch aus einem solchen Vertrag geltend macht, auch dann, wenn ihm eine eigene Vertragsverletzung entgegengehalten werden kann, nicht allein wegen dieses Verhaltens der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung mit der Folge der Klageabweisung erhoben werden (vgl, BGB-RGRK 11, Aufl, § 242 Anm, 127), Vielmehr verstößt es gegen Treu und Glauben, die Nichterfüllung eines Vertrages nachträglich mitlioiher Tatsache zu begründen, aus der vorher dem Vertragspartner gegenüber kein Grund zur Nichterfüllung hergeloitet wurde (RGZ 123, 238, 240). Insbesondere sind dom einen Vex^tragc teil niemals positive Vertragsverletzungen, deshalb gestat tet, weil der andere Vertragspartner eine Vertragsverletzung begangen hat (RGZ aaO 242), Die von der Revision vertretene Auffassung, daß infolge der Vertragsverletzung der Klägerin der "vorvertragliche Normalzustand" mit der Folge eingetreten sei, daß nunmehr dem Beklagten der Vertrieb nicht von der Klägerin bezogener Erzeugnisse und deren Eigenherstellung entgegen den Vereinbarungen in Art, 10 und 11 des Vertrages jedenfalls in dem Umfange gestattet gewesen sei, als die Klägerin, wie hier zu 18 unterstellen ist, vertragswidrig ihre Lieferpflichten verletzte, trifft sonach nicht zu„ Es mögen zwar Fälle denkbar sein, in denen es rechtlich zulässig sein kann, daß ein Vertragsteil sich von vertraglichen Verpflichtungen loslöst, nachdem der Vertragspartner seinerseits den Vertrag nicht eingehalten hat. Y/enn eine solche Polgerung aus dem vorausgegangenen Verhalten des Vertragspartners gezogen werden soll, darf dies jedoch jedenfalls nicht heimlich geschehen, sondern muß dem anderen Vertragoteil, sofern es diesem nicht ohnehin sogleich bekannt wird, nitgeteilt werden. Aus diesem Grunde geht auch der Hinweis der Revision auf das Urteil RG MuW 1929» 70 fehl. In jenem Falle hatte der bisherige Alleinvertreter eines Unternehmens nach Beendigung des Vertrages ein eigenes Geschäft aufgemacht und darin entgegen der vertraglichen Vereinbarung durch Rundschreiben Konkurrenzwaren angoboten. Er hatte dies iia Rechtsstreit unter anderem damit begründet, daß er hierzu deshalb gezwungen gewesen sei, weil das Unternehmen ihn nicht .iu den für die Dauer des Wettbewerbs-Verbotes vereinbarten Preisen weiterbeliefert habe. Das Reichsgericht hat hier die Auffassung vertreten, daß der Unternehmer, der die für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das Y/oitbcwerboverbot vereinbarte Vertragsstrafe mit der Y/iderklage geltend machte, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht die Erfüllung eines Y/ettbe-werbsverbotes verlangen könne, solange er seinerseits Verpflichtungen aus dem Vertrage nicht erfülle, die den Vertragsgegner die Einhaltung des Wettbewerbsverboteo erst ermöglichen sollen. Es kann dahingestellt bleiben, ob dem uneingeschränkt zu folgen i3t. Jedenfalls liegt im Streitfall der Sachverhalt insofern anders, als der Beklagte sich von seiner Vertragsverpflichtung nicht in 19 einer für die Klägerin ohne weiteres wahrnehmbaren Weise, sondern heimlich losgesagt hat* Im übrigen haben in jenem Palle, wie die auf Wunsch des Allein- Sfl Vertreters erfolgte Abänderung der Wettbewerbsklauscl zeigt, besondere Umstände Vorgelegen, die hier nicht gegeben sind» Demnach ist die Annahme des Berufungsgerichts, die vom Beklagten entgegen dem Verbot des Art. 11 des Vertrages vorgenommene Eigenherotellung stelle eine positive Vertragsverletzung dar, welche die Suerkennung des Auskunftsanspruches rechtfertige, aus Rochtsgründon nicht zu beanstanden. In der Tatsache, daß das Berufungsgericht die vom Beklagten angebotenen Beweise nicht erhoben hat, liegt daher kein Verfahrensfehler. b) Soweit es sich um den den Offenbarungsoid betreffenden Klageantrag zu 1 handelt, ist die Rechtslage die gleiche. Das Berufungsgericht legt dar, daß der Klägerin der Anspruch auf Auskunft über diejenigen vom Beklagten vertriebenen einschlägigen Erzeugnisse, welche er entgegen Art. 10 des Vertrages nicht von der Klägerin bezogen habe, zustehe, weil eine schuldhafte positive Vertragsverletzung vorlicge. V/enn das Berufungsgericht sich bei der Prüfung dieses Klageantrages nicht ausdrücklich mit den vorstehend (zu a) erörterten Rechtsfragen auseinandergesetzt hat, so beruht das offensichtlich darauf, daß der Beklagte während des Rechtsstreits die begehrte Auskunft erteilt hat und nunmehr lediglich darüber zu entscheiden gewesen ist, ob der Anspruch auf 20 - / Leistung des Offenbarungseides begründet ist. Ein entscheidungserheblicher Fehler liegt in diesem Vorgehen jedoch deshalb nicht, v/eil die Revisionsrüge, mit der die Unterlassung dieser Prüfung beanstandet wird, wie bereits ausgeführt, sachlich nicht begründet i s t o 3. Die Revision greift schließlich die Annahme des Berufungsgerichts an, daß eine etwaige Nichtigkeit des Art. 14 des Vertrages nicht die Nichtigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen zur Folge hätte, da davon auszugehen sei, daß der Vertrag auch ohne den nichtigen __/ ft a 7 a nrcnN Acxx au^uo^iixuüticii v^uxuüii wtxx't; v. 5 i J'J -D'jrio) „ Die Rüge de- Revision, das Berufungsgericht habe nicht angegeben, aus welchen tatsächlichen Feststellungen es einen dahingehenden Parteiwillen entnommen habe (§ 286 Abs. 1 Satz 2 2P0), kann im Ergebnis keinen Erfolg haben. Wenn nämlich mit dem Beklagten davon ausgegangen wird, daß der gesamte Vertrag nichtig gewesen sei, so könnte sich doch der Beklagte nicht mit Erfolg hierauf berufen, weil dem die Einrede der allgemeinen Arglist entgegenstände (BGB-RGRK 11, Aufl. § 139 Ann, 16). Durch die Vereinbarung in Art. 14 des Vertrages, derzufolge der Beklagte verpflichtet gewesen ist, nach Vertragsbeendigung noch fünf Jahre lang unter anderem die in Art. 10 und 11 übernommenen Verpflichtungen einzuhalten, ist allein die Klägerin begünstigt, die am übrigen Vertrage festhält. Wenn sich jedoch eine Partei unter Berufung auf die Vorschrift des § 139 BGB einer Vertragspflicht zu entziehen sucht, so kann ihr die Arglioteinrede jedenfalls dann 1 entgegengehalten werden, wenn sie die Vorteile, die sie auf Grund des Vertrages empfangen hat, behalten will (HGZ 91 > 359? 362)o Da nun der Beklagte die Vorteile des inzwischen beendeten Vertrages genossen hat, ist e3 mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn er sich nunmehr, um sich seinen Verpflichtungen aus der Zeit zu entziehen, während der beide Parteien den Vertrag als gültig angesehen haben, auf die Nichtigkeit des ganzen Vertrages beruft» Bei dieser Sachund Hechtslage kann dahinstehen, ob das in Art. 14 vorgesehene Wettbewerboverbot in vollem Umfang unwirksam ist und dies die Nichtigkeit dos ganzen Vertrages zur Folge haben könnte. Die Revision war daher mit der § 97 ZPO zurlickzuweisen. Kostenfolge aus Krüger-rli eland Jungbiuth bprenkmann Mösl Alff