BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
2048 026
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL	Verkündet	am
1. Dezember* 1967 Oecholer, Justizangcotellto als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dein Rechtsstreit
 der Firma	Peter	M<
Alleininhaber Peter M^,
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Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte .%
Rechtsanwä^e Prof.Dr. und Br. tfBl -
gegen
 die Firma A
AO,
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Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
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Li I,
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Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Dezember 1967 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr, KrÜger-Nieland und der Bundesrichter Pehle, Dr. Sprenkmann, Br, Simon und Prof* Dr, Bökelmann
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6, Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11o Februar 1965 wird auf kosten der Beklagten zurückgewiesen,
 Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Parteien vertreiben Kondensmilch in Dosen* Die Klägerin benutzte beim Vertrieb ihrer unter dem Zeichen "Bärenmarke1* bekannten 10 $igen Kondensmilch nachfolgendes Etikett, das in einer im wesentlichen gleichkommenden farbigen Gestaltung in den Jahren 1937 und 195? als Warenzeichen eingetragen vrarde:
 
Seit Frühjahr 1961 benutzt die Klägerin das Zeichen in folgender Form:
Zugunsten der Beklagten ist das folgende, am 5« Juli I960 angemeldete Varenzaichen für 10 $ige Kondensmilch eingetragen worden:
Ein Zeichen entsprechend dieser Eintragung ist von der Beklagten nicht benutzt wordene Vielmehr hat sie für ihre 10 $ige Kondensmilch Etiketten mit anderer Farbverteilung verwendet, die von der Klägerin nicht angegriffen worden sind» Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist das nachfolgende Etikett, das die Beklagte seit Januar 1961
 
für eine Kondensmilch mit einem Fettgehalt von 7,5 $ "benutzt:
Die Klägerin hat geltend gemacht, durch die Aufmachung der Beklagten vnirden nicht nur ihre Zeichenrechte, sondern insbesondere auch ihre auf jahrelangen erheblichen Umsätzen und aufwendigen Werbemaßnahmen beruhenden Ausstattungsrechte verletzt, die ihr an einer roten Scheibe als Untergrund für ein im wesentlichen durch die weiße Farbe bestimmtes Markenbild in Verbindung mit darüber und darunter in kräftigen blauen Farben angeordneten Wortbestandteilen zustünden0 Bas sei durch eine Meinungsbefragung bestätigt worden, bei der neutralisierte Etiketten beider Parteien den Verbrauchern vorgeführt worden seien» Zudem hänge sich die Beklagte in wettbewerbswidriger Weise an den Werbeerfolg des Markenzeichens der Klägerin an»
Die Klägerin hat beantragt,
 der Beklagten unter Strafandrohung zu untex’sa-gen, Kondensmikchdosen mit einem Etikett in den Verkehr zu bringen, das auf seiner Schauseite folgende Merkmale trage:
 
1)	in der Mitte eine ovale rote Fläche als Untergrund für ein in weißer Farbe ausgeführtes Markenbild,
2)	darüber und darunter eine Schrift in fett gedruckten Buchstaben in blauer Farbe»
Diesem Antrag hat das Landgericht nach Durchführung einer Meinungsumfrage etattgegeben«
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt und unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens u«a« geltend gemacht, bei der vom Landgericht durchgeführten Meinungsbefragung sei nicht sachgemäß vorgegangen worden« Der Klägerin stehe ein Monopol für die in der Dosenmilchindustrie häufig verwendete Kombination der Farben Kot und Blau auf weißem Grund nicht zu, zu demal ihre Werbung allein auf das Bärenmotiv abgestellt und alles andere nur Beiwerk sei« Die Gefahr von Verwechslungen scheitere schon daran, daß die beiderseitige Beschriftung völlig verschieden sei« Angenähert habe sich die Klägerin ihrerseits, die ihr Etikett nach einem erfolglosen Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung abgeändert habe« Im übrigen habe die Klägerin etwaige Unterlassungsansprüche verwirkt, da sie die Eintragung des Warenzeichens der Beklagten hingenommen habe« Sie, die Beklagte, habe ihrerseits inzwischen örtlich begrenzte Verkehrsgeltung eworben«
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen«
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Mit ihrer Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs-antrag weitere
 Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet, da die beiden Vorinstanzen die Beklagte ohne Rechtsirrtum wegen Verletzung von Ausstattungsrechten der Klägerin verurteilt haben (§25 WZß-)o Bas angefochtene Urteil steht in Einklang mit den Rechtagrundsätzen, die der erkennende Senat zuletzt in den zur Veröffentlichung bestimmten Urteilen Ib ZR 54/66 vom 25» Juni 196? - Maggi und Ib ZR 47/65 vom 12» Juli 1967 - Blunazit bestätigt hat»
I» In den erwähnten Urteilen ist bereits naher dargelegt worden, daß bei kombinierten farbigen Wortbildzeichen sowohl der Wortbestandteil als auch das farbige Bildelement nebeneinander selbständige Kennzeichnungskraft erworben können, und zwar auch bei Verwendung bekannter Schlagworte, und daß ferner bei zusammengesetzten Bildzeichen nicht nur sämtliche Merkmale in ihrer Uesamtkom-bination, sondern in deren Rahmen auch einzelne Bestandteile eine Hinweisfunktion erlangen können, und zwar selbst dann, wenn es sich um ursprünglich schwache Bestandteile handelt, die immer nur im Rahmen einer Uesamtkombination in Erscheinung getreten sind» Bie Präge, ob und welche Bestandteile tatsächlich eine solche herkunftskennzeichnende Punktion ausüben, läßt sich nicht abschließend durch allgemeine zeichenrechtliche Erwägungen theoretisch vorweg-beantworten, sondern ist im Einzelfall anhand der vom Tat-
 
richter festzustellenden Verkehrsauffassung zu entscheiden. Dabei genügt es, die Kennzeichnungskraft solcher Merkmale der Klagekennzeichnung zu überprüfen, die bei der angegriffenen Aufmachung in verwechslungsfähiger Weise wiederkehren o Ergibt diese Prüfung eine ausreichende Verkehrs-durchsetzung, dann ist der damit begründete Schutz nicht schon wegen eines Freihaltebedürfnisses einzuschränken, insbesondere dann nicht, wenn Schutz lediglich für eine bestimmte Kombinationsanordnung mehrerer Farben und nicht für diese Farben schlechthin begehrt wird, so daß es den Mitbewerbern unbenommen bleibt, jede dieser Farben für sich allein oder in anderen farblichen oder graphischen Zusammenstellungen zu verwenden. Soweit die Bevision zu diesen Fragen einen abweichenden Standpunkt vertritt, kann ihr nicht gefolgt werden.
In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht untersucht, ob die Klägerin im Bahmen ihrer Gesamtkombination bereits für die Anordnung einer runden roten Scheibe auf der weißen Schauseite des Etiketts von Kondensmilchdosen in Verbindung mit zwei leicht gekrümmten Schriftzügen aus blauen Druckbuchstaben oberhalb und unterhalb dieser Scheibe Verkehrsgeltung genießt. Gegenstand des von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit beanspruchten Schutzes ist also nicht die Farbkom-bination Rot-Blau auf weißem Grund schlechthin, sondern lediglich eine bestimmte graphische Anordnung dieser Farben auf den Etiketten von Kondensmilchdosen. Die Feststellung der Verkehrsgeltung einer solchen Anordnung erfordert - wie der Senat ebenfalls schon in den erwähnten Urteilen dargelegt hat - in der Regel eine umfassende Würdigung des wettbewerblichen Gesamttatbeständes, wobei
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Art, Umfang und Dauer der Werbung und des Umsatzes in entsprechend gestalteten Aufmachungen, die kennzeichnende Eigenart der übereinstimmenden Merkmale und deren etwaige Mitverwendung durch dritte Mitbewerber von Bedeutung sind*
In den erwähnten Urteilen ist ferner ausgeführt worden, daß für die erforderlichen Feststellungen in begrenztem Umfang auch Verkehrsbefragungen brauchbar sein können, bei denen eine neutralisierte Aufmachung einschlägiger Waren vorgelegt wird, die lediglich dio strittigen übereinstimmenden Merkmale aufweisto Im Streitfall hat das Berufungsgericht beide Wege beschritten« Es hat zunächst die vom Landgericht durchgeführte Verkehrsbefragung gewürdigt, bei welcher den Befragten ein neutralisiertes Etikett vorgelegt worden war, das auf der weißen Schauseite lediglich eine rote Scheibe und statt der Worte darüber und darunter ;je eine in kräftigen Absätzen unterbrochene leicht gekrümmte blaue 2eile aufwies <, In diesen Etiketten hätten - so führt das Berufungsgericht aus -65 # aller Befragten einen Herkunftshinweis auf eine bestimmte Marke von Büchsenmilch, davon 65 i* die Klägerin als Herstellerin erkannt« Daraus folge, daß ein sehr hoher leil des Verkehrs allein schon an den genannten farbigen Bestandteilen die Klägerin als Herstellerin erkenne0 Dieses Ergebnis erkläre sich daraus, daß die Klägerin - wie allgemein bekannt - seit wenigstens mehr als 25 Jahren ihr Etikett, insbesondere unter Benutzung der Farben Rot und Blau, in der Werbung herausgestellt habe« In ungezählten Anzeigen aller Art, auf Plakaten sowie in Werbefilmen sei die rote Scheibe mit dem Bärenbild und dem in blauer Farbe markant und auffällig gedruckten Markenschlagv/ort dem Verkehr immer wieder vor Augen geführt und ihm in planmäßiger Werbearbeit eingehämmert worden, daß Bär und Markenschlagv/ort, sowie die rote Scheibe und die blaue
 Schrift und die besondere Anordnung dieser Merkmale auf den Betrieb der Klägerin hinv/eisen sollten» 33er unbestritten, erhebliche Umsatz der Klägerin habe Millionen von Milchdosen - nach Behauptung der Klägerin 3 Milliarden -in die Hände der Verbraucher gebraht, die hierbei immer wieder das strittige Etikett mit seiner charakteristischen Anordnung und Farbgestaltung gesehen hätten» Dabei habe es unter der Wirkung der Gewohnheit nicht ausbleiben können, daß sich dem Verkehr im Laufe der Zeit nicht nur die beiden zunächst ins Auge fallenden. Merkmale - Bär und Markenwort sondern auch die hier strittigen Merkmale eingeprägt hätten.
Die Angriffe, welche die Revision gegen diese tatrichterlichen, in der Revisions ins tanz n.ür..t begrenzt nachprüfbaren Feststellungen richtet, sind nicht begründet» Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, daß sich das Berufungsgericht nicht näher mit der Zusatzfrage 6 auseinandergesetzt hat, die dahin ging, ob für den Befragten beim Einkauf von BUchsenmilch die räumliche Aufteilung des Etiketts und. die dazu benutzten Farben dafür maßgebend seien, wer die Ware herstelle» Schon das ^Landgericht hatte es als unerheblich bezeichnet, daß diese Frage nur von 39 $ bejaht worden war» Dem ist beizutreten; denn selbst wenn ein Teil der Verbraucher diese zu bewußtem Nachdenken nötigende, theoretisierende Frage verneinte, dann schließt dies nicht aus, daß ihm solche Merkmale beim Einkauf gleichwohl unbewußt vertraut Vorkommen und in ihm die Erinnerung an die Aufmachung der Klägerin wachrufen» Entscheidend sind daher diejenigen Fragen, welche auf die Ermittlung der Verkehrsbekanntheit dieser Merkmale abzielen» Soweit die Revision die. Formulierung dieser Fragen bemängelt, mag vorab darauf hingewiesen werden, daß die Fragestellungen
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vor Erlaß des konkreten BeweisbeSchlusses eingehend im Terrain vom 22. Oktober 1963 mit den Parteien erörtert worden sind und daß die Beklagte in der Folgezeit cwar substantiiert der Verwendung neutralisiertei' Etiketten widersprochen, nicht jedoch ausgeführt hat, wie bei Verwendung neutralisierter Etiketten sachgemäßer hätte gefragt werden können (vgl« das Protokoll über den erwähnten Termin sowie die Schriftsätze vom 9, November 1963 und vom 2P Mrs 1964)o Davon abgesehen, stehen die Ergebnisse der gerichtlichen Beweisaufnähme in Einklang mit der schon vorher von der Klägerin veranlaßten Meinungsbefragung durch das Allensbacher Institut, deren abweichende Fragestellungen zwar auch von der Beklagten bemängelt worden waren, bei denen aber nicht diejenigen Bedenken durchgreifen könnten, die von der Revision gegen die Passung der späteren Befragung erhoben worden sind. Das Berufungsgericht hat auch nicht die begrenzte Bedeutung solcher Meinungsbefragungen verkannt, sondern deren Ergebnisse anhand eigener Feststellungen über die Werbung und die Umsätze der Klägerin untermauert, wobei es in rechtsirrtumsfreier Weise den geringen Änderungen in der Farbtönung der von der Klägerin benutzten Etiketten keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat« Die Feststellungen des Berufungsgerichts sind nicht et\*a - wie die Revision anzunehmen scheint - dahin zu verstehen, daß die Klägerin in ihrer Werbung auf die strittigen Merkmale besonders hingewiesen habe; denn es ist nicht anzunehmen, daß das Berufungsgericht eine solche, nicht einmal von der Klägerin selbst behauptete Feststellung treffen wollte. Gemeint ist lediglich, daß dem Verbraucher auf den Dosen der Klägerin und in deren Buntwerbung seit langer Zeit und in großem Umfang immer wieder das farbige Etikett begegnet ist und daß
 
sich ihm im laufe der Zeit im Rahmen dieser Gesamtkombi-nation auch die hier strittigen Merkmale eingeprägt haben« Diese tatrichterliche Peststellung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden»
2» Ist somit nach den unangreifbaren Feststellungen des Berufungsgerichtes davon auszugehen, daß die Klägerin an der strittigen Merkmalskombination - weißes Etikett mit rotem scheibenförmigen Blickfang als Untergrund für ein im wesentlichen durch die weiße Farbe bestimmtos Markenbild in Verbindung mit darunter und darüber in blauon Farben angeordneten Wortbestandteilen - starke Verkehrsgeltung erworben hat, dann ist den Vor ins tanzen darin beizutreten, daß die Gefahr von Verwechslungen befürchtet werden muß» Eine solche Gefahr ist nach ständiger Rechtsprechung auch dann gegeben, wenn die Hinübernahme kennzeichnender Elemente in eine abweichende Gesamtkombination die Erinnerung an die ältere Kennzeichnung wachhält und nicht in der angegriffenen Gesamtkombination untergegangen ist* Im Streitfall führt das Berufungsgericht im einzelnen aus, daß der übereinstimmende Gesamteindruck durch die vorhandenen Verschiedenheiten nicht gemindert, geschweige denn aufgehoben werde. Die von der Klägerin veranlaßte Verbraucherbefragung bestätige sogar, daß die beiden Ausstattungen tatsächlich verwechselt würden; denn 19 $ der Befragten hätten ein neutralisiertes Etikett der Beklagten der Klägerin zugeschrieben« Die Kennzeichnungskraft der Klageausstattung sei auch durch die Aufmachung von Xonkurrenz-erzeugnissen nicht derart geschwächt worden, daß das angegriffene Etikett nicht mehr in den Schutzbereich der Klagekennzeichnung falle; denn die vorgelegten sonstigen Etiketten zeigten nach Inhalt und Gestaltung des Aufdrucks so auffällige Verschiedenheiten vom Etikett der Klägerin, daß sie außerhalb von dessen Schutzbereich blieben«
 
Auch diese Ausführungen sind aus Hechtsgründen namentlich dann nicht zu beanstanden, wenn man berücksichtigt, daß erfahrungsgemäß eine erhöhte Gefahr von Verwechslungen zu befürchten ist, wenn - wie im Streitfall - die strittigen Bestandteile der Klagekennzeichnung starke Verkehrsgeltung besitzen und wenn es sich beiderseits um die gleiche Ware (Kondensmilch) handelt, die als Massenartikel angeboten und vom flüchtigen Verbraucher erworben wird,
 Baß es nicht schon grundsätzlich rechtsfehlerhaft ist, bei dieser Prüfung auch die Ergebnisse einer Befragung heranzuziehen, bei der die angegriffene Aufmachung in neutralisierter Form vorgelegt wird, hat der Senat bereits in dem erwähnten Blunazit-Urteil ausgeführt * Babel ist naturgemäß zu beachten, daß infolge der Neutralisierung wichtige Unterscheidungsmerkmale der angegriffenen Aufmachung entfallen. Selbst wenn indessen die Hinzufügung der fortgelassenen Bestandteile, insbesondere des Firmennamens	dazu	führen	würde, daß der Verkehr die beider-
seitigen Betriebe nicht verwechselt, dann schließt dies nicht auch die Gefahr mittelbarer Verwechslungen aus, daß nämlich der Verkehr aus der übereinstimmenden Verwendung der strittigen Bestandteile irrige Schlüsse auf wirtschaftliche oder organisatorische Zusammenhänge zieht; denn eine solche Gefahr erscheint - wie der Senat in dem erwähnten M^-Urtexl dargelegt hat - gerade hei stark durchge-setzten Kennzeichnungen naheliegend, da der Verkehr nicht erwartet, daß deren Inhaber ohne Absprachen derart ähnliche Kennzeichnungen in seinen Schutzbereich eindringen läßt und einer Schwächung der Kennzeichnungskraft und Spekulationen über eine Zusammenarbeit der Firmen selbst Vorschub leistet. Würden allerdings dem Verkehr auf dem gleichen oder auf benachbarten Warengebieten eine Eeihe
 
v/eiterer ähnlicher Kennzeichnungen begegnen, dann Könnte dies dazu führen, daß der Verkehr keinen Anlaß .mehr hat, aus der Ähnlichkeit auf die Herkunft aus dem gleichen Geschäftsbetrieb oder auf eine irgendv/ie geartete Zusammenarbeit zu schließen» Das Berufungsgericht hat indessen die von der Beklagten entgegengehaltenen Drittzeichen dahingehend gewürdigt, daß eine solche Schv/ächung durch Brittzeichen tatsächlich nicht eingetreten sei» Diese Feststellung wird durch die Beweisaufnahme über die Verkehr sbekaimtheit der strittigen Merkmalskombination bestätigt.» Angesichts des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme brauchte das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision nicht mehr ausführlicher auf die von der Beklagten vorgelegten Etiketten anderer Hersteller einzugehen» Was das in der schriftlichen Revisionsbegründung besonders genannte Etikett für {,K^|^^ Milch11 anbelangt * so hatte schon das Landgericht zutreffend ausgeführt, daß dieses infolge Vervrendung gelber Grundfarbe einen anderen Gesamt-eindruck erv/ecke und von der Klagekennzeichnung erheblich entfernt liege-,
5, Da sonach die Beklagte Ausstattungsrechte der Klägerin verletzt, steht diese: der geltend gemachte ITnterlas-sungsanspruch zu, wobei lediglich klarzustellen ist, daß sich das Verbot entsprechend der sogen» konkreten Verdat zungsform und den Ausführungen der Parteien während des Rechtsstreits nur auf Etikette mit weißer Grundfarbe bezieht.
Dieser Unterlassungsansprueh ist nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichtes nicht verwirkt» Die Beklagte hat nach ihren eigenen Angaben in der Klagcer-widerung das angegriffene Etikett erst im Januar 1961 in
 
Benutzung genommen und die Eintragung ihres bislang nicht benutzten Warenzeichens sogar erst am 28» Juni 1961 erwirkt* Schon im Februar 1961 t?ar aber die Klägerin im Wege einer einstweiligen Verfügung gegen das strittige Etikett eingeschritten* Wenn auch dieses Verfahren erfolglos blieb, so mußte die Beklagte daraus doch entnehmen, daß die Klägerin in diesem Etikett eine Verletzung ihrer Rechte erblickte* Die dann bis zur Klageerhebung im April 1963 verstrichene weitere Frist, innerhalb deren die Klägerin eine Meinungsbefragung veranlaßte, war nach der rcchta-irrtumsfreien Würdigung des Berufungsgerichts zu kurz, um gleichwohl eine Verwirkung eintreten zu lassen» Auch die Revision macht nicht geltend, das Berufungsgericht habe besondere Umstände übersehen, die trotz Kürze der Zeit die Annahme einer Verwirkung rechtfertigen könnten*
Rach alledem mußte die Revision unter Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden»
Krüger-Nieland Pehle Sprenkmann Simon Bökelmann