Da die Klägerin die Räume nicht übergeben erhielt, erhob sie mit Schriftsatz vom 24* Februar I960 Klage auf Zahlung von DM 3*000 als Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 326 BGB„ Im ersten Rechtszug wurde die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe nicht bev/iesen, daß das Mietverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnen sollte, infolgedessen lägen die Voraussetzungen des § 326 BGB nicht vor* In der Berufungsinstanz vor dem Oberlandesgericht schlossen die Parteien am 24* Januar 1961 folgenden Vergleich: sie habe bis heute ein gleichwertiges Objekt in ■■i nicht nachgewiesen und sei daher nach dem Vergleich verpflichtet, der Klägerin am 1» Juli 1961 die Mieträumlichkeiten in ihrem Hause zu übergeben«. ”Mein Mandant hat die Bedingungen des Vergleichs vom 24o Januar 1961 erfüllt» Er hat nicht nur Ihre^Fartei die beiden Geschäftsräume G^p< ■■MB angeboten (April 1961), sondern er hat auch fristgemäß die Ladenräume AflBIBstraße angeboten und Ihre Partei aufgefordert, sich mit der Eigentümerin in Verbindung zu setzen« Wenn Ihre Partei dies nicht getan hat, so geht dies zu Lasten Ihrer Partei» Abschließend darf ich noch auf eines hinweisen; das angebotene Objekt AHHjj^^traßeflP ist nicht etwa ”10 Schritte von GSlBBmB” entfernt, sondern die Entfernung dürfte 100 bis 150 Schritt sein; noch dazu befinden sich diese Räume in einer ganz anderen Straße, aber in unmittelbarer Nähe des Stadtzentrums«” Mit Schreiben vom 28» Juli 1961 ließ die Klägerin der Beklagten zur Erfüllung des Vertrags eine Frist von 10 Tagen setzen mit der Androhung, daß sie nach Ablauf der Frist die Annahme der vertraglichen Leistung ablehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen werde» ilfi Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte habe den Vergleich vom 24« Januar 1961 nicht erfüllt; die Angebote im April 1961 seien dem Mietobjekt nicht gleichwertig gewesen. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte sei ihren Verpflichtungen aus dem Vergleich durch die im Schreiben vom 6. Die Klägerin sei bei der gegebenen Sachlage verpflichtet gewesen, das nachgewiesene Geschäftslokal auf seine Gleichwertigkeit im Sinne des Vergleichs vom 24- Januar 1961 zu überprüfen. Das Oberlandesgericht verneint den von der^Klägerin auf § 326 BGB gestützten Schadensersatzanspruch, weil die Beklagte mit den ihr nach Ziffer 1 des Vergleichs obliegenden Leistungen nicht im Verzüge sei* Im einzelnen führt das Berufungsgericht dazu aus: Es könne dahingestellt bleiben, ob die Erklärungen der Beklagten vom April 1961 als Nachweis im Sinne der Ziffer 1 des Vergleichs anzusehen seien, zu demindest seien die Erklärungen durch die v/eitere Entwicklung, insbesondere durch das Schreiben der Beklagten vom 6. Juni 1961 überholt; die Beklagte habe durch den in diesem Schreiben enthaltenen Hinweis auf das Ladenlokal AlMHp Straße^^ ihre Nachv/eisverpflichtung erfüllte Eine v/eitere Kennzeichnung sei nicht erforderlich gewesen» Ob die Räume den im Vertrag vom 2* Mai 1959 beschriebenen gleichwertig oder ähnlich gewesen seien, unterliege nicht der Prüfung des Gerichts im vorliegenden Rechtsstreit» Hierüber habe nach der Regelung der Ziffer 2 des Vergleichs vielmehr ein Sachverständiger als Schiedsgutachter zu entscheiden» Wenn die Klägerin habe geltend machen wollen, daß die von der Beklagten erbrachte Leistung keine Erfüllung sei, habe sie die Einholung dieses Sachverständigengutachtens veranlassen müssen» Hierzu sei sie nach Ziffer 2 des Vergleichs berechtigt gewesen» Da sie das nicht getan habe, könne sie die mangelnde Erfüllung der Ziffer 1 des Vergleichs nicht einwenden» Die Klägerin sei nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, die bezeichneten Räume auf ihre Eignung für den beabsichtigten Zweck zu überprüfen, da sich ein Zeit- und Kostenaufwand für den Nachweis eines weiteren Ladens dann möglicherweise erübrigt: hättec Hätte das im Streitfälle einzuholende Gutachten ergeben, daß die nachgewiesenen Räume dem im Vertrag vom 2. Mai 1959 beschriebenen Mietgegenstand nicht gleichwertig oder v/irtschaftlich ähnlich waren, so wäre die Beklagte berechtigt gewesen, der Klägerin ein weiteres Objekt anzubieteno Anders wäre es nur, wenn die Eigentümerin des Grundstücks nicht bereit gewesen wäre, ihre Räume zu dem Betrieb einer Gaststätte zu vermieten, oder wenn die Räume von vornherein für die Zwecke der Klägerin augenscheinlich ungeeignet gewesen wären. Auch die Klägerin habe die Verpflichtung gehabt, zu dem Gelingen des Vergleichs beizutragen, da der Vergleich die Beklagte nicht nur verpflichtet, sondern ihr auch das Recht gegeben habe, zu verlangen, daß die Klägerin sich an Stelle des ihr durch den Vertrag vom 2« Mai 1959 vermieteten Ladenlokals mit anderen Räumlichkeiten begnüge, sofern diese den Erfordernissen der Ziffer 1 des Vergleichs entsprächen. Abschluß des Vergleichs vom 24* Januar 1961 habe der Nachweis eines gleichwertigen oder wirtschaftlich ähnlichen Objekts im Sinne der Ziffer 1 des Vergleichs die Beibringung eines Vermietungsangebots mit "näheren Angaben" über das Objekt erfordert, seien demgegenüber für die Entscheidung unerheblich, zu demal die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen habe, die Parteien hätten die behaupteten Vorstellungen auch zu dem Ausdruck gebracht und zu dem Gegenstand des Vertrags gemacht; dem Beweisantritt sei daher nicht stattzugeben«, lo a) Die Revision wendet sich gegen diese Auslegung des Vergleichs; nach dem Vortrag der Klägerin sei die Bestimmung der Ziffer 1 in dem Sinne zu verstehen, daß die Beklagte ein Verraietungsangebot eines gleichwertigen oder wirtschaftlich ähnlichen Objekts bis zu dem 15«, Juni 1961 beizubringen hatte, das heiße, von ihrer Verpflichtung nur durch ein Vermietungsangebot eines gleichwertigen Objekts-mit näheren Angaben über das Objekt frei werde; dafür habe die Klägerin Beweis durch Vizepräsident Br* 1HH als Zeugen angetreten* Die Erfahrung lehre, daß der beiderseitige Parteiwille häufig in der Vertragsurkunde nur unzureichend zu dem Ausdruck komme, dagegen sich aus den Umständen klar ergebe«, Biese durch Br. RlHHHI unter Beweis gestellten Umstände habe das Berufungsgericht nicht berücksichtigt und damit § 133 BGB verletzt; die Nichterhebung des Beweises verstoße damit gegen § 286 ZPO* Lie Beklagte ist mit ihrer nach Ziffer 3 geschuldeten Leistung in Verzug gekommen, wenn sie, ohne ein Objekt im Sinne der Ziffer 1 naehgewiesen zu haben, die ihr nach Ziffer 3 obliegende Leistung nicht erbracht hat. Mai 1959 vorgesehenen Räume nicht zur Verfügung gestellt; infolgedessen hat das Oberlandesgericht sich zu Recht mit der frage befaßt, ob die Beklagte bis zu dem 15. Juni 1961 auf das Ladenlokal AflHBI^Straße^pelne ausreichende Konkretisierung der angebotenen Ersatzräume erblickt, ist dies rechtlich bedenkenfrei« Es stellt insbesondere keinen Rechtsverstoß dar, daß das Berufungsgericht die in das Wissen des Vizepräsidenten Br« RflHHHP gestellte Behauptung der Beklagten für unerheblich hält, nach den Vorstellungen der Parteien habe der Nachweis gemäß Ziffer 1 des Vergleichs nähere Angaben über das angetretene Mietobjekt erfordert, als sie in dem Schreiben vom 6. Juni 1961 enthalten gewesen seien« Aus der Besonderheit der vertraglichen Beziehungen,die nicht dem Verhältnis des Maklers zu seinem Auftraggeber ähnlich seien, entnimmt das Berufungsgericht unter Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben, daß die Klägerin gehalten gewesen sei, sich aufgrund der in dem Schreiben vom 6„ Juni 1961 gemachten Angaben in eine Prüfung einzulassen, sich an die Grundstückseigentümerin zu wenden und die erforderlichen Erkundigungen einzuziehen0 Das Ergebnis des Berufungsgerichts, daß der in dem Schreiben vom 60 Juni 1961 enthaltene Hinweis auf die Räume Straße4®als Nachweis im Sinne der Ziffer 1 des Vergleichs jedenfalls nicht deshalb von vornherein ungeeignet gewesen sei, weil er keine ausreichenden Angaben über das angebotene Mietobjekt enthalten habe, ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden» 2o a) Dagegen ist die Revision begründet, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin nicht für ontscheidungserheblich gehalten, wonach die Räume AflBHM®Straße€®für die Einrichtung einer Gaststätte ungeeignet gewesen seien» Wie bereits dargelegt, (vgl» I 1 b aa), konnte sich die Beklagte nach dem Wortlaut und Sinn des Vergleichs von ihrer Leistungspflicht gemäß Ziffer 3 des Vergleichs nur durch den Nachweis eines geeigneten Objekts im Sinne der Ziffer 1 des Vergleichs befreien» Offenbar geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Klägerin die Ungeeignetheit der ihr durch Schreiben vom 6» Juni 1961 nachgewiesenen .Räume für den nach dem Vergleich vorgesehenen Zweck deshalb nicht mehr geltend machen könne, weil sie raums zwischen dem Hinweis vom 6» Juni 1961 und dem Ablauf der Hachweisfrist am 15» Juni 1961 handelte es sich insoweit nur um eine Obliegenheit der Klägerin im eigenen Interesse; denn sie traf der Nachteil, falls eine spätere Prüfung ergab, daß sie die Bäume zu Unrecht als ungeeignet angesehen hatte» Bei dieser Sachlage kann nicht etwa angenommen werden, die Klägerin könne sich im vorliegenden Rechtsstreit deshalb nicht darauf berufen, daß die Bäume AMi Straße® nicht den in Ziffer 1 des Vergleichs niedergelegten Erfordernissen entsprochen hätten, weil sie diesen Vorschlag der Beklagten ohne nähere Prüfung abgelehnt hat» Vielmehr konnte die Klägerin gemäß Ziffer 3 des Vergleichs die Übergabe der Räumlichkeiten des Vertrages vom 20 Mai 1959 verlangen oder nach Ablauf des 1, Juli 1961 aus § 326 BGB gegen die Beklagte Vorgehen, falls die Räume AflHl Straße ^^tatsächlich nicht den ursprünglich gemieteten Räumen gleidhwertig waren» Die Begründetheit des mit der Klage geltend gemachten Scha-densersatsarispruches hängt also von dieser Vorfrage ab* Es ist nun zwar richtig, wenn das Berufungsgericht davon ausgeht, daß über die Gleichwertigkeit oder Ähnlichkeit der angebotenen Räume nach Ziffer 2 des Vergleichs ein Schiedsgutachten entscheiden sollte und daß über die nach dem Vergleich dem SPhiedsgutachter zu unterbreitenden Tatsachen dem Gericht grundsätzlich eine Feststellung verwehrt ist« Da aber im vorliegenden Rechtsstreit sich beide Parteien (Beklagte im Schriftsatz vom 22o November 1962 - GA 108) hinsichtlich der Frage der Gleichwertigkeit des Objekts StraßeOauf das Gutachten eines vom Gericht zu bestellenden Sachverständigen berufen haben, bestand Anlaß zur Prüfung, ob die Schiedsgutachterabrede in Ziffer 2 des Vergleichs nach der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien etwa nur so lange Geltung haben sollte, als dem Ergebnis der Prüfung durch einen Schiedsgutachter noch für die Präge Bedeutung zukam, ob die Beklagte sich in eigenem Interesse um den Nachweis eines v/eiteren Srsatzmietobjektes bemühen mußte, falls sie von ihren Verpflichtungen aus Ziffer 3 des Vergleichs freigestellt sein wollte, eine Bedeutung, die nach Ablauf der Nachweisfrist entfiele Sollte die Erörterung der Ziffer 2 des Vergleichs unter diesem Gesichtspunkt ergeben, daß? die Frage, ob die Bäume Altonaer Straße 3 den in Ziffer 1 des Vergleichs niedergelegten Voraussetzungen entsprachen, nach dem übereinstimmenden Parteiwillen auch nach Ablauf der Nachweis-frist im Streitfall nicht durch das ordentliche Gericht, sondern durch ein von den Parteien einzuholendes Schieds-gutachten geklärt werden sollte, so wird weiterhin zu prüfen sein, ob die Parteien nicht - was ihnen freisteht -diese Schiedsgutachterabrede aufgehoben haben, indem sie im vorliegenden Rechtsstreit übereinstimmend beantragt haben, zu der strittigen Frage einen vom Gericht zu bestellenden Sachverständigen zu hören*
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Jb ZR 53/63 URTEIL Verkündet am 17p März 1965 Zug, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma Hermann OJ Gaetstätten-Inneneinrichtungen Am Sf Klägerin und Revisionsklägerin, - Pro z e ßb e vollmächt igt e r: gegen die Firma Martin N nmmm. Inhaber Karl-Heinz N| Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmnchtigter: Rechtsanwalt Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24» Februar 1965 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr« Krüger-Nieland und der Bundesrichter Jungbluth, Pehle, Dr. Mösl und Alff für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des SchleSwig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 1« Februar 1963 aufgehoben« Die Sache v/ird zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen« Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin handelt mit Gaststätteneinrichtungen; sie mietet zu dem Betrieb von Gastwirtschaften geeignete Räume und stattet diese mit ihren Spezialeinrichtungen aus; in einzelnen Fällen bleibt sie Inhaberin der Gaststätte, verpachtet sie oder setzt einen Geschäftsführer ein; in der Regel veräußert sie die Einrichtung« Die Beklagte ist Eigentümerin des HausgrundStücks üflBHHHP) in dem sich ein kleineres und ein größeres Ladenlokal befinden« Die Farteien schlossen unter dem 2« Mai 1959 einen formularmäßigen "Mietvertrag für gewerbliche Räume1’« Nach -3- § 1 sollten vermietet werdendes« 64 qm Gaststättenräume, ca. 12 qm Keller, dazu 2 Wohnräume mit Toilette ca» 50 qm im gleichen Gebäude1’. In § 2 heißt es: "Das Mietverhält-nis beginnt einen Monat nach der Übergabe der Räume o*« Rer Mietvertrag v/ird vorläufig auf 10 Jahre abgeschlossen*” Der Mietpreis betrug gemäß § 3 jährlich für die gewerblichen Räume DM 4*200, für die Wohnung DM 600* Die §§ 19 bis 25 enthielten besondere Vereinbarungen; gemäß § 19 ist die Umgestaltung der vermieteten Räume für den Betrieb einer Gaststätte Sache des Mieters* Da die Klägerin die Räume nicht übergeben erhielt, erhob sie mit Schriftsatz vom 24* Februar I960 Klage auf Zahlung von DM 3*000 als Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 326 BGB„ Im ersten Rechtszug wurde die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe nicht bev/iesen, daß das Mietverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnen sollte, infolgedessen lägen die Voraussetzungen des § 326 BGB nicht vor* In der Berufungsinstanz vor dem Oberlandesgericht schlossen die Parteien am 24* Januar 1961 folgenden Vergleich: ”1* Die Beklagte verpflichtet sich, dem Kläger bis ztml5^Juni 1961 ein gleichwertiges Objekt in NflHMHHP nachzuweisen, wie es im Vertrag vom 2o Mai 1959 beschrieben ist« Anstelle eines gleichwertigen Objekts können 2 wirtschaftlich ähnliche Objekte nachgewiesen werden« 2« Über die Gleichwertigkeit oder Ähnlichkeit entscheidet im Streitfälle ein von der Industrieland Handelskammer in NflHHHHBzu bestimmender Sachverständiger* 3* Wird nicht ein gleichwertiges oder werden nicht 2 ähnliche Objekte nachgewiesen, übergibt die Beklagte die Räumlichkeiten des Vertrages vom 2« Mai 1959 gemäß § 2 des Vertrages per 1« Juli 1961* ii o o o -4- fV/ Anläßlich einer Besprechung im April 1961 in bot der Inhaber der Beklagten der Klägerin in ihrem Haus G wahlweise das größere Laden lokal allein oder beide Ladenlokale an. Der Inhaber der Klägerin lehnte das Angebot ab. sie habe bis heute ein gleichwertiges Objekt in ■■i nicht nachgewiesen und sei daher nach dem Vergleich verpflichtet, der Klägerin am 1» Juli 1961 die Mieträumlichkeiten in ihrem Hause zu übergeben«. Die Beklagte ließ ten, sie habe beide Lokale ihres Grundstücks Anfang April 1961 angeboten; der Inhaber der Klägerin habe erklärt, daß ihm der Mietzins zu hoch sei und er die Räumlichkeiten nicht übernehmen wolle. Die. Beklagte biete der Klägerin handle sich um Räumlichkeiten in Größe von etwa 80 bis 100 qm. Eigentümerin und Vermieterin des Grundstücks welche aber nur bis etwa 14»/l5o Juni 1961 einem solchen Angebot nähertreten werde. Damit habe die Beklagte den Vergleich vom 24. Januar 1961 erfüllt» Darüber hinaus sei die Beklagte auch weiterhin bereit, der Firma O0HF~ interessante Objekte anhand zu geben» Unter dem 15» Juni 1961 schrieb Rechtsanwalt der Beklagten u.a,, der Hinweis auf den im Hause NflHHHiiV? AflHÜ^pStraßeO, befindlichen Laden stelle nicht den Hachweis eines gleichwertigen Objektes in In einem Schreiben vom 1» Juni 1961 teilte Rechts anwalt B namens der Klägerin der Beklagten mit, durch Rechtsanwalt Bci| unter dem 6. Juni 1961 antvvor nunmehr den Laden N AI StraßeflR an; es dar. Es fehle jegliche Angabe über den Zustand der Räume, die Anzahl der Räume und die Höhe der Mietforderung der Frau PflHBl Darüber hinaus handele es sich offensichtlich und eindeutig nicht um ein gleichwertiges Objekt« Der Laden sei etwa 10 Schritte von dem Ladenlokal der Beklagten entfernt» Da die Beklagte offenbar in ihrem größeren Laden eine Gaststätte errichten lasse, biete sie Gaststättenräume an, die sich im Einflußbereich einer anderen Gaststätte befänden» vom 5. In dem Antwortschreiben des Rechtsanwalts Bö Juli 1961 heißt es: ”Mein Mandant hat die Bedingungen des Vergleichs vom 24o Januar 1961 erfüllt» Er hat nicht nur Ihre^Fartei die beiden Geschäftsräume G^p< ■■MB angeboten (April 1961), sondern er hat auch fristgemäß die Ladenräume AflBIBstraße angeboten und Ihre Partei aufgefordert, sich mit der Eigentümerin in Verbindung zu setzen« Wenn Ihre Partei dies nicht getan hat, so geht dies zu Lasten Ihrer Partei» Abschließend darf ich noch auf eines hinweisen; das angebotene Objekt AHHjj^^traßeflP ist nicht etwa ”10 Schritte von GSlBBmB” entfernt, sondern die Entfernung dürfte 100 bis 150 Schritt sein; noch dazu befinden sich diese Räume in einer ganz anderen Straße, aber in unmittelbarer Nähe des Stadtzentrums«” Mit Schreiben vom 28» Juli 1961 ließ die Klägerin der Beklagten zur Erfüllung des Vertrags eine Frist von 10 Tagen setzen mit der Androhung, daß sie nach Ablauf der Frist die Annahme der vertraglichen Leistung ablehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen werde» Das nach dem Vertrag vom 2« Mai 1959 der Klägerin vermietete Ladenlokal hat bis zu dem Frühjahr 1962 leer gestanden; das andere, größere Ladenlokal benutzt seit dem Dezember 1961 die Firma i als Gaststätte» -6- ilfi Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte habe den Vergleich vom 24« Januar 1961 nicht erfüllt; die Angebote im April 1961 seien dem Mietobjekt nicht gleichwertig gewesen. Auch das Ladenlokal AHHB Straße^^habe die Voraussetzungen des Vergleichs nicht erfüllt. Das Angebot in dem Schreiben der Beklagten vom 6. Juni 1961 lasse die Bestimmtheit vermissen, die für einen wirksamen Nachweis erforderlich sei. Das Objekt sei nicht näher beschrieben; es fehlten auch die Angaben über den geforderten Mietzins, die Dauer des Mietverhältnisses, zu leistende Baukostenvorschüsse und die Genehmigungsfähigkeit der Bäume als Gaststätte. Infolge der Vermietung des größeren Ladenlakai s an eine andere Gaststätte sei es der Beklagten nicht mehr möglich gewesen, ihren vertraglichen Pflichten gemäß Ziffer 3 des Vergleichs nachzukommen, nachdem ihr der Nachweis eines gleichwertigen Objekts im Sinne der Ziffer 1 nicht möglich gewesen sei. Die Gaststätte in dem mit Vertrag vom 2. Mai 1959 vermieteten Ladenlokal hätte nach Durchführung der erforderlichen Umbauten spätestens am 1. September 1961 eröffnet werden können; erfahrungsgemäß würde der Netto-nutzen monatlich mindestens DM 800 betragen haben; das sei ihr Schaden. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie vom 1. September 1961 bis zu dem 30. Juni 1971 monatlich DM 800 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. -7- Die Beklagte ist der Auffassung, den Vergleich bereits durch ihre Erklärungen vom April 1961 erfüllt zu haben. Sie hat vorgetragen, sie habe die Überlassung beider Ladenlokale zu einem Baukostenvorschuß von DM 25 o 000 und einem Mietpreis von monatlich 3>M 950 oder des größeren Ladenlokals zu einem Baukostenvor-ochuß von DM 13-000 und einem Mietzins von DM 750 ange-boten. Auch der Nachweis des Ladenlokals AflHHB Straße ^^durch das Schreiben vom 6. Juni 1961 habe dem Vergleich entsprochen- Es sei Sache der Klägerin gewesen, dem ihr gewordenen Nachweis nachzugehen• Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte sei ihren Verpflichtungen aus dem Vergleich durch die im Schreiben vom 6. Juni 1961 erfolgte Benennung des Ladenlokals im Hause AflHHV Straße^Pnachgekommen. Die Klägerin sei bei der gegebenen Sachlage verpflichtet gewesen, das nachgewiesene Geschäftslokal auf seine Gleichwertigkeit im Sinne des Vergleichs vom 24- Januar 1961 zu überprüfen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung nach Vernehmung von Zeugen, darunter der Eigentümerin des Grundstücks AHHHB Straße«, zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge aus den Vorinstanzen weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. -8- Entscheidungsgründe: I. Das Oberlandesgericht verneint den von der^Klägerin auf § 326 BGB gestützten Schadensersatzanspruch, weil die Beklagte mit den ihr nach Ziffer 1 des Vergleichs obliegenden Leistungen nicht im Verzüge sei* Im einzelnen führt das Berufungsgericht dazu aus: Es könne dahingestellt bleiben, ob die Erklärungen der Beklagten vom April 1961 als Nachweis im Sinne der Ziffer 1 des Vergleichs anzusehen seien, zu demindest seien die Erklärungen durch die v/eitere Entwicklung, insbesondere durch das Schreiben der Beklagten vom 6. Juni 1961 überholt; die Beklagte habe durch den in diesem Schreiben enthaltenen Hinweis auf das Ladenlokal AlMHp Straße^^ ihre Nachv/eisverpflichtung erfüllte Eine v/eitere Kennzeichnung sei nicht erforderlich gewesen» Ob die Räume den im Vertrag vom 2* Mai 1959 beschriebenen gleichwertig oder ähnlich gewesen seien, unterliege nicht der Prüfung des Gerichts im vorliegenden Rechtsstreit» Hierüber habe nach der Regelung der Ziffer 2 des Vergleichs vielmehr ein Sachverständiger als Schiedsgutachter zu entscheiden» Wenn die Klägerin habe geltend machen wollen, daß die von der Beklagten erbrachte Leistung keine Erfüllung sei, habe sie die Einholung dieses Sachverständigengutachtens veranlassen müssen» Hierzu sei sie nach Ziffer 2 des Vergleichs berechtigt gewesen» Da sie das nicht getan habe, könne sie die mangelnde Erfüllung der Ziffer 1 des Vergleichs nicht einwenden» Die Klägerin sei nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, die bezeichneten Räume auf ihre Eignung für den beabsichtigten Zweck zu überprüfen, da sich ein Zeit- und Kostenaufwand für den Nachweis eines weiteren Ladens dann möglicherweise erübrigt: hättec Hätte das im Streitfälle einzuholende Gutachten ergeben, daß die nachgewiesenen Räume dem im Vertrag vom ~9~ 2. Mai 1959 beschriebenen Mietgegenstand nicht gleichwertig oder v/irtschaftlich ähnlich waren, so wäre die Beklagte berechtigt gewesen, der Klägerin ein weiteres Objekt anzubieteno Anders wäre es nur, wenn die Eigentümerin des Grundstücks nicht bereit gewesen wäre, ihre Räume zu dem Betrieb einer Gaststätte zu vermieten, oder wenn die Räume von vornherein für die Zwecke der Klägerin augenscheinlich ungeeignet gewesen wären. Beides sei aber nicht der Fall, wie die Beweisaufnahme ergeben habe. Der Nachweis sei auch in zeitlicher Hinsicht ausreichend im Sinne des Vergleichs gewesen. Weder aus dem »/ortlaut noch aus dem Sinn des Vergleichs sei zu entnehmen, daß der Klägerin bis zu dem 15« «Juni 1961 die Möglichkeit einer eingehenden Prüfung hätte gegeben sein müssen. Zwar habe die Klägerin bis Mitte Juni mit der Zeugin Piassek, der Grundstückseigentümerin, Verbindung aufnehmen und die Räume besichtigen müssen. Die nähere Prüfung, ob die Räume für eine Gaststätte geeignet gewesen seien, habe jedoch auch später erfolgen können. Auch die Klägerin habe die Verpflichtung gehabt, zu dem Gelingen des Vergleichs beizutragen, da der Vergleich die Beklagte nicht nur verpflichtet, sondern ihr auch das Recht gegeben habe, zu verlangen, daß die Klägerin sich an Stelle des ihr durch den Vertrag vom 2« Mai 1959 vermieteten Ladenlokals mit anderen Räumlichkeiten begnüge, sofern diese den Erfordernissen der Ziffer 1 des Vergleichs entsprächen. Daraus folge die Verpflichtung der Klägerin, sich ihrerseits in eine Prüfung einzulassen, ob die nachgewiesenen Raume für ihre Zwecke geeignet seien,und die erforderlichen Erkundigungen einzuziehen. Die in das Wissen des Vizepräsidenten Dr. Ranninger gestellte Tatsache, nach der Vorstellung der Parteien bei -10- Abschluß des Vergleichs vom 24* Januar 1961 habe der Nachweis eines gleichwertigen oder wirtschaftlich ähnlichen Objekts im Sinne der Ziffer 1 des Vergleichs die Beibringung eines Vermietungsangebots mit "näheren Angaben" über das Objekt erfordert, seien demgegenüber für die Entscheidung unerheblich, zu demal die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen habe, die Parteien hätten die behaupteten Vorstellungen auch zu dem Ausdruck gebracht und zu dem Gegenstand des Vertrags gemacht; dem Beweisantritt sei daher nicht stattzugeben«, lo a) Die Revision wendet sich gegen diese Auslegung des Vergleichs; nach dem Vortrag der Klägerin sei die Bestimmung der Ziffer 1 in dem Sinne zu verstehen, daß die Beklagte ein Verraietungsangebot eines gleichwertigen oder wirtschaftlich ähnlichen Objekts bis zu dem 15«, Juni 1961 beizubringen hatte, das heiße, von ihrer Verpflichtung nur durch ein Vermietungsangebot eines gleichwertigen Objekts-mit näheren Angaben über das Objekt frei werde; dafür habe die Klägerin Beweis durch Vizepräsident Br* 1HH als Zeugen angetreten* Die Erfahrung lehre, daß der beiderseitige Parteiwille häufig in der Vertragsurkunde nur unzureichend zu dem Ausdruck komme, dagegen sich aus den Umständen klar ergebe«, Biese durch Br. RlHHHI unter Beweis gestellten Umstände habe das Berufungsgericht nicht berücksichtigt und damit § 133 BGB verletzt; die Nichterhebung des Beweises verstoße damit gegen § 286 ZPO* b) Biese Rügen der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg* aa) Bas Berufungsgericht hätte allerdings richtigerweise von Ziffer 3 des Vergleichs ausgehen müssen; denn nur dort ist eine echte Leistungspflicht der Beklagten festgelegt, mit der diese in Verzug kommen konnte und bezüglich deren die Vorschriften der §§ 323 ff BGB anwendbar sind. Ziffer 1 des Vergleichs enthält demgegenüber die Befugnis der Beklagten, die nach dem Vertrag vom 2. Mai 1959 geschuldete Leistung, nämlich die Übergabe der dort bezeichneten Räume, durch den in Ziffer 1 näher bezeichne-ten Nachweis eines gleichwertigen Objekts oder von zwei wirtschaftlich ähnlichen Objekten zu ersetzen. Lie Beklagte ist mit ihrer nach Ziffer 3 geschuldeten Leistung in Verzug gekommen, wenn sie, ohne ein Objekt im Sinne der Ziffer 1 naehgewiesen zu haben, die ihr nach Ziffer 3 obliegende Leistung nicht erbracht hat. Die Beklagte hat die nach dem Vertrag vom 2. Mai 1959 vorgesehenen Räume nicht zur Verfügung gestellt; infolgedessen hat das Oberlandesgericht sich zu Recht mit der frage befaßt, ob die Beklagte bis zu dem 15. Juni 1961 ein Objekt im Sinne der Ziffer 1 nachgewiesen hatte. bb) Soweit das Berufungsgericht in dem Hinweis der Beklagten in ihrem Schreiben vom 6. Juni 1961 auf das Ladenlokal AflHBI^Straße^pelne ausreichende Konkretisierung der angebotenen Ersatzräume erblickt, ist dies rechtlich bedenkenfrei« Es stellt insbesondere keinen Rechtsverstoß dar, daß das Berufungsgericht die in das Wissen des Vizepräsidenten Br« RflHHHP gestellte Behauptung der Beklagten für unerheblich hält, nach den Vorstellungen der Parteien habe der Nachweis gemäß Ziffer 1 des Vergleichs nähere Angaben über das angetretene Mietobjekt erfordert, als sie in dem Schreiben vom 6. Juni 1961 enthalten gewesen seien« Aus der Besonderheit der vertraglichen Beziehungen,die nicht dem Verhältnis des Maklers zu seinem Auftraggeber ähnlich seien, entnimmt das Berufungsgericht unter Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben, daß die Klägerin gehalten gewesen sei, sich aufgrund der in dem Schreiben vom 6„ Juni 1961 gemachten Angaben in eine Prüfung einzulassen, sich an die Grundstückseigentümerin zu wenden und die erforderlichen Erkundigungen einzuziehen0 Diese Auslegung des Vertrages steht nicht im Widerspruch mit der besonderen von der Klägerin behaupteten und unter Beweis gestellten Vorstellung der Parteien über den Umfang und den Inhalt des Nachweises., Das Ergebnis des Berufungsgerichts, daß der in dem Schreiben vom 60 Juni 1961 enthaltene Hinweis auf die Räume Straße4®als Nachweis im Sinne der Ziffer 1 des Vergleichs jedenfalls nicht deshalb von vornherein ungeeignet gewesen sei, weil er keine ausreichenden Angaben über das angebotene Mietobjekt enthalten habe, ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden» 2o a) Dagegen ist die Revision begründet, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin nicht für ontscheidungserheblich gehalten, wonach die Räume AflBHM®Straße€®für die Einrichtung einer Gaststätte ungeeignet gewesen seien» Wie bereits dargelegt, (vgl» I 1 b aa), konnte sich die Beklagte nach dem Wortlaut und Sinn des Vergleichs von ihrer Leistungspflicht gemäß Ziffer 3 des Vergleichs nur durch den Nachweis eines geeigneten Objekts im Sinne der Ziffer 1 des Vergleichs befreien» Offenbar geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Klägerin die Ungeeignetheit der ihr durch Schreiben vom 6» Juni 1961 nachgewiesenen .Räume für den nach dem Vergleich vorgesehenen Zweck deshalb nicht mehr geltend machen könne, weil sie -13- diesem Nachweis nicht rechtzeitig nachgegangen und die Einholung eines Schiedsgutachtens über die Gleichwertigkeit-öder wirtschaftliche Ähnlichkeit der angebotenen Ersatzräume verabsäumt habe. Es kann dahinstehen, ob dieser Ansicht beigepflichtet werden könnte, wenn der Beklagten - im Pall einer berechtigten Ablehnung dieser Räume aufgrund eines von der Klägerin beigezogenen Schiedsgutachtens - die Möglichkeit offengestanden hätte - wovon das Berufungsgericht auszugehen scheint der Klägerin innerhalb der im Vergleich vorgesehenen Prist ein anderes geeignetes Objekt anzubieten. Denn so liegt es im Streitfall nicht. Hach Ziffer 1 des Vergleichs sollte der Hachweis bis 15. Juni .1961 erfolgen. Hach dem Schreiben der Beklagten vom 6. Juni 1961 war weiterhin die Vermieterin der Räume Straße^) nur bis 14./15. Juni 1961 bereit, einem etwaigen Mietangebot der Klägerin näherzutreten. Es erscheint aber nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen, daß es der Klägerin möglich gewesen wäre, die Klärung der Frage, ob die angebotenen Räume den Vergleichsbedingungen entsprachen, etwa so rechtzeitig vor Ablauf der Bachweisfrist am 15o Juni 1961 durch Beiziehung eines Schiedsgutachtens herbeizuführen, daß die Beklagte? ihr, falls dies vom Schiedsgutachten verneint wurde, noch vor dem 15* Juni 1961 ein anderes Mietobjekt hätte anbieten können. Dies ist auch von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht worden. Hieraus aber folgt, daß die Durchführung des Vergleichs nicht etwa dadurch zu Lasten der Beklagten erschwert worden ist, daß die Klägerin dem Hinweis der Beklagten vom 6. Juni 1961 nicht unverzüglich nachging und von der Beiziehung eines Schiedsgutachtens über die Geeignetheit der fraglichen Räume Abstand nahm. In Anbetracht des kurzen Zeit- -14- raums zwischen dem Hinweis vom 6» Juni 1961 und dem Ablauf der Hachweisfrist am 15» Juni 1961 handelte es sich insoweit nur um eine Obliegenheit der Klägerin im eigenen Interesse; denn sie traf der Nachteil, falls eine spätere Prüfung ergab, daß sie die Bäume zu Unrecht als ungeeignet angesehen hatte» Bei dieser Sachlage kann nicht etwa angenommen werden, die Klägerin könne sich im vorliegenden Rechtsstreit deshalb nicht darauf berufen, daß die Bäume AMi Straße® nicht den in Ziffer 1 des Vergleichs niedergelegten Erfordernissen entsprochen hätten, weil sie diesen Vorschlag der Beklagten ohne nähere Prüfung abgelehnt hat» Vielmehr konnte die Klägerin gemäß Ziffer 3 des Vergleichs die Übergabe der Räumlichkeiten des Vertrages vom 20 Mai 1959 verlangen oder nach Ablauf des 1, Juli 1961 aus § 326 BGB gegen die Beklagte Vorgehen, falls die Räume AflHl Straße ^^tatsächlich nicht den ursprünglich gemieteten Räumen gleidhwertig waren» Die Begründetheit des mit der Klage geltend gemachten Scha-densersatsarispruches hängt also von dieser Vorfrage ab* Es ist nun zwar richtig, wenn das Berufungsgericht davon ausgeht, daß über die Gleichwertigkeit oder Ähnlichkeit der angebotenen Räume nach Ziffer 2 des Vergleichs ein Schiedsgutachten entscheiden sollte und daß über die nach dem Vergleich dem SPhiedsgutachter zu unterbreitenden Tatsachen dem Gericht grundsätzlich eine Feststellung verwehrt ist« Da aber im vorliegenden Rechtsstreit sich beide Parteien (Beklagte im Schriftsatz vom 22o November 1962 - GA 108) hinsichtlich der Frage der Gleichwertigkeit des Objekts StraßeOauf das Gutachten eines vom Gericht zu bestellenden Sachverständigen berufen haben, bestand Anlaß zur Prüfung, ob die Schiedsgutachterabrede in Ziffer 2 des Vergleichs nach -15- der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien etwa nur so lange Geltung haben sollte, als dem Ergebnis der Prüfung durch einen Schiedsgutachter noch für die Präge Bedeutung zukam, ob die Beklagte sich in eigenem Interesse um den Nachweis eines v/eiteren Srsatzmietobjektes bemühen mußte, falls sie von ihren Verpflichtungen aus Ziffer 3 des Vergleichs freigestellt sein wollte, eine Bedeutung, die nach Ablauf der Nachweisfrist entfiele Sollte die Erörterung der Ziffer 2 des Vergleichs unter diesem Gesichtspunkt ergeben, daß? die Frage, ob die Bäume Altonaer Straße 3 den in Ziffer 1 des Vergleichs niedergelegten Voraussetzungen entsprachen, nach dem übereinstimmenden Parteiwillen auch nach Ablauf der Nachweis-frist im Streitfall nicht durch das ordentliche Gericht, sondern durch ein von den Parteien einzuholendes Schieds-gutachten geklärt werden sollte, so wird weiterhin zu prüfen sein, ob die Parteien nicht - was ihnen freisteht -diese Schiedsgutachterabrede aufgehoben haben, indem sie im vorliegenden Rechtsstreit übereinstimmend beantragt haben, zu der strittigen Frage einen vom Gericht zu bestellenden Sachverständigen zu hören* Sollte diese Prüfung zu dem Ergebnis führen, daß es bei der Regelung der Ziffer 2 des Vergleichs verbleibt, so wird das Gericht der Klägerin zur • Beibringung des Sehieds-gutachtens eine Frist gemäß § 356 ZPO setzen müssen (vglo Baumbach/Lauterbach, Zivilprozeßordnung 28 * Aufl* vor § 1025 Anm* 3 C)0 II* Nach alledem war das tlrteil des BerufUngsgerich ts aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und -16- Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweiseno Krüger-Nieland Jungbluth Fehle Mösl Alff