BGH

Volltext der Entscheidung

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Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung; ja Veröffentlichung:	ja
 uy/g § 1
a) Dient die unentgeltliche Verteilung von Gutscheinen zu dem Bezug von "Originalere" (Ware in handelsüblicher Einheit, hier A11zwecktücher aus Zellstoff) der Einführung völlig neuartiger Ware innerhalb neuer Käuferkreise, die Ware dieser Gattung bis dahin nicht zu verwenden pflegten, so kann die Verteilung zu Probezwecken auch dann statthaft sein, wenn sie in größerer breite vorgenommen wird (Abgrenzung gegen bgHZ 25? 365 - Suwa).
d) Welche Menge oder Stückzahl für den einzelnen Empfänger sich ira Rahmen des Erprobungszwecks hält, ist im wesentlichen Tatfrage,
c) Bei -Beurteilung der Frage, ob und wann das Verschenken von Waren zu Werbezwecken als wettbewerbswidrig anzusehen ist, müssen im Zweifelsfall auch die Auswirkungen in Betracht gezogen werden, die sich bei einer zu erwartenden Anwendung derselben Y/erbemaßnahme durch Dritte ergeben würden. Dagegen haben wirtschaftspolitische Erwägungen, wie die Rücksichtnahme auf kleine und mittlere Unternehmen, die zu entsprechenden werbemaßnahmen wirtschaftlich nicht in der Lage sind, auszuscheiden.
BGH, Urt,v.26.Februar 1965 - lb ZR 51/63 - OLG Hamburg
LG Hamburg
-019 DOP
"Kleenex"
BUNDESGERICHTSHOF
suv
IM NAMEN DES VOLKES
Ib^ZR 51/63
URTEIL
Verkündet am
26o Februar 1965 Zug,
 Justizangeotolltcr
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Vereinigten Papierwerke S|H0 & Co, SMHHPstraße HIHB vertreten durch den Geschäftsführer Dr o JHBIB»
Klägorin und Revisionsklögorin,
- Proseßbevollmächtigto :	Rechtsanwälte	Profo Br,
 und Br« MB -
gegen
 die Firma ZflHÜIB GmbH, HHHHB’ F vertreten durch ihren Geschäftsführer Bodo l\
traßel
 Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozoßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br»
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Dor Ib-Zivilsonat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 1965 unter Mitwirkung der Senatepräsidentin Dr» Krüger-Nieland und der BundGericht er Jungbluth, Pehle* Dr« Spronkmann und Ir» Mösl
 für Rocht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandcsgorichts in Hamburg vom 31» Januar 1963 aufgehoben» Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung* auch über die Kosten dos Revisionsverfahrens* an das Berufungsgericht zurückverwiesen»
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Beide Parteien vertreiben seit oinigen Jahren sogenannte Mehr- oder Allzwocktücher aus Zellstoff» Pie Beklagte begann in Frühjahr 1961 mit einer Werbeaktion* in deren Verlauf sie in Teilen Wiesbadens - nach ihren Angaben der knappen Hälfte des Ortos - in Jedem zweiten Haushalt einen Gutschein überreichen ließ oder überreichen wollte, der zu dem kostenlosen Bezug einer Packung mit 100 Papiertüchern Marke "Kleenex" berechtigte* deren Verkaufspreis 1*45 DM beträgt» Biese Y/crbeaktion wurde durch eine von der Klägerin erwirkte einstweilige Verfügung für den Fall untersagt, daß die Abgabe in einer konzentrierten Verteilung an mehr als 1 000 Haushalte erfolgte.
 
Die Klägerin hält die von dor Beklagten beabsichtigte Werbung für einen Verstoß gegen § 1 UWG. Pie Zahl der an den einseinen Empfänger abgegebenen, in der handelsüblichen Originalpackung enthaltenen Tücher übersteige die für eine Erprobung erforderliche Monge; auch greife die Beklagte durch das Verschenken dor Ware in ihrer Originalpackung in die Umsatsmöglichkeiten dor Mitbewerber ein. Pie Klägerin hat beantragt,
 dex- Beklagten zu verbieten, zur Y/orbung für Kleonox-Papiortüchei' Gutscheine an Haushalto zu verteilen, die zu dem unentgeltlichen Bezug einer handelsüblichen Packung mit 100 Tüchern berechtigen.
Pie Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und geltend gemacht, eine Menge von 100 Tüchern überstoige nicht die für eine Erprobung nötige Zahl, wenn berücksichtigt v/erde, daß es sich um Papiertücher mit vielseitigen Verwendungsmöglichkeiten und um einen den Verbrauchern noch weitgehend unbekannten Artikel handle; da es im wesentlichen um die Gewinnung neuer Verbraucherkroiso für eine ihnen nach Art und Verwendung noch ungewohnte Ware gehe, behindere eine unentgeltliche Verteilung auch nicht ernstlich dio Absatzmöglichkeiten der Mitbewerber desselben Geschäftszweiges ; erfahrungsgemäß mache bei derartigen neuen Erzeugnissen auch nur ein geringer Bruchteil der Empfänger von den Gutscheinen Gebrauch. Allein aus allgemeinen betriebe- oder völkswirtschaftliehen Erwägungen könne das Verschenken von Ware zu Y/erbezwecken noch nicht als v/ett-bewerbswidrig angesehon werden.
Pas landgoricht hat der Klage stattgegeben, das Ober
 landoogoricht hat sic auf die Berufung der Beklagten abgo-wiesen« Mit dor Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils; die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision«
Entseheidungsgründe;
Io Bas Berufungsgericht führt zunächst aus, daß die beanstandete unentgeltliche Abgabe von Originalware weder den Begriff der "Zugabe” noch den des Preisnachlasses erfülle, und daß deshalb ein Verstoß v/eder gegen § 1 der Zugabevor-ordnung, noch gegen § 1 des Rabattgesetzos gegeben sei.
Bern ist boizutreten. Für die Anwendung der Zugabeverordnung fehlt es an dem erforderlichen Zusammenhang der Werbegabc mit einem Hauptgeschäft (BGH GRUR 1959, 544, 545 - Modenschau) ; die Annahme eines Verstoßes gegen das Rabattgesetz scheitert daran, daß kein Kaufoder Tauschgeschäft gegeben ist, bei dem von einem "Preise” ein Nachlaß angekündigt oder gewährt wird (RG GRUR 1938, 207 - Persil; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsund Yfarcnzeichenrecht 9o Auflage, Anm« 6 und 43 zu § 1 Rabattgosetz). Bor gelegentlich für die Anwendung des Rabattgesetzos auf das Verschenken von Originalwaro goltend gemachte Grund, der vollständige "Erlaß" des Kaufpreises müsse dem Preis n a c h 1 a ß rechtlich schon deshalb gleichgestellt werden, weil er in der wottbewcrblichen Wirkung noch weiter gehe als diosor, ist nicht stichhaltig, da er die klare Fassung des Gesetzes nicht berücksichtigt« Auch die Revision hat insoweit keine-Angriffe erhoben«
 
Das Berufungsgericht verneint auch einen Verstoß gegen § 1 UV/Go In der rechtlichen Beurteilung geht es davon aus, daß die unentgeltliche Abgabe von Waren wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden sei, wenn die abgegebene Y/arcnncnge zur sachgemäßen Erprobung der Ware erforderlich isto In tatsächlicher Beziehung ist das Berufungsgericht jedoch in Gegensatz zu dem Landgericht der Ansicht, die von der Beklagten beabsichtigte kostenlose Abgabe halte sich noch im Rahnen des Probezwecks. Dem stehe nicht entgegen, daß die Warenprobe von der Beklagten in Form einer handelsüblichen Wareneinheit abgegeben werde. Allerdings gehe die Menge der in der einzelnen Packung enthaltenen Bücher (100 Stück) über die für eine "reine Gebrauchsprüfung" erforderliche Zahl auch dann hinaus, wenn man die von der Beklagten angegebenen zahlreichen Verwendungsmöglichkeiten berücksichtige; 10 oder allenfalls 20 Tücher würden dem Erwerber genügen, un sich einen ungefähren Eindruck von ihrer vielseitigen Verwendbarkeit zu machen. Reben den "reinen" Er-probungszweck trete aber bei Waren, die - wie hier - in ihrer Art gänzlich neu oder noch nicht weit verbreitet seien, auch noch ein "Gewöhnungszweck" ; Allzwocktticher, die an Stelle der bisher allgemein üblichen Textilien oder Bürsten benutzt werden sollten, seien allen latenten Verbrauchern noch nicht hinreichend bekannt; genügo bei bekannten Gütern wie Y/aschpulvor, Margarine und dergl. den Erprobungszweck bereits ein kurzer oder einmaliger Gebrauch, un den Verbraucher von einer Sorte zu einer anderen zu leiten, so müsse bei weitgehend unbekannten Waren der Verbraucher erst durch längeren Gebrauch zun Verbrauch herangeführt werden, un in einen bescheidenen Rahmen eine gewisse Gewö hnung herb ei zuführen; bei einem derartigen erweiterten Probezweck stehe die unentgeltliche Abgabe von Originalwaro mit den guten wettbewerblichen Sitten nicht in Widerspruch.
 
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Auch v/cnn die Klägerin ihrerseits bereits seit 1957 Papiertücher in den Vorkehr gebracht habe, hätten diese sich doch auf den Harkt noch nicht hinreichend durchgesetzt, so daß die angegriffene Y/erbemaßnahmo weniger dazu diene, anderen Wettbewerbern auf dem Papiortuch-Markt Abnehmer abspenstig zu machen, als neue Verbraucher an diese ?/arenart heran-zuführen. In solchen Fällen seien Werbegaben, die über den reinen (Gebrauchs-)Probezweck hinausgehen, zulässig, wenn sie sich nicht gegen den Bestand des Wettbewerbs richten, d.ho diesen nicht aufheben oder ernstlich gefährden. Die Verteilung von Gutscheinen in jedem vierten Haushalt von Y/iosbaden, also in etwa 25 ÖOÖ Haushalten, stelle, nun zwar eine massenhafte Verteilung des Gutes dar} aber der Markt für Papiertücher sei nicht Wiesbaden allein, sondern das gesamte Bundesgebiet} selbst wenn jeder der 25 000 Gutscheine eingoläst werde, falle daher, auf das Bundesgebiet ungerechnet, nur etwa jeder 600. in Betracht kommende Erwerber von Papiertüchern für einen kurzen 2eitraum aus.
Die vom Bundesgerichtshof im SUWA-Urteil (BGHZ 25, 365 =
 GRUR 1957, 365) vertretene Auffassung, daß für die Y/irkung der Verteilung auf den fraglichen Bezirk abzusteilen sei, soi nicht zutreffend, soweit nicht typische Tcil-märkto bestchon. Schließlich sei auch der Gesichtspunkt der Nachahmungsgefahr im Streitfall nicht geeignet, die V/ctt-bewerbswidrigkeit zu begründen, da die Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Gefahr nicht dar-getan habe.
In einer Hilfsbegründung wendet das Berufungsgericht sich sodann gegen die bisherige Rechtsprechung, die es dahin auffaßt, das Verschenken von Vtoen sei, falls es nicht zu dem 2wecko der Erprobung der Y/are geschehe, grundsätzlich sittenwidrig. Hierzu führt das Berufungsgericht aus, daß jedes
 
rechtlich relevante Verhalten im Wettbewerb zulässig sei, sofern es nicht offensichtlich mißbilligenswert sei und im übrigen keine besonderen Gründe dagegen sprächen, die nach der Erfahrung der Gerichte den Wettbewerb regelmäßig zxi beeinträchtigen pflegten. Betriebs- oder volkswirtschaftliche Gründe, wie sie das Reichsgericht (GRÜR 1936, 810 -■Diamant ine) für die Anwendung dos § 1 UWG angeführt habe, könnten die>Annahme der Wettbewerbswidrigkeit des Verschcn-kons von Ware nicht rechtfertigen, entzögen sich überdies auch einer zuverlässigen Prüfung durch die Gerichte; die Rücksichtnahme auf kleine und mittlere Betriebe, die nicht die Mittel zu einer solchen Art der Werbung besäßen, widerspreche der insoweit v/irt schaf tspolitisch neutralen Haltung des Grundgesetzes; daher sei es nicht Aufgabe der Gerichte, kleinere Unternehmen vor übersteigerter Werbung größerer Unternehmen zu schützen, v/ie dies auch bei den herkömmlichen Werbemitteln nicht möglich sei» Die vom Landgericht behauptete Gepflogenheit, handelsübliche Ware nicht zu verschenken, sei dem Berufungsgericht nicht bekannt; dem Kaufmann könne überlassen bleiben, selbst darüber zu bestimmen, wioviol er für Werbung ausgebe und welche Art der Werbung am wirtschaftlichsten sei; es sei nicht Sache der Gerichte, ihn vor sich selbst zu schützen» Auch dem Verbraucher könne cs gleichgültig sein, mit welchen Reklamekosten die Ware belastet sei; er wisse, daß die Kosten jeder Werbung sieh im Preise niederschlagen. Auch ein moralischer Kaufzwang werde bei der angogriffenen Werbung nicht ausgeübt» Endlich seien auch keine besonderen Umstände gegeben, aus denen das Verhalten der Beklagten als.wettbowerbswidrig angesehen werden könnte, wie etwa anreißerische Werbung, unzulässige Behinderung der Mitbewerber oder. .Kundenfang» Gemessen an
 
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der von der Rochtoprochung zugelassencn Werbung mittels Preisausschreiben odor Yferbegahen am Jahrosschluß sei das von dor Beklagten benutzte Werbemittel noch zurückhaltend, im übrigen auch klarer und sachlichere
 Diese Begründung hält den Angriffen der Revision nicht stand .
Zwar hat das Berufungsgericht richtig gesehen, daß der zur Entscheidung stehende Sachverhalt sich in einem wesentlichen Umstande von dem der SUWA-EntScheidung des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 23? 365 ff) zugrundor liegenden Tatbestand unterscheidet. Der Unterschied liegt darin, daß in jenem Palle Waschmittel zur Verteilung gelangten, also eine Ware, die dem Publikum nach Art und Verwendung im wesentlichen geläufig war, während im vorliegenden Palle die Beklagte den Zweck verfolgt, dem Publikum einen nach Art und Verwendungsmöglichkeiten noch weitgehend unbekannten Verbrauchsartikol nahezubringen. Das Berufungsgericht hat jedoch, weil es den Unterschied, der zwischen den Auswirkungen der Werbung durch unentgeltliche Werbegaben und denen sonstiger Werbemaßnahmen auf den Bestand des Y/ettbe-werbo besteht, zu sehr verwischt, den Einzolumständen des Sachverhalts zu wenig Beachtung geschenkt, ohne deren Klärung die Frage, ob das Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen § 1 UWG darstollt, nicht abschließend beantwortet werden kann.
h) Rechtsprechung und Schrifttum stimmen darin überein, daß das Verschenken von Waren zu Y/erbezwecken nicht schlechthin gegen § 1 UY/G verstößt. So ist insbesondere die unentgeltliche Abgabe von Y/aren in der Regel dann als zulässige Werbemaßnahme anzusehen, wenn sie zu dem im vorliegenden Palle von der Beklagten behaupteten, von der Revision
 
in Abrede gestellten Zweck der Erprobung der Ware erfolgt.
Wo sich im Rahmen einer derartigen Abgabe zu Probezwcckon, wie in bestimmten Geschäftszweigen, die Übung gebildet hat, oifjens hergestellte Probepackungen (sog. Warenproben) abzugeben, kann deren unentgeltliche Verteilung in der Regel auch dann nicht „beanstandet werden, v/enn sie in großer Breite und auf längere Bauer geschieht. Andere Maßstäbc sind jedoch im allgemeinen anzulegen, wenn nicht derartige uWarenproben", sondern - sei es unmittelbar oder durch Ausgabe von Gutscheinen - die im. Handel üblichen Wareneinheiten {sogenannte Originalware) unentgeltlich vorteilt werden« Für Fälle dieser Art hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der sich auf eine Abgabe von Waschmittelpaketon beziehenden SUY/A-EntScheidung (BGHZ 23, 365) die Auffassung vertreten, das Verschenken von Originalware sei, auch wenn es sich im Rahmen des Erprobungszwecks halte, jedenfalls dann als wott-bewci-bowidrig anzusehen, wenn es zeitlich und Örtlich konzentriert in einem so erheblichen Umfange erfolge, daß der Bestand des Wettbewerbs mindestens vorübergehend aufgehoben werde«
Biese Auffassung, namentlich ihre Begründung, ist im Schrifttum auf Widerspruch gestoßen. Es ist geltend gemacht worden, es sei nicht Aufgabe des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, den Bestand des Wettbewerbs zu gev/ährl eisten ; dies sei allein Ziel und Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (von Harder, GRUR 1962,
 439, 441); das Y/ettbowerbsgooetz nehme eine Beschränkung dos Wettbewerbs hin, solange sie nicht mit unlauteren M x t t ein bewirkt werdo (Koenigs NJW 1961, 1041,1042); das Verschenken von Waren sei grundsätzlich als ein lauteres Mittel der Yferbung anzuoohon. Indem die SUWA-EntScheidung den Bestand dos Wettbewerbs als Schutzobjokt ansehe, führe
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sio mindestens im Ergebnis die nach dor heutigen Wirtschafts-Verfassung überholte strenge Rechtsprechung des Reichsgerichts (GRUR 1936, 810 - Diamantine) fort, die das Verschenken von Originalware schon aus rein v/irtschaft s -politischen Gründen, wie z. B. unter dem Gesichtspunkt des Schutzes kleinerer und mittlerer Betriebe und der Unwirtschaftlichkeit dieser Werbemaßnahme, bekämpft habe. Schließlich ist auch geltend gemacht worden, bei der Beurteilung einer Werbemaßnahme im Rahmen des § 1 UWG dürfe grundsätzlich nicht die Präge aufgeworfen werden, wie sich dio Wettbewerbslage gestalte, wenn die Wettbeworbsmaßnahmc künftig allgcmeih angewandt werde; andernfalls schaffe man ein "Unlauterkeit3kriterium, mit dessen Hilfe man unerwünschte Handlungen multipliziert, um das nötige Gewicht für einen Sittcnverotoß zu erhalten" (von Harder aaO 439); die Gefahr der Nachahmung der Werbemaßnahme durch Mitbewerber und ihrer "progressiven" Übersteigerung müsse deshalb außer Betracht gelassen werden (Döll, BB 1965, 173).
a)	Es ist richtig, daß dem § 1 dos Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nur die Aufgabe zukommt, unlauteren Ilittoln und Methoden des Wettbewerbs entgegenzutreten; donn diese Vorschrift knüpft das rechtliche Unwerturteil nicht an den dio Mitbewerber beeinträchtigenden Erfolg, wenn dieser mit Wettbewerbs eigenen Mittoln erzielt worden ist.» Eine Wer-bemaßnahmo kann daher nicht allein deshalb als wettbewerbswidrig angesehen werden, weil ihre Anwendung zu einer Sättigung des Marktes und zur Verdrängung der Mitbewerber vom Harkt führt. Das schließt jedoch nicht aus, bei einer Werbemaßnahme, die nach dem Werturteil der Allgemeinheit bei einer Anwendung in Einzolfiillon wegen der geringfügigen Auswirkung vielleicht noch hingenommen und deshalb nicht als wettbewerbswidrig erachtet würde, im Rahmen der
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nach § 1 UWG immer gebotenen Gesamtwürdigung zu berücksichtigen, daß die Werbemaßnahme die ernstliche Gefahr einer erheblichen Schädigung der Interessen der Allgemeinheit oder einer erheblichen Behinderung der Mitbewerber begründet, falls damit zu rechnen ist, daß sie Nachahmer findet. Die gegenteilige Ansicht von Döll (aaö), nach der bei Beurteilung des Handlungsunwerts einer Wettbev/erbs-maßnahme nie auf die wettbewerblichen Folgen des Handelns abgestellt werden dürfe, ist unrichtig. Sie verkennt, daß V/ettbewerbshandlungen nicht immer "per seu, d,ho ohne Rücksicht auf die gesamten Umstände, in die sie hineingestellt sind, als wottbewerbsfremd oder wettbewerbseigon qualifiziert werden können, und daß hierzu im Zweifol auch ihre zu erwartende Auswirkung auf das künftige Verhalten der Mitbewerber heranzuziehen ist (s. Nachw. bei Baumbach/ Hafermehl, Wettbewerbsund Warenzcichenrecht, 9» Aufl,, Rdz. 68 Einl, UWG),
b)	Zu Recht stellt die bisherige Rechtsprechung deshalb auf die wettbewerbliche läge ab, die sich bei einer zu erwartenden allgemeinen Anwendung des strittigen Werbemittels durch Mitbewerber ergeben würde. Das ergibt sich zunächst aus dem Wesen des über ein Untcrlassungsbegehren entscheidenden Urteils. Denn einmal muß das in die Zukunft wirkende Urteil die von ihm selbst ausgehende Wirkung - hier die etwaige Zulassung der Wettbewerbsmaßnabme - im Rahmen der zu Geboto stehenden Beurt.eilungsgrundlagen mit-bcrücksichtigen. Hiervon abgesehen ist aber vor allem zu berücksichtigen, daß gleiches Recht für alle Mitbewerbor gelten muß? deshalb kann nicht eine und dieselbe Art von Werbung dem sie zuerst auf greif enden Y/ettbeworbor - unter Hintanstcllung der Frage nach ihren Auswirkungen bei allgemeiner Befolgung - gestattet, den später zu ihr über-
 
gehenden Mitbewerbern aber wegen der dann festzustellenden Polgon untersagt werden«, Sofern nicht die notwendigen Bc-urteilungsgrundlagen überhaupt fehlen und aus diesem Grunde eine Berücksichtigung der künftigen Entwicklung entfallen muß, ist deshalb auf Grund der bei der Entscheidung zu überblickenden Sachlage zu prüfen, ob die ernstliche Gefahr besteht, daß die Werbemaßnahmc ira Pall ihrer Zulassung auch von anderen Mitbewerbern durchgeführt und dann zu einer ge-meinschaftsschädigenden Störung des Ytettbewerbs führen würde
 Biese Gefahr besteht bei dem Verschenken von Original-ware zu Probozwecken, wie das Berufungsgericht an.sich richtig gesehen hat, nicht bei jeder Warenart und auch nicht in jedem Einzolfalle in demselben Maße; es müssen vielmehr in jedem Palle Anlaß und Umstände der Warenabgabe, sowie die in dem betreffenden Geschäftszweig bestehenden Markt Verhältnisse herangezogen werden«, Bas aber ist keine Besonderheit der Beurteilung dieser speziellen Y/erbemcthodo, sondern entspricht der bisherigen Rechtsprechung, die sowohl für die Verteilung von Originalware, als auch für die im Rahmen der sogenannten reinen Aufmerksamkeitswerbung erfolgende unentgeltliche Zuwendung an Kunden stets maßgeblich auf die gesamten Umstände des einzelnen Palle .aäbge-stellt hat (BGH GRUR 1959, 138, 139 - Italienische Rote; 1959, 544 - Modenschau; 1962, 461, 465 - Werbeveranotaltung)
c)	Bei der rechtlichen Beurteilung dos Verschenkcno von Originalware haben allerdings die in der Rechtsprechung des Reichsgerichts zugrunde gelegten wirtschaftspolitiochen, der heutigen Y/irtochafts- und Wottbewerboordnung nicht mehr entsprechenden Erwägungen auszuscheiden; es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Yterbende bei wiederholter Anwendung
 
doc Verschenkcns von Originalware objektiv gegen anerkannte betriebswirtschaftliche Grundsätze verstößt und sich damit selbst schädigt ; es ist entgegen einer im Suwa-Urteil (BGHZ 23, 365? 371) enthaltenen Wendung auch.nicht entscheidend, ob die mittleren und kleineren Mitbewerber wirtschaftlich in der Dage^sind, sich derselben Werbemethode zu bedienen,.
d)	Mit den sich aus dem Vorstehenden ergebenden Maßgaben tritt der jetzt erkennende Senat der vorgenannten Entscheidung des früheren Ersten Ziviloonats des Bundesgerichtshofs im Ergebnis bei. Danach ist, wie auch der genannten Entscheidung bereits zu entnehmen ist, die Unlauterkeit dieser "Worbemaßnahme nicht nur dann anzunehmen, wenn sie geeignet ist, den Bestand des Wettbewerbs in nicht unerheblichem Ausmaß aufzuheben; diese Auswirkung der Worbemaßnahme stellt lediglich die Grenze dar, bis zu der.die Vorkehrsauffassung geneigt ist, bei einer schon ihrer Art nach umstrittenen Werbemaßnahme dem Erprobungszweck Baum zu geben* Bach der Auffassung der Allgemeinheit und des verständigen Durchschnittsgewerbotreibenden kann sehr wohl ein Werbemittel, das an sich nicht unbedingt und unter allen Umständen mißbilligt wird, dann mit dem Unwerturteil dos wettbewerblich Anstößigen zu boiegen sein, wenn es wogen des Ausmaßes oder der Intensität seiner Anwendung oder aus sonstigen Gründen gewisse Grenzen überschreitet«
So ist cs aueh bei dem Verschenken von Originalwaro zu Probe zwecken; dieses Werbemittel wird vom Verkehr schon seiner Art nach mit erheblichen Vorbehalten gewertet, weil es als Werbemittel von vornherein auf einer anderen Ebene liegt, als die sogenannten klassischen Mittel der Werbung durch Wort, Bild oder auch als die Werbung durch eigens angefertigte ’’Warenproben11; denn indem die Originalv/aro den Bedarf
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des Beschenkten mindestens für einen begrenzten Zeitraum deckt, birgt ihre unentgeltliche Verteilung die Gefahr, daß der Kunde sich an den Gebrauch oder Verbrauch dieser speziellen Warensorto oder -marke gewöhnt und auch nach Beendigung der unentgeltlichen Verteilung davon ab-oieht, die Angebote der Mitbewerber unbeeinflußt auf ihre Güte und Preiswürdigkeit zu überprüfen, sie mit den Angeboten der Mitbewerber zu vergleichen und danach seine Y/ahl zu troffen» Biese Gefahr ist um so erhebliehor, jo größer die dem einzelnen Beschenkten zur Verfügung gestellte Menge oder;Stückzahl ist» Biese Form der Y/orbung widerspricht damit im Ansatzpunkt dem im Allgemoinintoresso zu beachtenden Grundsatz des Leistungswettbewerbs. Gleichwohl wird sie wegen des Probezwecks, dem ein schutzwürdiges Interesse dos Werbenden zugrunde liegt, so lange hingenommen, als sie sich in bestimmten Grenzen hält. Sie wird aber unter dem Gesichtspunkt der unbilligen Behinderung der Mitbewerber als anstößig empfunden, wenn sie nach den Gesamtumständen für sich allein oder in Verbindung mit zu erwartenden gleichartigen Werbemaßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet, daß der Leistungswettbewerb hinsichtlich der fraglichen Varonart in nicht unerheblichem Umfange ausgeschaltet wird. Biese Gefahr kann sich insbesondere auch zu dem Schaden von Händlern ergeben, die sich mit Y/are derselben Art bevorratet haben.
2.) Bie hiernach zu entscheidende Frage, ob eine Be-einträchtigungogefahr dieser Art gegeben ist, stellt sich nun allerdings, wie das Berufungsgericht mit Hecht annimnt, im Falle der Verteilung einer völlig neuartigen Ware, für die ein neuer Käufermarkt erschlossen werden soll, ganz anders als bei Waren, die dem breiten
 
Publikum nach Art und Verwendung bekannt sind,, Dient die zu Erprobungözwecken vorgenommene Verteilung von Original-ware wesentlich der Gewinnung neuer Käuferschichten, die Ware dieser Gattung bisher überhaupt nicht zu verwenden pflegten, so kann die Gefahr einer mit dem Leistungsgrundsatz unvereinbaren Behinderung der Mitbewerber entfallen (Walther, Y/EP 1957, 161); in derartigen Fällen kann die auf diese Weise betriebene Werbung sogar zu einer AufSchliessung des Marktes auch zugunsten der Mitbewerber führen.»
Unter dieser Voraussetzung ist auch die breit gestreute Verteilung von Qriginalware, wenn sie zu dem Zweck der Einführung einer völlig neuartigen Ware geschieht, vom Standpunkt des verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden und der Allgemeinheit nicht zu mißbilligen* In ähnlichem Sinne hat bereits der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der mehrerwähnten Suwa-EntScheidung hervorgehoben, daß die kostenlose Verteilung von Waschmittolpaketen in dem dort gegebenen Falle deshalb zu beanstanden gewesen sei, weil die Befriedigung eines zusätzlichen Bedürfnisses und damit eine Konsumsteigcrung, auch durch Gewinnung weiterer, bisher überhaupt noch nicht belieforter Abnehmerkreise, kaum in Betracht gekommen sei* Unter demselben Gesichtspunkt hat andererseits der Österreichische Oberste Gerichtshof die Verteilung von Y/e'ochmittclpakoten mit der Begründung für zulässig erachtet, daß in Österreich in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Zeitpunkt das Y/aschon mit Seife noch Überwog, es sich also darum handelte, das Publikum mit der Anwendung einer völlig neuartigen Ware vertraut zu machen (\7uW 1956, 765) o
Der Sunil-Entschoidung des Bundesgerichtshofs, die einen andors gearteten Fall betrifft (GEUE 1957, 365, 364), ist nicht zu entnehmen, daß sic auch für Fälle der hier gegebenen
 
Art keine Ausnahme von dem in der Suwa-EntScheidung entwickelten Grundsatz gelten lassen wolleo Die Rücksichtnahme auf die Interessen derjenigen Gewerbetreibenden, die den mit der neuartigen Ware angesprochenen Bedarf des Verbrauchers mittels Waren herkömmlicher Art zu decken versuchen - was wegen der Neuartigkeit der hier fraglichen Y/arenart überdies nicht in vollem Maße möglich wäre rechtfertigt die Annahme eines Sittenvorstoßeo nicht; die gegenteilige Auffassung würde dem nicht zu beanstandenden Bestreben, das Publikum durch Erproben für Neuerungen zu gewinnen, unangebrachte Hemmnisse in den Weg logen.
3.) Bei Anwendung dieser rechtlichen Gesichtspunkte kann die von der Beklagten vorgenommene bzw. beabsichtigte Verteilung mindestens nicht ohne Einschränkung untersagt worden; denn das Berufungsgericht hat ohne Rechtsirrtum folgendes festgostellt: Die von der Beklagten vertriebene Ware, sogenannte Allzwecktücher aus Zellstoff, ist ihrer Art nach dem Publikum noch weitgehend unbekannt; der einzelne Empfänger benötigt, um sich nicht nur von der bloßen, übrigens vielseitigen Verwendungsmöglichkeit der Ware zu überzeugen, sondern auch an die Verwendung dieser neuartigen Ware zu go~ wöhnen, eine größere Anzahl von Tüchern, als für die rein technische Erprobung nötig wäre. Die Beklagte stößt mit dieser Werbung im wesentlichen in neue, noch-'nicht für Waren dieser Art erschlossene KauferSchichton*
Bei dieser Sachlage hält sich die Abgabe von Paketen mit 100 Tüchern insbesondere auch noch im Rahmen dos Probc-zwecks. Die Tatsache, daß für diö rein technische Erprobung durch den Empfänger eine geringere Menge ausrcichon würde, steht den noch nicht entgegen. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang neben dem “reinen” Erprobungszweck
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noch einen "Gewöhnungszweck" unterscheidet, ist allerdings klarzuotellen, daß damit ersichtlich nicht etwa die nach dem bereits Ausgeführten unzulässige Gewöhnung speziell an eine unter mehreren Sort e n einer bestimmten, dem Publikum nach Art und Verwendung bereits geläufigen Waren-gattung gemeint ist«, Pas Berufungsgericht hebt selbst hervor, daß es den Erprobungszweck nur dann*noch als gewahrt ansieht, wenn dem Verbraucher in einem bescheidenen Hahnen die Gelegenheit geboten wird, sich an die Verwendung der neuartigen Ware zu gewöhnen; dem ist beizutreten* Allerdingo kann, wo zu Probezwecken üb liehe rv/eise kleinere Probepackungen auogegoben zu werden pflegen, die Verteilung einer handelsüblichen Packung ein Beweisanzeichon für die Überschreitung dos Probezwecks bilden (HG JW 1938, 117 - GBUR 1938, 207); in dieser Richtung ist jedoch im vorliegenden Palle nichts vorgetragen worden» Per vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht, daß die Packung zu 100 Tüchern sich im Rahmen des Erprobungszwecks halte, steht auch nicht entgegen, daß die Beklagte daneben auch eine nur 75 Tücher enthaltende Packung auf den Markt gebracht hat; denn die Beklagte hatte insoweit vorgebracht, die in dieser Packung enthaltenen Tücher hätten sich wegen zu geringer Größe praktisch nicht für alle Verwendungszwecke bewährt; es stellt deshalb keinen Rochtsfohler dar, wenn das Berufungsgericht hier die Abgabe der größeren Packung als zur Erprobung dieser Warenart erforderlich angesehen hat; im übrigen liegt die Beurteilung der Präge, ob die Menge oder Stückzahl der abgegebenen Ori-ginalv/aro sich noch im Rahmen des Erprobungszwecks hält, im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet .(RG J\7 1938, 2980).
 
4.	Zu Hecht hat das Berufungsgericht auch verneint, daß - soweit das zeitlich und mengenmäßig konzentrierte ;} Ausmaß der Verteilung von Gutscheinen außer Betracht bleibe -sonstige, die Wettbewerbswidrigkeit der hier angegriffenen VJorbemaßnahme begründende Umstände gegeben seien« Ohne Rechtsirrtum hat es insbesondere angenommen, daß ein "psychologischer Kaufzwang" nicht vorliege, namentlich ist der Wert des V/erbcgeschenks im Streitfall nicht so erheblich (1,45 in), daß er allein in Anbetracht der sonstigen Umstände den Verbraucher veranlassen könnte, aus einem Gefühl moralischer Verpflichtung weiterhin gerade die Y/are der Beklagten zu kaufen. Bonn der Sinn der zu Probezwecken erfolgenden unentgeltlichen Abgabe neuartiger Ware besteht darin, dem Verbraucher, der diese Warenart überhaupt noch nicht kennt, das Risiko der Erprobung abzunehmen; gerade bei einer nach Art und Verwendung noch ganz unbekannten Ware wird der Verbraucher aber die Werbegabe eher als sonst in diosem Sinne entgegonnehmen, ohne sich dem Schenkenden gegenüber verpflichtet zu fühlen.
Auch die Art der Veranstaltung der unentgeltlichen Verteilung läßt keinen besonderen, die Y/ettbewerbswidrigkoit begründenden Umstand erkennen. Die Abgabe von Gutscheinen ist geeignet, den Kreis der Empfänger der Y/erbegabe auf diejenigen Personen zu beschränken, die ernstlich daran interessiert sind, die neue Warenart auszuprobioren. Die Einlösung in den Einzelhandelsgeschäften nach V/ahl des Gut-scheinempfängors zwingt diesen nicht, ein bestimmtes Geschäft etwa nur wegen des Empfangs der Werbegabo zu betreten, v/as ihn veranlassen könnte, hier auch andere Y/arcn zu kaufen (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, 9, Aufl., § 1 Anm. 96). Namentlich kann die angegriffene Art der Gutschoinvertoilung in dem Empfänger
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nicht ein Gefühl der Verpflichtung gegenüber dem Einzelhändler entstehen lassen, da der Empfänger erkennt, daß die Y/erbegabe nicht von diesem, sondern vom Hersteller der Ware ausgoht.
Hach alledem ist der hier allein erhobene Uhterlas-sungsanspruch nicht schlechthin ohne Rücksicht auf den Umfang der Verteilung der Gutscheine begründet.
IIo Zu prüfen bleibt daher nur, ob die von der Beklagten beabsichtigte Verteilung von Gutscheinen wenigstens dann zu mißbilligen ist, wenn sie einen bestimmten Umfang überschreitet. Eine darauf gerichtete Verurteilung würde ein Wenigor gegenüber dem gestellten Klageantrag bedeuten.
Nach dem bereits Bargelegten kommt es hierfür darauf an, ob die von der Beklagten in Anspruch genommene Verteilung wegen ihres Umfanges und mit Rücksicht auf die gegebenen Markt Verhältnisse geeignet ist, den leistungsv/ett-bev/orb auf dem in Frage kommenden Markt durch Sättigung der Nachfrage in einem zeitlich oder örtlich nicht unerheblichen Maßo zu beeinträchtigen. Insoweit ermöglichen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen jedoch keine abschließende Beurteilung. In bewußter Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 23,
 365» 373) hat das Berufungsgericht seiner rechtlichen Uir-digung den örtlichen Markt (Y/iosbaden), an dom die Beklagte die Gutscheinverteilung durchgeführt hat bzw. durchzufüh-ron begonnen hatte, in Betracht gezogen und die hier beabsichtigte Verteilung von etwa 25 000 Gutscheinen zu der Einwohnerzahl des gesamten Bundesgebiets in Beziehung gesetzt; dann, so führt das Berufungsgericht aus, sei mit der Verteilung der Gutscheine in Wiesbaden nur etwa 1
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 der gesamten Einwohnerzahl der Bundesrepublik erfaßt worden und deshalb keine'ernstliche Behinderung der Mitbewerber auf dem Markt des gesamten Bundesgebiets gegeben«
In diesem Punkte kann dem Berufungsgericht nicht boigetreten wordene Seine Auffassung geht schon deshalb fehl, weil die Beklagte das Rocht zur Wiederholung derartiger zeitlich konzentrierter massenhafter Verteilungen in Anspruch nimmt und deshalb davon auszugehen ist, daß sie solche auch in anderen Städten vornehmen will» jedenfalls ist ihrem bisherigen Vorbringen nicht zu entnehmen, daß sie die Verteilung in Wiesbaden nur zur einmaligen Erforschung der Vor-brauchorwünschc und -gewohnheiten vorgenommen habe* Zu Unrecht betrachtet das Berufungsgericht ferner lediglich die Auswirkungen der beanstandeten Werbemaßnahme auf die als Mitbewerber der Beklagten in Präge kommenden Hersteller derselben Warenart* Es sind auch die Auswirkungen auf die Wettbewerbslage bei den Händlern in Betracht zu ziehen (BGHZ 23» 365? 373; Baumbach/Hefermehl aaO Anm» 197 zu § 1 UWG)? denn eine massenhafte Verteilung von Gutscheinen auf den unentgeltlichen Bezug der Ware kann gerade auch zu dem Schaden des Handels geschehen und dazu führen, daß das Publikum weitgehend vom entgeltlichen Erwerb der Ware ab-sicht, ohne noch einen Vergleich der ihm von Handel ange-botonen Waren derselben Art vorzunehmen«
Ob unter Zugrundelegung einer Verteilung auch an anderen Orten als Wiesbaden die hier zu beurteilende Verteilung von Gutscheinen die ernstliche Gefahr einer unter Beeinträchtigung des Leistungswettbewerbs erfolgenden Behinderung der Mitbewerber der Beklagten begründet, hat das Berufungsgericht daher zu Unrecht offengolasson. Da es sich dabei aber im wesentlichen um eine Präge der tatsächlichen Würdigung aller
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Umstände, insbesondere der bestehenden Marktverhältnisse, handelt, kann das Revisionsgericht diese Beurteilung nicht von sich aus vornehmen«
IIIo Aus diesem Grunde v/ar das angefochtene Urteil aufzuheben« 2)as Berufungsgericht wird der Klägerin Gelegenheit geben müssen, ihren Klageantrag unter Berücksichtigung der oben unter II bezeichneten Gesichtspunkte zu fassen. Es wird bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung der Sache ferner prüfen müssen, ob unter Berücksichtigung des Umstandes, daß es sich um die Einführung einer völlig neuartigen Ware handelt, die Verteilung von Gutscheinen in dem von der Beklagten beabsichtigten Umfang auch bei Überörtlicher Anwendung im wesentlichen neue Käuferkreise erschließt, ohne die schon bestehende Nachfrage zu ersticken. Dabei wird besonders die noch offengelassene Frage zu entscheiden sein, ob, wie die Beklagte geltend gemacht hat, bei der beabsichtigten Art der Verteilung von Gutscheinen für völlig neuartige V/ar en erfahrungsgemäß ohnehin nur ein sehr geringer Bruchteil (etwa 10 v.H.) der verteilten Gutscheine oingelöst zu worden pflegt.
Kommt das Berufungsgericht bei dieser Prüfung zu den Ergebnis, daß die beabsichtigte Verteilung nicht zu beanstanden ist, so wird sich ein Hinweis darauf empfehlen, daß eine Werbemaßnahne, der nicht von vornherein entgegenzutroten ist, durch eine nachträglich eintretende Veränderung der der Entscheidung zugrundegelegten Umstände wettboworbowidr:g werden kann; so wäre es insbesondere denkbar, daß eine Ilao-senvortoilung von Gutscheinen durch den Gesichtspunkt der Einführung einer neuartigen Ware dann nicht mehr gedeckt wäre, wenn sie über eine längere Dauer erstreckt würde, als es durch den Zweck der Bekanntmachung der neuen Y/arenart geboten erscheint.
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Ergibt sich, daß die von der Beklagten beabsichtigte Verteilung einen Umfang erreichen würde? bei dem das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung die Gefahr einer unzulässigen Behinderung der Mitbewerber bejaht, so ist dem Untorlassungsbegchren stattzugeben; die Präge? bis zu welcher Menge eine Verteilung statthaft sein würde, braucht das Gericht in diesem Palle nicht zu prüfen, denn es ist nicht Sache der Gerichte, einen nicht gegebenen Sachverhalt zu beurteilen. Baß die Verteilung von Gutscheinen jedenfalls nicht schlechthin untersagt ist? ergibt sich dann auch bei Pehlen eines Ausspruchs über die oin2uhaltendo zahlenmäßige Grenze aus den Ent3eheidungsgründen. Bie Festlegung einer Höchstgrenze empfiehlt sich jedenfalls dann nicht, wenn es dazu im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung angesichts der Vielfalt der Gestaltungsmöglichkeiten dieser Werbung nach Ort und Zeit der Verteilung an einer ausreichenden Beurteilungsgrundlage fehlt. Soweit in der Suwa-EntScheidung ein abweichender Standpunkt vertreton worden ist, tritt ihm der jetzt erkennende Senat nicht bei. Ergeben sich bei der Vollstreckung des Urteils Zweifel nach der Richtung, ob eine Verteilung unstatthaft ist, die im Ausmaß hinter dem dem Urteil zugrunde gelegten Sachverhalt zurückbloibt, so ist die Tragweite des Urteils aus den Gründen festzustellen. Bassen sich auch danach die Zweifel nicht behoben, so müßte erneut auf Unterlassung geklagt werden»
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IV. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens war dem Berufungsgericht vorzubehalten.
Krügor-Hieland	Jungbluth	Pehle
 Sprenkmann
Mösl