BGH · Ib-ZR-34/65

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja BGHZ:	nein
MG § 1
Favorit II
a)	Die Tarnung einer Warenanpreisung als eigene Erklärung des Herausgebers einer Fachzeitschrift verstößt gegen die guten wettbewerblichen Sitten„
b)	Zur Frage, in welchen Grenzen der Inhaber einer nach § 6 des Saätgutgesetzes geschützten Sorte sich im Wettbewerb durch Aufklärung Dritter dagegen zur Wehr setzen darf, daß ein Mitbewerber das Sortenrecht durch Lieferung von Saatgut verletzt und hierbei den Verkehr durch Verwendung eines anderen Sortennamens irreführto
BGH, Urto	tni	1967	-	Ib	ZR	34/65	-	OLG	Hamburg
. ; '	LG	Hamburg
0 f
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Ib_S5B._24/6S
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
7c Juni 1967 Häge, Justizobersekretür
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 dor Firma van W| (>BiB Straße Frank van \
__	&	de	BUpG-mbH ,
vertreten durch ihren
 Geschäftsführer
Beklagten, Widerklägerin und Revisionsklägenin,
- Prozeßbevollmächtigte:
Re chtsanwälte und Br» MB-
Prof»Br,
 gegen
die Firma Pari HoJSojBB, Alleininhaber Herbert
V^^Pallee
 Klägerin, Widerbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte, Br,
 und Br«
2
Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7» Juni 1967 unter Mit-v/irkung der Senatspräsidentin Br» KrÜger-Nieland und der Bundesrichter Behle, Br» Mösl, Br« Simon und Prof«Dr« Bökelmann
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten v/ird das Urteil des Zivilsenats 3 a des Hanseatischen Ober-landesgerichts in Hamburg vom 19 o November 1964 aufgehoben® Bie Sache wird zur ander-vielten Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen«'
Von Rechts wegen
«•	V	'	■	. ’ ■.	*	$ *
h ^ Tatbestand:
Io Bie Beklagte züchtet und vertreibt Saatgut für den landwirtschaftlichen Gemüseanbau; die Klägerin, deren Alleininhaber früher als Vertreter der Beklagten tätig v/ar, ist Saatguthändlerin; sie vertreibt in großem Umfang Buschbohnensaatgut unter der Bezeichnung "Konserva”, das sie nach ihrer Barstellung von der Firma Holland bezieht« Bie Parteien streiten darüber, ob die Klägerin durch den Vertrieb dieser Buschbohnen in ein Sortenschutzrecht der Beklagten hinsichtlich der im Bundessortenregister eingetragenen Buschbohne "Favorit” eingreift«
3 -
X. In den Jahren 1957 bis 1963 führte die Beklagte mehrere Rechtsstreitigkeiten gegen die holländischen Firmen	und	van der Pl^Hmit der Behauptung, diese
 Firmen vertrieben in der Bundesrepublik Deutschland Buschbohnen der Sorte "Favorit” unter der Bezeichnung "Konserva" oder "verbesserte Konserva"«, In einem Vergleich vom 6o November 1963 vor dem Oberlandesgericht Celle (3 U 1/59) erkannten die beiden Firmen "in Anbetracht des BeweisergebniBSes" an, daß sich diese Sorten der Sorte Favorit objektiv so weit angenähert hätten, daß sie sich nicht mehr hinreichend deutlich von dieser Sorte unterschieden und daß insoweit eine Verletzung des Sortenschutzrechts der Beklagten vorliego; sie verpflichteten sich, jenes Saatgut nicht mehr in die Bundesrepublik einzuführen0
2o Nach Auflösung des Vertretervertrages zwischen der Beklagten und dem Alleininhaber der Klägerin schlossen die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits vor dem Landgericht Hamburg am 7» Januar 1959 einen Vergleich, in dem die Klägerin und ihr Inhaber anerkannten, daß die Beklagte berechtigt gewesen sei, den Vertretervertrag fristlos zu kündigen, insbesondere weil der Inhaber der Klägerin Buschbohnensaatgut mit der Bezeichnung "Konsorva" oder 'Verbesserte Konserva” uea0 von den. Firmen	und	van der Pl^p bezogen und weiterver-
äußert habe, obgleich ihm bekannt gewesen sei, daß dieses Saatgut den für die Sorte "Favorit" bestehenden Sortenochutz der Beklagten verletzeo Die Klägerin und ihr Inhaber verpflichteten sich unter Übernahme einer Vertragsstrafe für den Fall der Zuwiderhandlung, mit "Konserva" oder 'Verbesserte Konserva" bezeichnetes Buschbohnensaatgut weder direkt noch indirekt noch durch
 
t c
Vermittlung Dritter zu kaufen, zu verkaufen oder zu vermitteln«, Diese Unterlassungspflicht sollte jedoch erlöschen, falls die echte Buschbohnensortc "Konserva" gemäß §§ 37, 67 SaatgG in das Besondere Sortenverzeichnis eingetragen werden würde0
3o Die Buschbohnensorte Konserva war vor dem Jahre 1922 gezüchtet wordenQ Gemäß Beschluß des Bundessortenamts vom 22o September 1959 sollte sie auf Grund des § 67 Abs« 4 SaatgG mit dem Sortennamen Konserva in das Besondere Sortenverzeichnis (§37 SaatgG) eingetragen werden; die Eintragung konnte zunächst nicht vollzogen werden, bis über die Eintragung eines Erhaltungszüchters entschieden war; auf Grund eines Beschlusses vom 18o Mai 1962 ist inzwischen ein Erhaltungszüchter in das-Besondere Sortenverzeichnis eingetragen wordeho	.	- r
Der Inhaber der Klägerin hat am 25 o September 1964 beim Bundessopienaint beantragt, den Sortenschutz für Favorit aufzuhebeno
4c In einem weiteren Rechtsstreit begehrt die Beklagte von der Klägerin Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in bezug auf den Vertrieb der Buschbohne Konserva bzw«, "verbesserte Konserva" 0 Den Unterlassungsanspruch des Inhalts, unter dem Namen Konserva Saatgut Favorit zu vertreiben, hat die Klägerin anerkannt und dabei geltend gemacht, sie habe solches nicht vertrieben, weil ihr Saatgut nicht mit Favorit identisch seio Hinsichtlich der weiteren Ansprüche hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen0 Dieses Urteil ist vom Bundes-
 
gerichtshof unter Zurückverweisung der Sache aufgehoben v/orden (Urteil vom 16* Februar 1967 - la ZR 114/64 -Favorit - zur Veröffentlichung bestimmt )0
IIo Nach der Klageerhebung in dem Sortenrechtsverletzungsstreit erschien in der Fachzeitschrift "Die industrielle Obst- und GremüseveWertung" Nr0 8 vom 20 0 April 1961 auf Veranlassung der Klägerin ein Artikel unter der Überschrift "Buschbohne Konserva, eine gute Konservenbohne"«, in dem es heißt:
"Die Buschbohne "Konserva" mit weißgründigen Bohnen • ohne Fäden ist bereits in den 20er Jahren gern angebaut und von der Deutschen Konservenindustrie bevorzugt verarbeitete Obgleich es zwölf Erhaltungszüchter für diese Sorte gibt, wurde die "Konserva" im laufe der Jahre durch Neuzüchtung und andere Sorten weniger beachtet und vernachlässigte Trotzdem ein in der Bundesrepublik ansässiger Züchter mit zwei bedeutenden Züchtern dieser Sorte in den Niederlanden seit Jahren prozessiert, da diese alte Sorte denen viel jüngerer Hochzucht ähneln oder gleichen soll, hat ein weiterer niederländischer Züchter sich dieser Sorte in den letzten Jahren verstärkt angenommen und die Bohne wieder zu einer für die Konoervenindustrie wie für den Frischmarkt beliebten Sorte gemacht« Die in den letzten Jahren als Stamm "Hasa" angebaute Buschbohne "Konserva" v/ar jedenfalls für alle ein großer Erfolge Der Anbau und die Verarbeitung zur Konserve wird in diesem Jahr weiter steigern Die Buschbohne "Kon-serva" wurde am 22» September 1959 in das "Besondere Sortenverzeichnis" der Bundesrepublik eingetragene Die aus dem Jahre 1949 stammende Sortenbeschreibung des Bundessortenamtes sieht so aus: o o © o o"
Wegen dieses Artikels wandte sich die Beklagte mit folgendem Schreiben vom 5* Mai 1961 an die Fachzeitschrift:
 
"Wir nehmen höflich Bezug auf das zwischen Ihnen und Herrn smp geführte Telefongespräch bezüglich des von uns beanstandeten Artikels
 Buschbohnen "Konserva" eine gute Konservenbohne o
Wir vermuten, daß dieser Artikel von unserem früheren Vertreter, der Firma Herbert E0
in Ihre Zeitschrift lanciert wurde <, Wir prozessieren mit Herrn VflflR da er nachgebautc "Favorit" in Schleswig-Holstein unter "verbesserte Konserva" oder "Stamm Hasa" in den Handel bringt und die Landwirte nicht darüber in Zweifel läßt, daß sich seine Lieferung nicht von unserer "Favorit" unterscheidet0
Zu Ihrer Unterrichtung möchten wir dazu noch folgende Ausführungen unseres Herrn Frank van Wj^HP zur Kenntnis bringen:
Die Sorte Buschbohne "Konserva" wurde von dom deutschen Züchter ScflHI^ Anfang der 30er Jahre gezüchtet und,eingeführto Wie sich bald herausstellto, war die Seite wegen ihrer zu krummen Hülsen und ihrer Virus-Anfälligkeit für die Konservenindustrie ungeeignet^ :Der Züchter gab deshalb d^^Sorte 1942 auf o' kurz' nachdem aber die Firma ScHHB die Sorte' eiigefüliit hatte, wurde sie von holländischen Händlern nachgebauto Der Absatz blieb aber gering und. "die Sorte erreichte keine Bedeutungo Auch nach dem Krieg bis 1955 wurden nur ganz geringe Mengen umgesetzt, diese fast ausschließlich im Abfüllgeschäft, da Konservenfabriken*..? bzwo Großanbauer die Sorte nicht auf nahmen 0
Im Jahre 1949 brachten wir unsere "Favorit" auf den Markt» Bie Sorte wurde sofort ein großer Erfolg» Schon bald erschienen aber die Niederländischen Nachbarn (Händler, die sich "Züchter" nennen) und bauten die Sorte nach» Ba "Favorit" hier in Beutschland gesetzlich geschützt ist, wurde die Sorte unter "verbesserte Konserva" angeboten«, In Originalschreiben dieser Händler an deutsche Abnehmer wurde dabei zu dem Ausdruck gebracht, daß es sich bei dieser "Verbesserung" um "Favorit" handele, man aber diesen Namen nicht benutzen dürfe 0
 
Im Jahre 1952 gab es in Deutschland keine Erhaltungszüchter für die Sorte "Konserva"0 Nachdem sich aber unsere "Favorit11 glänzend einführte, meldeten sich plötzlich wieder 18 Erhaltungszüchter0 Vor 3 Jahren waren es noch 12 0 Elf Erhaltungszüchtern wurde vom Sortenamt mitgeteilt, daß die eingesandto Probe keine "Konserva" sei und sich nicht von der "Favorit" unterscheideo Es war also bei diesen Erhaltungszüchtern nur Nachbau unserer "Favorit"0 Heute gibt es nur noch einen Erhaltungszüchter, welcher jedoch nächt nicht"den richtigen Typ "Konserva" gezüchtet hat« Alle in den letzten Jahren eingeführten und in den Handel gebrachten "Konserva" oder "verbesserte Konserva" oder "Konserva Stamm Hasa" o«ä0 haben sich, man kann wohl sagen, bis 99 # als einwandfreier Nachbau unserer "Favorit" erwiesen«, Es ist auch viel einfacher und billiger nachzubaueno
 Eine echte "Konserva" ist allerdings für die Industrie unbrauchbaro Wir verfolgen alle Händler, Importeure und auch Dandwirte, die "Konserva" handeln oder anbauen, in Wirklichkeit aber "Favorit" haben, damit wir unseren Sortenschutz aufrecht erhalten0
Wir würden es sehr begrüßen, wenn eine entsprechende Richtigstellung möglichst in der nächsten Nummer Ihrer Zeitschrift erfolgte"
Die Zeitschrift druckte diese Zuschrift - ohne deren Schlußabsatz - ab0
Die Klägerin beanstandet diese Veröffentlichung unter dem Gesichtspunkt der Anschwärzung (§ 14 UWG) und der vergleichenden Werbung (§1 UWG)0 Sie hat zuletzt beantragt,
 lo die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung einer vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geldstrafe in unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten
 zu unterlassen, die Behauptung aufzustellen oder zu verbreiten;
a)	daß die Beklagte mit einem ihrer früheren
 Vertreter prozessiere, da dieser nachgebaute "Favorit” in Schleswig-Holstein unter der Bezeichnung "verbesserte Konserva" oder "Stamm Hasa" in den Handel bringe und die Landwirte nicht darüber im Zweifel lasse, daß sich seine Lieferung nicht von der "Favorit" der Beklagten unterscheide und gleichzeitig oder in Verbindung damit, daß alle in den letzten Jahren eingeführten in den Handel gebrachten "Konserva" oder "Konserve Stamm Hasa" oder ähnliche sich, man kann wohl sagen, bis 99 # als einv/andfreier Nachbau der,"Favprit" erwiesen habe; es sei auch	einfacher und billiger nachzubauen;
ei£e -eebie „"Konserva" sei allerdings für die
//,	•	' v *
Industrie unbrauchbar;
b)	daß nachgebaute "Favorit" in Schleswig-Holstein unter der Bezeichnung "verbesserte Konserva" oder "Stamm Hasa" in den Handel gebracht werde, wobei die Landwirte nicht darüber im Zweifel gelassen würden, daß diese Buschbohne sich nicht von der "Favorit" der Beklagten unterscheide; es sei viel einfacher und billiger nachzubauen;
2o Auskunft darüber zu erteilen, seit welchem Zeitpunkt, bei welchen Gelegenheiten und wem gegenüber sie die mit dem Klagantrag zu 1 a) beanstandeten Behauptungen aufgestellt und verbreitet habe;
 
3o gegen die Beklagte festzustellen, daß sie verpflichtet ist, den der Klägerin aus der beanstandeten Handlungsweise entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen, soweit der Antrag auf Auskunftserteilung geltend gemacht isto
 Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und Zwischenfeststellungswiderklage erhoben mit dem zuletzt dahin formulierten Anträge, festzustellen,
 daß die Beklagte berechtigt ist, die Behauptung aufzustellen und zu verbreiten, daß nachgebaute "Favorit" ini Schleswig-Holstein unter der Bezeichnung "verbesserte Konserva" oder "Konserva Stamm Hasa" in den Handel gebracht werden, wobei die Landwirte nicht darüber in Zv/eifel gelassen werden, daß sich diese Buschbohnen nicht von der "Favorit" der Beklagten unterscheiden; es sei auch viel billiger und einfacher nachzubauen«
Das Landgericht hat der Klage auf Grund des § 14 UWCr stattgegeben und die Widerklage als unzulässig ab-gowiesen» Die dagegen erhobene Berufung hat das Oberlandesgericht auf Grund des § 1 UWG mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Widerklage als unbegründet abgewiesen werde« Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihre im zweiten Rechtszug gestellten Anträge weiter«
Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels0
Entschei dung s/?ründei
 Io Den auch wettbewerbsrechtlich bedeutsamen Hintergrund des vorliegenden Rechtsstreits bildet der schon vorher begonnene und noch anhängige Streit der Parteien über die Frage, ob die Klägerin durch den Vertrieb von Buschbohnensaatgut unter der Bezeichnung Konserva ein Sortenschutzrecht der Beklagten verletzt und. verletzt hat» Das Berufungsgericht meint in seiner Hauptbegründung, auf das rechtliche Ergebnis dieses Streits komme es für die Beurteilung der angegriffenen Wettbewerbsäußerungen der Beklagten nicht an, denn diese Äußerungen seien auf jeden Fall nach § 1 UWCr wettbewerbswidrig, weil sie "unsachlich" seien»
Im einzelnen führt das Berufungsgericht zur Stützung seiner Auffassung anj die Beklagte habe wettbewerbswidrig die Gelegenheit eines Angriffs der Klägerin benutzt,
T* • V.4* *	'>
um ihrerseitsjiU-S Klägerin anzugreifen«, Der sozial äbwcrtendo-Hinweis auf die Eigenschaft des Inhabers der Klägerin als früheren Vertreters, mit dem prozessiert werden müsse, stelle eine verbotene persönliche Werbung dar» Die Äußerungen der Beklagten über den Nachbau und das "Nicht-im-Zweifel-lassen" der Bandwirte seien zur Abwehr des Angriffs der Klägerin auch dann nicht erforderlich gewesen, wenn man unterstelle, daß die Beklagte die vermeintliche Sortenschutzverletzung als Nachbau bezeichnen durfte» Dasselbe gelte von der lobenden Erwähnung des Marktanteils von 99 v»H», von dem sachlich zutreffenden, aber ironisierenden Hinweis auf den einfacheren und billigeren Nachbau und von der angeblichen Unbrauchbarkeit der echten Konserva für die Industrie» Diese "persönlichen Verunglimpfungen" der
 
Klägerin durch die Beklagte seien zu zahlreich«, um noch in den Rahmen eines Abwehrvergleichs fallen zu könneno Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob die angegriffenen Behauptungen der Beklagten zuträfen «
In einer Hilfobegründung führt das Berufungsge-richt sodann aus, die Werbung der Beklagten sei auch deshalb nach § 1 UWG unzulässig, weil sic sachlich unrichtig sei» Insoweit verweist das Berufungsgericht auf soin Urteil im Verletzungsstreit, das jedoch in dem hier in Betracht kommenden Umfang aufgehoben worden ist, weil os auf rechtlich verfehlten Auffassungen über den Inhalt dos Sortenschützes beruhte*
II* Der Revision ist zuzugeben, daß die Begründung des Berufungsurteils nicht haltbar ist* Die Klage kann nicht auf Grund dos § 1 UWG* Erfolg haben, ohne daß die Frage entschieden wird, ob die Klägerin das Sorton-schutzrecht der Beklagten verletzt hat und verletzt, und ob daher die von der Beklagten in dem angegriffenen Artikel aufgestellten Behauptungen in ihrem Kern zutreffen oder nicht*
Es handelt sich um die rechtliche Beurteilung einer Werbung, die durch mindestens einen vorauf gegangenen rechtswidrigen Angriff der Klägerin, nämlich deren Fresseartikel, jedenfalls veranlaßt worden ist* Davon geht auch das Berufungsgericht aus* Zutreffend legt es dar, daß die Klägerin durch die Veröffentlichung vom 20 0 April 1961 ihrerseits gegen § 1 UWG verstoßen hatte«
-12-
fi t
Das Berufungsgericht erschöpft mit seinen Ausführungen aber nicht die. rechtliche Bedeutung dieses Angriffs für die Beurteilung des nachfolgenden Verhaltens der Beklagten« Die rechtliche Beurteilung der im vorliegenden Rechtsstreit angegriffenen Äußerungen hängt entscheidend von der Richtung, Tragweite und Schärfe des voraufgegangenen Angriffs der Klägerin ab; denn nur danach läßt sich cutreffend beantworten, ob die dagegen gerichtete Verteidigung sich im Rahmen des Erforderli chen gehalten hat« Es bedarf deshalb einer eingehenderen Prüfung des gesamten vorauf gegangenen Verhaltene der Klägerin als das Berufungsgericht sie vorgenommen hat«
*lo a) Die Klägerin erweckte dadurch, daß sie die erwähnte Veröffentlichung nach außen hin als eine solche des Herausgebers der Zeitschrift erscheinen ließ, den unwichtigen Eindruck, als handle es sich um dio fachkundige Äußerung eines unbeteiligten Dritten,
i . 'I	,
der vom Verkehr"; regelmäßig größere Beachtung geschenkt und größeres Gewicht beigemessen wird als entsprechenden eigenen anpreisenden Angaben des Werbenden Uber seine Ware« Das Verhalten der Klägerin stellte deshalb so wie es in der Veröffentlichung objektiv nach außen hin.; in Erscheinung trat, eine T a r n u n g dar, die aus ähnlichen Gründen, wie sie der Bundesgerichtshof bereite für die Werbung mit bezahlten Gutachten ausgeführt hat (BGH GRUR 1961, 189, 191 r - Rippenstreck-mctall I), als ein Verstoß gegen die guten wettbewerblichen Sitten anzusehen ist«
b)	Die Veröffentlichung enthielt auch TT n r i c h -tigkeiten«
 
aa) Obwohl im Zeitpunkt des Erscheinens des Artikels in der Bundesrepublik kein Erhaltungszüchter für die Sorte Konserva im Besonderen Sortenverzeichnis eingetragen war, behauptete die Klägerin, es gebe deren
ZV/Ölfo
 bb) Unrichtig war ferner die Behauptung, die Buschbohne Konserva sei am 22« September 1959 in das "Besondere SortenverzeichnisV (§57 des Saatgutge-sotzes vom 27» Juni 1953 - BGBl I, 450) eingetragen worden; dazu bedurfte es vielmehr noch der Entscheidung über die Eintragung . eines ErhaltungsZüchters 0
cc) Baß auch die mitgeteilte Sortenbeschreibung imrichtig war, wie die Beklagte geltend macht und vom Berufungsgericht nicht geprüft worden ist, muß gleichfalls für das Revisionsverfahren zugunsten der Beklagten unterstellt werden„
c)	Die entscheidende Unrichtigkeit der von der Klägerin zu vertretenden Äußerung lag aber, wenn der von der Beklagten im Verletzungsstreit eingenommene Rechtsstandpunkt - wie gleichfalls zu unterstellen ist -zutrifft, in der Behauptung, ein weiterer ausländischer Züchter habe die Bohne Konserva wieder zu einer für die Konservenindustrie wie für den Frischmarkt beliebten "Sorte" gemacht; in Verbindung mit dem unrichtigen Hinweis auf die Eintragung in das Besondere Sortenver-zcichnis und auf den Rechtsstreit zwischen der Beklagten und zwei ausländischen Züchtern mußte diese Behauptung den Eindruck erwecken, es sei nunmehr einem ausländischen Züchter gelungen, ein von der für die Beklagte
 geschützten Sorte Favorit im Rechtssinne hinreichend -unterschiedenes Und deshalb ohne Eingriff in die Rechte der Beklagten verwendbares Saatgut zu züchten, das unter der Bezeichnung Konserva auf den Markt komme« Biese Behauptung war unrichtig, wenn sich - was nach Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts im Verletzungsstreit wieder offen ist - im Verlotzungsstreit ergibt, daß diese Sorte, die die Klägerin unter der Bezeichnung Konserva vertreibt, im Erscheinungsbild nicht hinreichend von der für die Beklagte geschützten Sorte Favorit unterschieden werden kann« Bie einschneidende wettbewerbliche Bedeutung der fraglichen Behauptung der Klägerin ist vom Berufungsgericht deshalb nicht voll erkannt worden, weil es die Rechtslage hinsichtlich des Sortonschutzes nicht zutreffend ge&ürdigt hat« Wie der Bundesgerichtshof in dem Urteil, vom 16« Februar 1967 näher ausgeführt hat, ist das:; der Beklagten erteilte Sortenschutzrecht so, wie es erteilt iät, hinzunehmen« Bas geltende Sorten-schutzrecht kennt rauch keine rückwirkende Vernichtung des rechtskräftig erteilten Sortenschutzes„ Unterscheidet sich die von der Klägerin unter dem Namen Konserva vertriebene Sorte nicht hinreichend von der geschützten Sorte Favorit, so stellt der Vertrieb des fraglichen Saatguts durch die Klägerin eine Verletzung des Sortenrechts der Beklagten dar« Bas gilt auch dann, wenn das von der Klägerin vertriebene Saatgut mit den Merkmalen der nicht geschützten, im Besonderen Sortenverzeichnis eingetragenen Sorte Konserva übereinstimmen sollte, was von der Beklagten in Abrede gestellt wird« Jedenfalls hat ein "Strom von Sachverständigengutachten", wie sich das Berufungsgericht in seinem Urteil im Vor-
 
letzungsstreit ausgedrückt hat, die Übereinstimmung der von der Klägerin als Konserva vertriebenen Sorte mit der der Beklagten geschützten Sorte bejaht0 Daß dies erst nach dem Erscheinen des von der Klägerin zu vertretenden Prosooartikols geschehen ist* macht für die wottbeworbs-rechtliche Beurteilung des Verhaltens der Beklagten keinen Unterschied, da es für das Hecht zur Abwehr nur auf die objektive Rcchtswidrigkeit der von der Klägerin aufgestellten Behauptung und des von ihr vorgenommenen Vertriebes von Saatgut ankommt„
d)	-Sine gerechte Beurteilung der von der Beklagten getroffenen Abwehrmaßnahme muß ferner berücksichtigen, daß der Inhaber der Klägerin in einem erst etwa zwei Jahre zurückliegenden Vergleich anerkannt hatte, daß die Beklagte berechtigt gewesen sei, ihm fristlos zu kündigen, weil er Buschbohnensaatgut mit der Bezeichnung Konserva u.a« von den Firmen Sl^p und van der Fl^^ bezogen und weiterveräußert habe, obgleich ihm b e -k a n n t gewesen sei, daß dieses Saatgut den für die Sorte Favorit bestehenden Sortenschutz der Beklagten verletze,, Dieser Umstand steht - wie sich auch aus der von der Klägerin selber gewählten Anknüpfung an den Rechtsstreit der Beklagten mit den beiden holländischen Züchtern ergibt - in engem Zusammenhang mit der Frage, ob die Klägerin im Zeitpunkt des Erscheinens der angegriffenen Fresseäußerung in Wirklichkeit weiterhin Saatgut mit dem Erscheinungsbild der Sorte Favorit unter der Bezeichnung Konserva vertrieb und damit in deren Sortenschutzrecht eingriff* Denn für jeden fachkundigen Leser, der sich ein eigenes Urteil bilden will,'ist es von Bedeutung, auch diese Umstände zu erfahren, um prüfen
 
^ 0
zu können, ob nicht etwa auch das von dor Klägerin bei einem weiteren holländischen Züchter erworbene Saatgut wiederum das Sortenschutzrecht der Beklagten verletzte
e)	Die wettbewerbliche Bedeutung des voraufgegangenen Angriffs der Klägerin ergibt sich schließlich aus der Behauptung, die Sorte Konserva sei wieder zu einer für die Konservenindustrie beliebten gemacht worden<> Bür die Revisionsinstanz muß nach dem Partei verbringen unterstellt werden, daß die alte, von der Beklagten als "echte” bezeichnote Sorte Konserva - wie etwa die schriftlichen Erklärungen des Sohnes des Züchters dieser Sorte ergeben - sich nicht als Konservenbohne bewährt hat und deshalb auf gegeben worden und aus dem Wirtschaftsverkehr verschwunden war uad daß die als Erhaltungszüchter für diese Sorte eingetragene Züchtergemeinschaft bislang nur eine Menge von; einigen Sack Saatgut dieser Sorte erzeugt habe (Beweisängdbot GA 205)*
i. }	■
..
Bach alledem muß bei dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits davon ausgegangen werden, daß die Klägerin in erheblichem Umfange unter Verletzung des Sortenochütz-rcchts der Beklagten Saatgut unter der Bezeichnung Konserva in den Handel brachte und bringt und dadurch nicht nur die beteiligten Verkehrskreise irreführt, sondern axich in die Rechte der Beklagten eingreift <,
'2c Bei dieser Würdigung des voraufgegangenen Angriffs der Klägerin können aber die in der Presseerklärung vom 18o Mai 1961 enthaltenen Ausführungen der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt beanstandet werden0
 
Anschwärzung (§14 WG) scheidet nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts aus, weil die von der Beklagten für die Richtigkeit der angegriffenen Behauptungen angobotonen Beweise nicht erhoben und insbesondere die in dem Parallelrechts streit schwebende Frage, ob die Klägerin in das Sortenschutzrocht der Beklagten eingreift, offen ist« Aber auch ein Vorstoß gegen § 1 UWG kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden, die angegriffenen Äußerungen der Beklagten seien "unsachlich” gewesen«
a) Einzelne Behauptungen der Beklagten kennzeichnet das Berufungsgericht als erwiesenermaßen unrichtig bzWo imsubstantiierto Bas letztere nimmt es hinsichtlich der Äußerung an, dio Klägerin lasse die Landwirte nicht darüber in Zweifel, daß sich ihr als Konserva bezeichne tcs Saatgut nicht von Favorit unterscheide« Bas Oberlande sgericht durfte, wie die Revision unter Hinweis auf § 286 ZPO mit Recht rügt, diese Behauptung der Beklagten nicht als unsubstantiiert behandeln, nachdem die Beklagte u.a. durch Zeugenvernehmung unter Beweis gestellt hatte, die Klägerin bedeute den Landwirten, sie könnten die aus Konsorva-Saatgut gezogenen Bohnenfrüchte bedenkenlos als Favorit-Grünware, auf den Markt bringen, Unterschiede würde niemand feststellen können (vgl« Klagcbe-antwortung S« 9, 10 und Berufungsbegrtindung S« 4) o
Auch die Begründung des Berufungsurteils, die Ausführungen der Beklagten über die Unbrauchbarkeit der Konserva ständen im Gegensatz zur Tatsache der ^Eintragung dos Erhaltungszüchters und zu "sämtlichen vorliegenden Veröffentlichungen”, ist von Rechtsirrtum
-18-
ur'
beeinflußt» Pür den Beser der Erklärung der Beklagten ist ohne weiteres erkennbar, daß die Beklagte hier, wie sie an der betreffenden Stelle ausdrücklich sagt und überdies aus den vorausgeschickten Ausführungen über die von Schreiber gezüchtete alte Konserva hervorgoht-, diese "echte" Konserva und nicht die jetzt von der Klägerin unter der Bezeichnung Konserva vertriebene Sorte meint, die ja nach dem Sinn der gesamten Ausführungen der Beklagten mit deren Sorte Pavorit übereinstimmt und deshalb wie diese für die Konservenindustrie geeignet ist* Auf die Eintragung einer Sorte Kon-aerva in das Besondere Sortenverzeichnis kommt es deshalb auch insoweit für die vorliegende Entscheidung nicht ane
 Die gegenteilige Beurteilung der fraglichen Äußerungen der Beklagten' durch das Berufungsgericht beruht auf der auc]^ in deh übrigen Punkten zutage tretenden Außerachtlassung, des' anerkannten Rechtagrundsatzes,
j. . i, i. •
daß einzelne Ausführungen einer in sich geschlossenen Barstellung nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden dürfen und daß es bei der rechtlichen Würdigung des gesamten Vorbringens entscheidend darauf ankommt, welohen Angriff es abzuwehren galto Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ist der Wettbewerber bei einem hinreichenden Anlaß berechtigt, sich kritisch mit der Ware eines Mitbewerbers zu befassen; seine Kritik muß sich allerdings nach Art und Maß im Rohmen des Erforderlichen halten (BGH GRÜR 1962, 45? 48 - Betönzusatz-mittel)* Art und Maß des Erforderlichen werden aber u0ao wesentlich auch durch die Stärke des Angriffs, von der Seite des Verletzten her gesehen durch die Schwere der
-19-
ihm durch den Angriff drohenden Rechtsverletzung bestimmt o Wie die Beweisaufnähme im Verletzungostreit deutlich zeigt, begegnet die Verletzung von Sortenschutzrechten erheblichen Beweisschwierigkeiten; in der Regel muß zunächst ein Kontrollanbau durchgeführt werden» Deshalb kommt der Verletzte auf gerichtlichem Wege zu demeist erst nach längerer Dauer zu seinem Rochto Bis dahin kann der durch rechtsverletzende Verbreitung von Saatgut dem Verletzten zugefügte Schaden von Jahr zu Jahr immer größeren Umfang annehmeno Dieser Schadensentwicklung entgegenzutreton ist, solange die Drohung der Rechtsverletzung als gegenwärtig anzusehen ist, unter dem Gesichtspunkt der Notwehr (§ 227 BGB) im Rahmen des Erforderlichen erlaubt und auch nach dem etwaigen vorläufigen Abschluß des Vertriebes keine unlautere Wettbewerbshandlxmg des Verletzten» Sieht sich der Verletzte einem wiederholten Angriff einer Person ausgesotzt, dio sich nach zugestandener einschlägiger Rechtsverletzung zur Unterlassung verpflichtet hatte, so darf die Abwehr entsprechend deutlich gestaltet sein, weil der Verletzte davon ausgehen darf, daß er einem besonders hartnäckigen -Angreifer gegenüber steht o Die Klägerin, die den Stroit durch ihro Bezugnahme auf den Rechtsstreit zwischen der Beklagten xind den beiden holländischen Züchtern vor den durch ihre Veröffentlichung angesprochenen Abnehmerkreisen selber unter erkennbarer Bezugnahme auf die Beklagte eröffnet hat, kann sich deshalb nicht mit Erfolg dagegen wenden, daß dio Beklagte ihrerseits Dritte vor einer Verletzung ihres Sortenrechts durch Vertrieb des von der Klägerin bezogenen Saatguts warnte und näher auf die Präge des Zusammenhanges zwischen der früheren "echten” Sorte Konserva und dem nunmehr von der Klägerin unter diesex*
 
Bezeichnung vertriebenen Saatgut eingingo Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts, die es auch für den Pall vertritt, daß die Klägerin das Sorte.nschutz-recht der Beklagten verletzt, engt das Recht zur Abwehr von Eingriffen in Ausschließlichkeitsrechte, die aus tatsächlichen Gründen nur schwer nachzuwoisen Sind, in einer für das Wettbewerbsleben nicht tragbaren Weise ein« Mit der grundsätzlichen Auffassung, wie sie der Bundesgerichtshof zur Frage der Erlaubtheit der bezugnehmenden Werbung seit der oben erwähnten Entscheidung vertreten hat, ist das Berufungsurteil daher nicht vereinbar o
Auch für die nicht näher begründete Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die günstige Gelegenheit benutztp'üm die Klägerin anzugreifen, besteht
 hiernach kein Anhaltspunkte
^ ■. •' -ft.
b) In der:/ rechlrllchen Wertung der übrigen vier einzelnen angegriffenen Äußerungen der Beklagten kann dem Berufungsgericht gleichfalls nicht gefolgt werden o
aa) Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Palles war es nicht unstatthaft, auf den Umstand hinzuweisen, daß der voraufgegangene Presseartikel auf einen früheren Vertreter der Beklagten zurüekgehe « Inwiefern dieser Hinvreis sozial abwertend sein soll, ist nicht ersichtlich« Es kann sich nur fragen, ob er im Rahmen der Abwehr erforderlich war« Bas ist zu bejahen, weil - wio bereits ausgeführt - der kritische Beser, namentlich derjenige, der sich darüber klar werden mußte, ob er durch den Vertrieb des von der Klägerin bezogenen Saatguts in Rechte der Beklagten eingreife,

21 -
sehr wohl ein berechtigtes Interesse daran hatte, auch diese Zusammenhänge zu erfahren« Me Beklagte ist hierbei insofern noch zurückhaltend vorgegangen, als sie davon abgesehen hat, den Inhalt des von ihr mit dem Inhaber der Klägerin geschlossenen Vergleichs mitzuteilen»
bb) Hinsichtlich der Äußerung, die Konserva sei durch "Nachbau” gewonnen, nimmt auch das Berufungsgericht an, daß das Wort Nachbau nicht wörtlich interpretiert v/erden dürfe, und daß die Beklagte berechtigt sei, eine Sortenrechtsverletzung, wenn sie vorläge, im Rahmen der Abwehr als Nachbau zu bezeichnen« Bern ist beizutreten»
Me Verurteilung in diesem Punkte kann aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden, die Behauptung dos Nachbaus sei zu beanstanden, weil "gleichzeitig” die bereits hervorgehobenen angeblichen Werbeäußerungen der Klägerin gegenüber Landwirten erwähnt v/orden seien, v/as über den "unumgänglich notwendigen Abwehr zweck” hinausgegangen sei«
cc) Inv/iefern in der Äußerung der Beklagten, alle in den letzten Jahren eingeführten "Konserva” hätten sich, v/ie man v/bhl sagen könne, bis zu 99 v»H» als ein-v/andfroier Nachbau der Favorit erwiesen, eine "lobende Erwähnung des Marktanteils von 99 zu erblicken sein soll, die durch den Abwehrzv/eck nicht gedeckt sei, ist ebenfalls nicht ersichtlich» Von einem Marktanteil einer der Parteien ist in dem angegriffenen Artikel auch dem Sinne nach nicht die Rede»
Auch diese Behaupt*mg der Beklagten kann im übrigen nur dann rechtlich beanstandet werden, wenn sie unrichtig ist, v/obei es nicht auf eine genaue rechnerische
 
Ermittlung des Anteils der überprüften Einfuhren des betreffenden Saatguts, sondern dem Sinn der angegriffenen Äußerung entsprechend darauf ankommt, ob aus der größeren Zahl der inzwischen - auch in späteren Gutachten - erfolgten Prüfungen nach der Erfahrung eines Fachmanns der Schluß zu ziehen ist, daß überall dort, wo das Erscheinungsbild der Sorte Favorit tatsächlich oder nach der Werbebehauptung des Vertreibenden erzielt wird, ein Saatgut verwendet worden ist, das in das Sortenschutzrecht der Beklagten eingreift« Biese Frage ist nach Zurückverweisung der Sache im Verletzungsstreit noch offene
 dd) Ben sachlich zutreffenden Hinweis der Beklagten darauf, daß der Nachbau einfacher und billiger sei, hält das Berufungsgericht für ironisierend und deshalb ebenfalls nicht durch den' Abwehr zweck gerechtfertigt« Auch insoweit kann dem Berufungsgericht nicht beigetreten worden» Bie Abnehmerkreise stehen, wenn als Konserva angobotenes Säätj^tfmit im wesentlichen gleichen Eigenschaften v/ie Favorit billiger zu haben ist als dieses Saatgut, vor der Frage, wie dieser Preisunterschied zu erklären ist« Bie Beklagte hat daher, wenn sie sich einem ihre Hechte verletzenden Vertrieb von Saatgut gegenübersieht und wenn der in ihre Hechte eingreifende Verletzer sich in einer getarnten Pres so Veröffentlichung dazu noch der besonderen Eigenschaften seines Saatguts berühmt, hinreichenden Anlaß, auf die nicht in allen Kreisen genügend bekannte Tatsache hinzüweisen, daß die Züchtung und Erhaltung einer selbständigen und beständigen Sorte in aller Hegel ganz erhebliche Aufwendungen erfordert, für die der Züchter durch das ausschließliche Sortcnochutsrccht entschädigt werden soll und die
 
sich im Preise des Saatguts nie der schlagen müssen* Hiervon abgesehen ist auch nicht jede ironisierende Ausdrucksweise wettbewerbsfremd 0
IIIo Pas Berufungsurteil muß hiernach /in vollem Umfange aufgehoben werden* Zur Entscheidung ist die Sache auch teilweise noch nicht reif*
I* Die Gefahr der Wiederholung kann nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht verneint werden* Zwar sind die angegriffenen Behauptungen der Beklagten nur durch die voraufgegangene Presseveröffentlichung der Klägerin veranlaßt worden* Insofern müßte die Klägerin sich entgegenhalten lassen, daß mit einer Wiederholung der angegriffenen Äußerung nicht zu rechnen ist, wenn sie sich ihrerseits eines entsprechenden Angriffs enthält, wozu sie nach dem Bargelegten rechtlich verpflichtet ist* Die Beklagte nimmt jedoch, wie aus ihrem Zwischenfe31stellungsantrag hervorgeht, auch unabhängig von einer vorausgehenden Werbeäußerung der Klägerin das Recht für sich in Anspruch, die in dem Antrag aufgeführten Äußerungen zu wiederholen, die den wesentlichen Kern auch der mit dem Unterlassungsantrag der Klage erfaßten Äußerungen bilden*
2* Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs wird das Berufungsgericht besonders zu prüfen haben, ob die Auskunft bereits im Schriftsatz der Beklagten vom 12* Ho-vember 1962, S* 7 unter III 1, erteilt worden ist*
3o Bio Zulässigkeit dos Zwischenfeststellungsantrages der Beklagten hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht* Sie ergibt sich daraus, daß die Präge der Richtigkeit
 der in diesem Antrag bezeichneten Behauptungen auch eine der Vorfragen für die Klageansprüche bildet, andererseits aber das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nicht in beiden Fällen genau das gleiche ist, so daß das mit dem Feststellungsantrag geltend gemachte Begehren nicht durch eine Abweisung der Klage notwendig miterledigt wird» Denn das Urteil über die Unterlassungsklage entscheidet nicht in einer ohne weiteres erkennbaren Weise auch Über das von der Beklagten in Anspruch genommene Recht, die auf ge führ ten Werbe behäuptungen auch ohne den von der Klägerin mit ihrer eigenen FresseVeröffentlichung gesetzten Anlaß aufzustellen* Der von der Klägerin für die Unzulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrages angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BUH GRUR 1959> 152 - Berliner Eisbein) lag ein anderer Sachverhalt zugrunde auch handelte es sich dort um
* -c> •
eine negative Fesfstellungsklage, vorliegend dagegen um eine positive Festbrtellungsklage *
i .	1	*'	‘
• • .>'
4« Bei der rechtlichen Würdigung des Zwisehen-foststellungsantrages wird das Berufungsgericht die Behauptung der Beklagten prüfen müssen, durch den umfangreichen Vertrieb von Saatgut, das mit Saatgut dex’ Sorte Favorit Übereinstimmt, unter der Bezeichnung Konsorva sei der Verkehr irregeführt werden* Grifft das zu,und erweist sich auch die Behauptung der Beklagten als richtig, die Klägerin habe die Landwirte nicht in Zweifel darüber gelassen, daß sich die mit ihrem Saatgut erzeugten Buschbohnen nicht von Favorit unterscheiden, so kann ein berechtigtes Interesse der Beklagten, den Verkehr durch die im Feststellungsantrag wiedergegebenen i'ußerungen aufzuklären, nicht bestritten werden*
IV 0 Die Sache war nach alledem zur anderv/oiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen9 dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens vorzubehalten war0
Krüger-Nieland	Fehle	Mösl
 Simon	Bökelmann