BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
* M
2048 028
IM NAMEN DES VOLKES
S__ZH__j4/66	URTEIL	Verkündet am
2 9«. Novetnb or 19 67 Zug, Justisangestollter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
a)	Firma Gebr0	Spedition	und	Lagerung	oHG,
b)	Heinrich Wilhelm B(
 c)	Johann Friedrich B{
Ho B00p, Fr ach ten Vermittlung sämtlich in BflB? V/(
Straße
 Beklagten und Revisionskläger,
- Frozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 gegen
die Straßenverkehrsgenossenschaft	eGmbH, vertreten
 durch ihre Vorstandsmitglieder Kaufmann Fritz Speditionskaufmann Hermann L^pHfc, Transportunternehmer Brich	Allee
 Klägerin und Revisionsbeklagte
- Frozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr0
2
Dor Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29» November 1967 unter Mitv/ir-kung der Bundesrichter Fehle, Dr» Sprenkmann, Br« Mösl, Alff und Prof» Dr» BÖlcelmann
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2o Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 30» September 1965 aufgehobene
 Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1o Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bremen vom 23» April 1964 wird zurückgewiesen * Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen *
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Beklagten zu 1b) und c) sind alleinige Gesellschafter der Beklagten zu 1a). Sie sind ferner alleinige Gesellschafter der in denselben Geschäftsräumen sitzenden, am 10. August 1956 im Handelsregister eingetragenen offenen Handelsgesellschaft Job»	&	Co«,,	die	u»a» Güterfern-
verkehr betreibt» Dieses Unternehmen war seit dem Jahre 1952 mit VersorgungBtransporten der amerikanischen Militärdienststellen in Bremerhaven zu den Standorten im Binnenland laufend betraut»
Die Firma Joh»	Co, führte die Transporte
 mit zunächst 5 eigenen Lastzügen durch» Als dieser Laderaum nicht ausreichte, setzte sie im Bedarfsfälle im Einverständnis mit den Amerikanern auch fremde Transportunternehmer ein, die sie seihst heranzog und deren Lastzüge sic mit ihren eigenen abfertigte»
Aus diesem Anlaß wurde im Benehmen mit der Straßenverkehrsdirektion Bremen die Beklagte zu 1a) gegründet, im Handelsregister eingetragen und zu dem Abfertigungsspediteur bestellto In dieser Eigenschaft wurde sie seither ausschließlich für die von Joh»	& Co» herangezo-
genen Unternehmer tätig, jedoch nach der Darstellung der Beklagten nur dergestalt, daß sie die von den Amerikanern erteilten Aufträge, sofern Job»	& öo» diese nicht
 durchführen konnte, an die Frachtführer weitergab und die Vorfinanzierung der Frachtverträge organisierte, während die übrige Abfertigungstätigkeit nach wie vor von Job« B^HB & COo durch geführt wurde»
Die in Bremerhaven bei der Abfertigung erforderliche Tätigkeit wurde zunächst durch den Beklagten zu 1b), später durch den Angestellten der Joh»	&	Co»	Heinz
 ausgeübt» Dieser war zunächst bei den amerikanischen Dienststellen tätig gewesen und wurde von der Firma Job»	eingestellt,	nachdem	der Beklagte zu
1b) durch eine anderweitige Tätigkeit zu stark in Anspruch genommen war»
Die Beklagte zu 1a) berechnete und erhob von den Frachtführern eine LeistungsVergütung nach den von sonstigen Abfertigungsspediteuren erhobenen Sätzen»
 
Die amerikanischen Dienststellen vergaben, wie allgemein in solchen Fällen, die Aufträge nicht unmittelbar an die Frachtführer, sondern an die Beklagte zu 1a) bzw«, möglich erweise an die Firma Joh«,	&	Go»,	Diese
 Firmen gehörten zu dem beschränkten Kreis von Unternehmen, mit denen die Amerikaner Verträge abgeschlossen hatten, wonach diese Unternehmen verpflichtet waren, nach einem prozentualen Beteiligungsschlüssel die Jeweils nach Art und Anzahl erforderlichen Lastzüge zu beschaffen, diese am Verladeort bereitzustellen, die technische Abwicklung des Transports zu übernehmen, soweit nicht die amerikanischen Dienststellen selbst tätig wurden, und den Frachtführern die Fracht zu zahlen, die an sie erst später von den amerikanischen Dienststellen für die Unternehmer gezahlt wurde a
Außer dem von diesem ausgewählten Kreis von Unternehmen besorgten Laderaum nahmen die Amerikaner auch Laderaum in Anspruch, der von den Laderaumverteilungsstellen der Straßenverkehrsgenossenschaften vermittelt wurde» Das erfolgte aufgrund eines von der Bundeszentralgenossenschaft Straßenverkehr (BSG) mit den Amerikanern abgeschlossenen Abkommens, das am 1» Oktober 1961 in Kraft trat (sog«. Hei-delbergex' Abkommen)«,
Die amerikanischen Dienststellen zahlten neben der Fracht kein Entgelt an die Unternehmen«, Soweit di eso nicht eigene Fahrzeuge einsetzten, ließen sie sich für ihre Tätigkeit von den Frachtführern die für die AbfertigungsSpediteure vorgesehene Werbe- und AbfertigungsvergUtung (WAV) zahlen«, Sie taten dies allgemein mit der Begründung, daß sie für die Frachtführer als Abfertigungsspediteure tätig seien«,
 
Nach einigen Schv/ankungen betrug die WAV seit 1958 etwa 8 in der Bruttofracht,
 Durch § 1 VQPR 1/58 (BAnz Nr, 23 vom 4o Februar 1958) wurden die Tarifsätze geändert• Die Abfertigungsspediteure erhielten danach die WAV auf der Grundlage einer Bruttofracht bis 160 km Entfernung, Für Entfernungen über 160 km erhielt der Abfertigungsspediteur nichts , Außerdem wurde die WAV für die Abfertigungsspediteure von Militärgut nunmehr ausdrücklich als solche in den Tarif einbezogen, v/as bisher nicht der Fall gewesen war, und auf 2,5 $ der Bruttofracht festgesetzte
64 Abfertigungsspediteure, darunter auch die Beklagte zu 1a), erhoben wegen des Erlasses der VOPR 1/58 Verfac-sungsbeschwerde, Dieser Beschwerde schlossen .sich die Spit zenverbände der Spediteure, die Deutsche Kraftv/agen-Spedi-tions GmbH, die Arbeitsgemeinschaft Spedition und Bagerei und die Arbeitsgemeinschaft Deutscher Kraftwagenspeditcuro an.
Gleichzeitig wurden von betroffenen Spediteuren im gesamten Bundesgebiet im Einvernehmen mit den Spitzenverbänden Melder- (Vermittler-) firmen (§ 32 GüKG) ins Beben gerufen, um über sie den Verlust an WAV auszugleichen, indem für sie zusätzlich eine "Verraittlungsprovision" eingesetzt und von den Frachtführern erhoben wurde, ohne daß sich an der bisherigen Handhabung sachlich etwas änderte 0
Durch die VÖPR 3/59 zur Änderung der Anordnung PR 1fro 146/48 über Vergütungen für den Abfertigungsdienst des Güterfernverkehrs mit Kraftfahrzeugen vom 22 0 Januar 1959 (BAnz 15/59) v/urde die WAV für den Abfertigungsspoditour wie der angehobeno Die Sätze für den Abfertigungs Spediteur, der
 
nach dem Militärguttarif berechnen mußte, waren nach dieser Regelung erheblich geringer als die Sätze für den Abfertigungsspediteur , der nach anderen Tarifen des Reichs-kraftwagentarifs zu berechnen hatte und der durch die VOPR 3/59 annähernd auf den früheren Stand kam» Nach Erlaß der VOPR 3/59 stellten die meisten Vermittlerfirmen ihre Tätigkeit ein, zusätzliche Vermittlungsprovisionen wurden nicht mehr berechnet» Unter Mitwirkung der Bundesanstalt für den Güterfernverkehr (BAG) kam es dann über die Straßenverkehrs -genossenschaften der Unternehmer zu Vergleichen, in denen sich die Spediteure verpflichteten, 5 - 10 $ der eingezo-genen Maklerprovisionen an die Unternehmer zurückzuzahlen und in Zukunft eine Erachtvermittlung neben der Abfertigungsspedition nicht mehr zu betreiben»
Im Zusammenhang mit den nach Erlaß der VOPR 1/5B ergriffenen Maßnahmen der Spediteure ”gründete” der Beklagte zu 1b) die im Handelsregister nicht eingetragene "H» B( Erachten Vermittlung11 und exüiob nunmehr von den Frachtführern eine “Vermittlungs-” bzw» ’’Betreuungsprovision” , die zusammen mit der von der Beklagten zu 1a) erhobenen WAV etwa 8 $ der Bruttofracht erreichte» In dieses ’’Unternehmen” trat am 1» März 1958 Alzinger ein» Er war dort bis zu dem 30» Juni 1959 tätig» Mit diesem Tage stellte die ”H»	Erachtenvor-
mittlung” ihre Tätigkeit ein» Am nächsten Tage, dem 1» Juli 1959, machte sich A^f|^ als Vermittler selbständig und erhob nunmehr in gleicher Weise wie zuvor ”H» Erachtenvermittlung” von den Unternehmern eine Provision»
Ab 1» Januar i960 benannte er seine Tätigkeit ’’Ladungskontrolle, Betreuung, Beeisung, Bestellung von LKW’s”» Mitte des Jahres I960 kehrte er wieder als Angestellter zu Joh»
& Co» zurück, die darauf ihrerseits durch ihn ’’betreute”»
 
Im vorliegenden Fall werden die in der Zeit vom Io Februar 1959 bis zu dem 30» Juni 1959 von den Unternehmern gezahlten "Vermittlungsund Betreuungsprovisionen1' geltend gemacht* Die Beklagte zu 1a) hatte den von ihr eingesetzten Unternehmern nach Erlaß der VOPR 1/5B jeweils von Fall zu Fall raitgeteilt, daß sie wegen der gesetzlichen Änderung der WAV freiwillige Deistungen nicht mehr erbringen könne, sondern sich angesichts des ihr jetzt zustehenden Gebührensatzes auf die reine Abfertigungsspeditionstätigkeit beschränken müsse und daß im übrigen, auch mit Rücksicht auf die strengen zusätzlichen Anforderungen der amerikanischen Dienststellen, die Ho	Frachtenvermittlung	die Fahrzeuge in Bremer-
haven gegen angemessene Vergütung betreuen werde*
Die BAG, Außenstelle	forderte	aufgrund	mehre-
rer bei der Beklagten zu 1a) und der Beklagten zu 2) vor genommener Betriebsprüfungen die Unternehmer, für die die Beklagte zu 1a) als AbfertigungsSpediteur und die Beklagte zu 2) als "Vermittler’1 bzw* "Betreuer" tätig gewesen waren, auf, die Verm it t lungs- oder Betreuungsvergütung aufgrund des § 23 Abs* 1 GüKG zurückzufordern und bis zu dem 15o August I960 gegen die Beklagten zu 1a) und 2) gerichtlich geltend zu machen oder aber bis zu diesem ferm in ihre Forderungen an die Klägerin abzutreten0 Aufgrund dieser Aufforderung^ wurden an die Klägerin Rückforderungsansprüche über DM 4o688,— Vermittlungsund Betreuungsprovision abgetreten* Die Hohe der Beträge ist unstreitig0
Die Klägerin hat vorgetragen, die Einschaltung von Vermittlern und Betreuern nach Erlaß der VOPR 1/58 bzw0 VOPR 3/59 sei nur zu dem Zv/eck geschehen, einen Ausgleich für die herabgesetzte WAV zu erhalten* Als Vermittler bsw* Betreuer seien Verwandte oder Angestellte der von der Kür-
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zung betroffenen Spediteure aufgetreten. Die Unternehmer seien von den Spediteuren nur eingesetzt worden, v/enn sie sich die Zwischenschaltung der Vermittler oder Betreuer gefallen ließen» Eine Vermittlung sei auch von der Beklagten zu 2) tatsächlich nicht betrieben worden»
Die Beklagte zu 2) habe auch rechtlich keine Vermittlung betreiben können, weil ihr Inhaber Gesellschafter der Beklagten zu 1a) gewesen sei» Die Beklagten hätten nach läge der Dinge eindeutig den Tatbestand des § 5 GüKG erfüllt »
Die Klägerin hat beantragt,
 die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 4<>688,— DM nebst 5 % Zinsen seit dem 31o August I960 zu verurteilen»
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen»
Sie haben vorgetragen, die Amerikaner hätten der Beklagten zu 1a) erhebliche Auflagen gemacht und Sonderleistungen von ihr verlangt, die mit großer Sorgfalt überwacht würden» Dazu hätten auch solche leistungen gehört, die ihr als Abfertigungsspediteur nicht obgelegen hätten» Diese Deistungen habe die Beklagte zu 1a), solange sie noch eine WAV von 8 $ der Bruttofracht erhalten habe, aus Kulanz miterledigt o Das habe sie nach Herabsetzung der Vergütung nicht mehr gekonnt» Sie habe sich daher auf die in § 2 VQBR 146/46 auf geführten Tätigkeiten des Abfertigungs Spediteurs beschränken müssen» Die übrigen von den Amerikanern geforderten Aufgaben, die den Transportunternehmern nach § 14 Nr» 3 KVO oblägen, habe nunmehr der Vermittler oder
 
Betreuer watargenommen; die Unternehmer oder deren Fahrer seien dazu nicht in der Lage gewesen.
Las Landgericht hat die Klage abgewiesen,
 Las Berufungsgericht hat die Beklagten nach Klageantrag verurteilt und die Revision zugelassen,
 Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihre Anträge aus dem zweiten Rechtszug weiter, die Berufung der Klägerin zurückzuweiseno Lie Klägerin bittet, die Revision zurück-zuv/eisen.
Entscheidungsgründe:
1,1. Zu der im Mittelpunkt des Rechtsstreits stehenden Frage, ob die Fernverkehrsunternehraer einen Anspruch auf Rückzahlung der in der Zeit vom 1, Februar 1959 bis zu dem 30o Juni 1959 an die Beklagte zu 2) gezahlten "Vermitt-lungsprovisionen" und "Betreuungsprovisionen" haben, führt das Berufungsgericht aus, bei diesen Provisionen habe es sich um tarifwidrige Zuwendungen im Sinne der §§ 22, 23 {JüKGr gehandelt, Ihre Vereinbarung und Erhebung stelle sich als Umgehungstatbestand dar (§5 (JüKGr), nämlich hinsichtlich der Höhe der Werbe- und Abfertigungsvergütung (WAV) und der als Festentgelt bestimmten Frachtvergütung, Lie WAV habe auf diese Weise auf die vor Erlaß der VOFR 1/5S und 3/59 bestehende Höhe (8 # der Bruttofracht) gebracht werden sollen, ohne daß sich sachlich an der für den Unternehmer zu bev/irkenden und bewirkten Tätigkeit etwas geändert habe.
Lie Beklagten zu 1) und 2), die "Joh,	&	Oo,u
und die ,fH, A^m^" seien v/irtschaftlich als Einheit zu behandeln.
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Die amerikanischen Dienststellen hätten ihre Vertragspartner wie Frachtführer mit besonderen Auflagen für ihre Tätigkeit in Anspruch genommen, ihnen die dem Frachtführer als solchem zukommende Vergütung {Fracht nach Tarif und Nebengebührentarif) und nicht mehr gezahlt und es ihnen überlassen, sich bei den tatsächlichen Frachtführern ihren Verdienst zu suchen« Me amerikanischen Menststellen hätten nur mit den von ihnen ausgesuchten Unternehmern zu tun haben wollen und nicht mit einer Vielzahl von Frachtführern« Mese unmittelbar mit den amerikanischen Dienststellen in Verbindung stehenden Unternehmen seien teils selbst als Frachtführer aufgotre-ten, teils hätten sie andere Frachtführer eingesetzt, denen gegenüber sie, nachdem sie selbst oder ein angegliodertes Unternehmen bestellt worden sei (§§ 53 9 34 GrüKG-), als Abfertigungsspediteure aufgetreten seien« Die amerikanischen Dienststellen hätten sich auch dann ausschließlich an die von ihnen ausgewählten Unternehmen gehalten, wenn ein angegliedertes Unternehmen zu dem Abfertigungsspediteur bestellt gev/esen sei, und an diese Unternehmen ihre sämtlichen Anforderungen insbesondere auch hinsichtlich der Stellung einer jederzeit greifbaren Person gerichtet«
Die Abfertigungospediteure hätten nur die nach dem Tarif zulässige WAV von den Frachtführern fordern dürfen; es sei unzulässig gev/esen, die den Abfertigungsspediteuren obliegende Tätigkeit ganz oder teilweise durch Andere gegen ein besonderes, die WAV insgesamt übersteigendes, von den Frachtführern zu tragendes und die Frachtvergütung minderndes Entgelt durchführen zu lassen« Eine solche Schmälerung der Fra eilt Vergütung sei aber durch die "Vermittlungsund Betreuungsprovision" erfolgt«
2« Das Berufungsgericht führt weiter aus, die Aufzählung der Tätigkeiten in § 2 AOPR 146/48 enthalte nur die
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regelmäßigen Aufgaben des Abfertigungsspediteurs und schließe nicht aus, daß es noch andere Aufgaben gebe0 Es besage also nichts, wenn der Vermittler oder Betreuer in § 2 AOPR 146/48 nicht erwähnte Tätigkeiten ausübe«
Nach der Überzeugung des Gerichts habe die Beklagte zu 1a) vor Erlaß der VOPR 1/58 sich jede Tätigkeit vergüten lassen, soweit dies rechtlich möglich gewesen sei, und habe nicht etwa aus Kulanz eine Reihe von Tätigkeiten ohne Berechnung ausgeführt« Böige man der Behauptung der Beklagten zu 1a), so habe ihre "Kulanztätigkeit”, gemessen an der Höhe der WAV und der ’’Verraittlungs- und Betreuungs-provision”, nicht weniger als die Hälfte ihrer Tätigkeit erfaßt« So wirtschaftlich unvernünftig verhalte sich kein Kaufmann« Bas Verhalten der Beklagten zu 1a) zeige vielmehr, daß sie selbst alles, was sie für die Unternehmer getan habe, als ihr in ihrer Eigenschaft als AbfertigungsSpediteur obliegend angesehen habe« Hätte die Beklagte zu 1a) vor Erlaß der VOPR 1/58 angesichts der damaligen günstigen Vergütungen wirklich gewisse Beistungen ohne Vergütung aus Kulanz erbracht, so wäre es naheliegend gewesen, nach der Senkung der WAV die Tätigkeit selbst weiterzuführen und selbst das der "Vermittlungsund Betreuungsprovision” entsprechende Entgelt zu verlangen« Ber stattdessen gewählte Umweg zeige, daß auch die Beklagte zu 1a) dies nicht für zulässig gehalten habe«
Auch der Wechsel von "Vermittlung” auf "Betreuung” ohne sachliche Änderung der ausgeübten Tätigkeit deute darauf hin, daß es den Beklagten nur darauf angekommen sei, für tarifmäßig nicht gerechtfertigte Erhöhungen der WAV den Schoin| der Berechtigung zu erwecken«
Es habe sich demnach bei den Zahlungen, die als Vermittlungcprovision bezeichnet gewesen seien, denen aber eine echte Vermittlungstätigkeit im Sinne des § 32 GüKG- nicht zugrunde gelegen habe, um eine unzulässige, die Frachtvergütung verkürzende Zuwendung gehandelte Bas gleiche gelte für die sogenannte Betreuungsprovision» In diesem Zusammenhang könne dahingestellt bleiben, ob und inwieweit im Einzelfall tatsächlich eine neben der durch die WAV abzugeltende und einer besonderen Vergütung zugängliche Betätigung in Betracht kommen könne; denn darauf wollten die Beklagten nach ihrem Vortrag in der Berufungsinstanz nicht abstelleno
 Unzulässig sei jedenfalls die Erhebung einer ohne Rücksicht auf die im Einzelfall ausgeübte und auch rechnungsmäßig nicht kenntlich gemachte Tätigkeit pauschal berechneten Provision, v/ie sie im Streitfall erfolgt sei, die praktisch eine zweite WAV darstelle, die dazu diene, dem Unternehmer eine Zahlung etwa in Höhe der früheren als WAV verlangten Vergütung von 8 $ der Bruttofracht abzuverlangen und damit der gegenwärtigen tax^iflichen Regelung ihre Wirkung zu nehmen„
IIo Ben gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffen der Revision kann der Erfolg nicht versagt werden *
Io Bie Beförderungsverträge kamen nach § 2 Abs» 6 des Militärguttarifs zwischen den amerikanischen Bienststel-len und den Frachtführern zustandeo Aufgrund dieser Beförderungsverträge hatten die Frachtführer einen Anspruch auf die tarifmäßige Vergütung, deren Zahlung durch die Beklagte zu 1a) erfolgte und zwar in Ausführung dor von der Firma B^^^^ & Co0 bzw0 der Beklagten zu 1a) den amerikanischen Bienststellen gegenüber übernommenen vertraglichen Verpflichtungo
 
Nach der Darstellung der Beklagten wurde die übrige Abfertigungstätigkeit durch die Firma Job» B^H^ & Co0 ausgeführt und zwar die in Bremerhaven erforderliche Tätigkeit zunächst durch den Beklagten zu 1b), später’ durch den Angestellten der Joho	&	Co«	Heinz
 dieser setzte seine Tätigkeit nach Gründung der !,H0 Bf) Frachtenvermittlung", der Beklagten zu 2), als Angestellter dieses Unternehmens bis zu dem 30<> Juni 1959 fort, an welchem Tage die "Ho BdW Frachtenvermittlung ihre Tätigkeit einoteilte; ab 1a Juli 1959 übte wiederum dieselbe Tätigkeit als "selbständiger Vermittler" auSo Die zunächst von "H„ B^JppP Frachtenvermittlung" erhobene "Vermittlungs- bzw„ Betreuungsprovision" v/urde in gleicher Hohe von	berechnet	und eingezogen 0
Mitte des Jahres I960 kehrte	zu	Joho
& Go» zurück, die dann ihrerseits durch ihn die provisions pflichtige Betreuung fortsetzte<,
Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht bei dieser Sachlage die Job»	&	Co0	und die Beklagten
 zu 1) und 2) wirtschaftlich als Einheit behandelt und daher zutreffend alle die Abfertigung und Betreuung der Frachtführer betreffenden Vorgänge in der Weise beurteilt, daß auf der einen Seite die Firmen	als	Einheit
 stehen, auf der anderen Seite die Frachtführer; die amerikanischen Dienststellen waren Vertragspartner der Frachtführer durch den Beförderungsvertrag, außerdem auch Vertragspartner der Firmen Bpp^f durch einen Vertrag eigener Art, nach dem diese verpflichtet waren, die .jeweils nach Art und Anzahl erforderlichen Lastzüge zu beschaffen, diese am Verladeort bereitzustellen, die technische Abwicklung des Transports zu übernehmen, insbesondere eine jederzeit greifbare für diese Tätigkeit geeignete Fernon zur Verfügung zu halten und die FrachtVergütung an die Frachtführer aus zu zahlen«,
 
Pur die Beurteilung der hier geltend gemachten Ansprüche der Unternehmer kommt es darauf an, ob die Unternehmer die ihnen nach dem Tarif zustehende Vergütung unverkürzt erhalten haben oder ob durch Scheintatbestände (§5 GüKG) die Frachtführer zu tarifwidrigen Zuwendungen verpflichtet v/urden und dadurch die ihnen sustehende FrachtVergütung in unzulässiger Weise verkürzt wurde«
2« Dem Berufungsgericht kann schon insoweit nicht gefolgt werden, als es annimmt, der Vermittlungsprovision habe keine echte Vermittlungstätigkeit im Sinne des § 32 GüKG zugrundegelegen, und es habe sich deshalb um eine unzulässige, die Fr acht Vergütung verkürzende Zuwendung gehandelt« Nach § 32 GüKG ist die Vermittlung von Ladegut oder Laderaum im Güterfernverkehr solchen Personen gestattet, bei denen eine derartige Tätigkeit im Rahmen eines Gewerbebetriebes üblich ist« Dagegen, daß die Firmen Bischoff nach dem Zuschnitt ihres Betriebes zu dem Kreis der Personen gehören, denen danach die Vermittlung von Ladegut erlaubt ist, hat das angefochtene Urteil ohne Rechtsverstoß keine Bedenken erhoben«
Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 9o Mai 1967 - Ib ZR 82/65 - näher dargelegt hat, ist Voraussetzung für die erlaubte Verraittlertätigkoit und damit für die zuläsäge Erhebung einer Vermittlerprovision eine Tätigkeit, durch welche ein Dritter zu dem Abschluß eines Beförderungsvertrages zwischen dem Absender und dem Güter-fernverkehrsUnternehmer beiträgt« Eine solche Tätigkeit übten die Firmen Baus, indem sie die Frachtführer ver-anlaßten, Transporte für die amerikanischen Dienststellen durchzuführen, und dadurch am Abschluß des Beförderungsver-trages zwischen den Frachtführern und den amerikanischen
 
Dienststellen mitwirkten» Dieser rechtlichen Beurteilung steht nicht entgegen, daß die Pinnen	au^
ihrer Verträge mit den amerikanischen Dienststellen verpflichtet waren, auf deren Anforderung Laderaum zur Verfügung zu stellen,und daß in der Regel auf dieselben Frachtführer zurUckgegriffen wurde» Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch dem Verhalten der Beklagten nach Erlaß der VOPR 1/58 bzw» 3/59 nichts zu entnehmen, was gegen eine Vermittlertätigkeit der Firmen	spräche»
Diese sahen in der bis zu dem Erlaß der VO 1/58 gezahlten Vergütung von etwa 8 $ der Bruttofracht ein ausreichendes Entgelt für alle Leistungen» Damit ist aber nicht gesagt, daß die Firmen	zu	der damaligen Zeit keine echte
 Vermittlertätigkeit entfalteten; diese (Tätigkeit wurde vielmehr durch die Vergütung von 8 % dei' Bruttofracht als abgegolten angesehen» Diese Handhabung war aus Rechtsgrün-den nicht zu beanstanden, we11 die Vermittlerprovision keiner tariflichen Regelung unterliegt (BGH IM GüKG Nr» 7/8)»
Nachdem die (Tätigkeit der Abfertigungsspediteure für Militärgut in den (Tarif einbezogen und hinsichtlich der Höhe auch in der VOPR 3/59 erheblich niedriger als die Vergütung der Abfertigungsspediteure für sonstige Güter festgesetzt war, waren die Firmen	nicht	gehin-
dert, nunmehr ihre Vermittlertätigkeit ausdrücklich als besondere Leistung zu benennen und demgemäß eine Provision zu verlangen»
Da, wie bereits dargelegt, hinsichtlich der Höhe der Provision keine tarifliche Regelung besteht, waren die insoweit neben der WAV von den Frachtführern gezahlten Vermittlerprovisionen in vollem Umfang tariflich zulässig» Den Frachtführern steht daher kein Rückforderungs -anspruch zu»
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3° Dem Berufungsgericht kann aber auch darin nicht gefolgt werden, die Betreuungsprovision sei eine unzulässige Zuwendung der Frachtführer an die Firmen
 Die Betreuungsprovision beruht auf der Vereinbarung zwischen den Firmen B^IHB und den Frachtführern Ein Scheintatbestand im Sinne des § 5 GüKG läge dann vor, wenn die Firmen B^H^^ keine die Provision rechtfertigenden Leistungen erbracht hätten« Das ist entgegen der Auflassung des Berufungsgerichts nicht der Fallo
 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mußte bei der Verladung eine jederzeit greifbare, zur technischen Abwicklung geeignete und der englischen Sprache kundige Person bereitgehalten v/erden, außerdem war die Verladung mit "minutiöser" Sorgfalt (BU 42) durchzuführen, und schließlich hatten die Firmen	die	Frachtver-
gütungen an die Frachtführer auszuzahlen, bevor sie ihrerseits von den Amerikanern Zahlung erhielten; sie mußten daher über den Rahmen der üblichen Frachtvorlage hinaus vorfinanziereno Diese Aufgaben fallen nicht in den durch § 2 AOPR 146/48 zu demindest im Rahmen bestimmten Tätigkeitsbereich des Abfertigungsspediteurs und können daher Gegenstand einer besonderen Vereinbarung sein« Es kann auch nicht angenommen v/erden, die Frachtführer seien aus dem BefÖrderungsvertrag nicht zu diesen besonderen Maßnahmen verpflichtet gewesen» Soweit das Berufungsgericht aus dem Umstand, daß die Firmen bBBB gegenüber den amerikanischen Dienststellen diese besonderen Aufgaben übernommen hatten, folgert (BU 35 )9 die Frachtführer seien aus dem BefÖrderungsvertrag nicht zu diesen Maßnahmen, soweit sie die Verladung und Beförderung betrafen, verpflichtet gewesen, kann dem nicht gefolgt werden» Gegen diese Auffassung spricht vor allem, daß nach den Feststellungen
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des Berufungsgerichts die Amerikaner an die Firmen
 nur die dem Frachtführer als solchem zukom-raende Vergütung (Fracht nach Tarif und Nebengebührentarif) zahlten und nicht mehr (BU 34), und daß demnach auch die Verpflichtung zu aller Neben tat igkeit und deren Vergütung auf dem Beförderungsvertrag beruhen sollte Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung würde zu dem Ergebnis führen? daß die Firmen	eine	zu
 vergütende Tätigkeit unentgeltlich durchzuführen hätten„
Auch in diesem Zusammenhang mißt das Berufungsgericht zu Unrecht dem Umstand? daß die Firmen B^|^^ bis zu dem Erlaß der VQPR 1/58 ganz allgemein sich mit einer Abfertigungsvergütung von 8 $ der Bruttofracht begnügt und keine weiteren Vergütungen für Vermittlung und Betreuung berechnet hatten, die Bedeutung eines maßgeblichen Anzeichens für das Bestehen eines Scheintatbestands im Sinne des § 5 GüKG- beio Denn die für Militärgüter vor 1958 tarifmäßig nicht gebundene Abfertigungs-Vergütung war eben in einer Höhe festgesetzt und erhoben worden, daß damit alle Tätigkeiten abgegolten wareno Wenn die Firmen B^^|^ nach der Neuordnung der Abfertigungs-vergütung unter Einbeziehung der Militärgüter nach Wegen suchten, um so die nach ihrer Auffassung angemessene bisherige Höhe der Vergütung zu erreichen, und zu diesem Zweck ihre Tätigkeit auf gliederten, so ist das, wie die obigen Ausführungen zu der Berechtigung der Vermittlungsund Betreuungsprovision zeigen, eine zulässige Maßnahme; die in deren Durchführung mit den Frachtführern geschlossenen Vereinbarungen sind keine Scheintatbestände im Sinne des § 5 GüKG und daher geeignet, die Erhebung der im übrigen nicht tarifgebundenen Provisionen zu rechtfertigeno
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Da den Frachtführern nach alledem keine Rückforderungs
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T
Ni
 ansprüche gegen die Firmen	z;ustehen?	konnte	auch
 die Klägerin durch Abtretung keine Ansprüche erv/erben0 Es kann daher offen bleiben-, ob auch gegen die Abtretung der Forderungen an die Klägerin aus Hechtsgründen Bedenken bestehen«
IIIo Aus den dargelegten Gründen konnte das Erteil des Oberlandesgerichto nicht aufrechterhalten v/erden und v/ar aufzuheben0 Die Berufung der Klägerin war zurück zuv/ei sen <,
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs« 1?
91 ZPO«
Pehle Sprenkraann Mösl Alff Bölcelmann