In dieser Eigenschaft wurde sie seither ausschließlich für die von Joh. 3^0^ & Co. herangezogenen Unternehmer tätig, jedoch nach der Darstellung der Beklagten nur dergestalt, daß sie die von den Amerikanern erteilten Aufträge, sofern Joh. B^|0V & Co, diese nicht durchführen konnte, an die Frachtführer weitergab und die Vorfinanzierung der Frachtverträge organisierte, während die übrige Abfertigungstätigkeit nach wie vor von Joh. 3^0^^ & Coo durchgeführt wurde. Diese Firmen gehörten zu dem beschränkten Kreis von Unternehmen, mit denen die Amerikaner Verträge abgeschlossen hatten, wonach diese Unternehmen verpflichtet waren, nach einem prozentualen Beteiligungsschlüssel die jeweils nach Art und Anzahl erforderlichen Lastzüge zu beschaffen, diese am Verladeort bereitzustellen, die technische Abwicklung des Transports zu übernehmen, soweit nicht die amerikanischen Dienststellen selbst tätig wurden, und den Frachtführern die Fracht zu zahlen, die an sie erst später von den amerikanischen Dienststellen für die Unternehmer gezahlt wurde. Soweit diese nicht eigene Fahrzeuge einsetzten, ließen sie sich für ihre Tätigkeit von den Frachtführern die für die Abfertigungsspediteure vorgesehene Werbe- und Abfertigungsvergütung (WAV) zahlen. Durch § 1 VOPR 1/58 (BAnz Nr» 23 vom 4° Februar 1958) wurden die Tarifsätze geändert* Die Abfertigungsspediteure erhielten danach die WAV auf der Grundlage einer Bruttofracht bis 160 km Entfernung* Für Entfernungen über 160 km erhielt der Abfertigungsspediteur nichts* Außerdem wurde die WAV für die Abfertigungsspediteure von Militärgut nunmehr ausdrücklich als solche in den Tarif einbezogen, was bisher nicht der Fall gewesen war, und auf 2,5 $> der Bruttofracht festgesetzte Gleichzeitig wurden von betroffenen Spediteuren im gesamten Bundesgebiet im Einvernehmen mit den Spitzenverbänden Makler- (Vermittler-) firmen (§ 32 GüKG) ins Leben gerufen, um über sie den Verlust an WAV auszugleichen, indem für sie zusätzlich eine ,tVermittlungsprovision,, eingesetzt und von den Frachtführern erhoben wurde, ohne daß sich an der bisherigen Handhabung sachlich etwas änderte* Im Zusammenhang mit den nach Erlaß der VOPR 1/58 ergriffenen Maßnahmen der Spediteure “gründete11 der Beklagte zu 1 b) die im Handelsregister nicht eingetragene ,fHo B^ Erachtenvermittlung" und erhob nunmehr von den Erachtführern eine "Vermittlungs-" bzw» "Betreuungsprovision", die zusammen mit der von der Beklagten zu 1 a) erhobenen WAV etwa 8 % der Bruttofracht erreichte» In dieses "Unternehmen" trat am 1» März 1958 Alzinger ein» Er war dort bis zu dem 30» Juni 1959 tätig» Mit diesem Tage stellte die UH» ^ Erachtenvermittlung" ihre Tätigkeit ein» Am nächsten Tage, dem 1» Juli 1959> machte sich als Vermittler selbständig und erhob nunmehr in gleicher Weise wie zuvor!i"H» Die Beklagte zu 1 a) hatte den von ihr eingesetzten Unternehmern nach Erlaß der VQPR 1/58 jeweils von Fall zu Fall mitgeteilt^ daß sie wegen der gesetzlichen Änderung der WAV freiwillige Leistungen nicht mehr erbringen könne, sondern sich angesichts des jetzt ihr nur noch zustehenden Gebührensatzes auf die reine Abfertigungsspeditionstätig-kelt beschränken müsse und daß im übrigen, auch mit Rücksicht auf die strengen zusätzlichen Anforderungen der amerikanischen Dienststellen, die "H, B^HH^ FrachtenvermittlungM bzv/o "Ho AjpM» die Fahrzeuge in Bremerhaven gegen angemessene Vergütung betreuen würden. mittler" bzwo "Betreuer" tätig gewesen waren, auf, die Vermittlungs- oder Betreuungsvergütung aufgrund des § 23 Abs, 1 GüKG zurückzufordern und bis zu dem 15* August I960 gegen die Beklagte zu 1 a) und A^HI^ gerichtlich geltei zu machen oder aber bis zu diesem Termin ihre Forderungen an die Klägerin abzutreten. Die Klägerin hat vorgetragen, die Einschaltung von Vermittlern und Betreuern nach Erlaß der VOPR 1/58 bzw* VOPR 3/59 sei nur zu dem Zweck geschehen, um einen Ausgleich für die herabgesetzte WAV zu erhalten* Als Vermittler bzw* Betreuer seien Verwandte oder Angestellte der von der Kürzung betroffenen Spediteure aufgetreten* Die Unternehmer seien von den Spediteuren nur eingesetzt worden, wenn sie sich die Zwischenschaltung der Vermittler oder Betreuer gefallen ließen* habe keine echte Ver- Sie haben vorgetragen, die Amerikaner hätten der Beklagten zu 1 a) erhebliche Auflagen gemacht und Sonderleistungen von ihr verlangt, die mit großer Sorgfalt überwacht worden seien* Dazu hätten auch solche Leistungen gehört, die ihr als AbfertigungsSpediteur nicht obgelegen hätten* Diese Leistungen habe die Beklagte zu 1 a), solange sie noch eine WAV von 8 $ der Bruttofracht erhalten habe, aus Kulanz miterledigt. . Io 'lo Zu der im Mittelpunkt des Rechtsstreits stehenden Frage, ob die Fernverkehrsunternehmer einen Anspruch auf Rückzahlung der in der Zeit vom 1« Juli 1959 bis zu dem 30« Juli I960 an den Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2) Alzinger gezahlten "Vermittlungsprovisionen° und "Betreu-ungsprovisionen" haben, führt das Berufungsgericht aus, bei diesen Provisionen habe es sich um tarifwidrige Zuwendungen im Sinne der §§ 22, 23 OüKCr gehandelt« Ihre Vereinbarung und Erhebung stelle sich als Umgehuhgstatbestand dar (§5 GrUKG), nämlich hinsichtlich der Höhe der Werbe-und Abfertigungsvergütung (WAV) und der als Festentgelt bestimmten Frachtvergütung« Pie WAV habe auf diese Weise auf die vor Erlaß der VOPR 1/58 und 3/59 bestehende Höhe (8 $> der Bruttofracht) gebracht werden sollen, ohne daß sich sachlich an der für den Unternehmer zu bewirkenden und bewirkten Tätigkeit etwas geändert habe* Die amerikanischen Dienststellen hatten ihre Vertragspartner wie Frachtführer mit besonderen Auflagen für ihre Tätigkeit in Anspruch genommen,, ihnen die dem Frachtführer als solchem zukommende Vergütung (Fracht nach Tarif und Kebengebührentarif) und nicht mehr gezahlt und es ihnen überlassen, sich bei den tatsächlichen Frachtführern ihren Verdienst zu suchen. Die amerikanischen Dienststellen hätten sich axich dann ausschließlich an die von ihnen ausgewählten Unternehmen gehalten, wenn ein angegliedertes Unternehmen zu dem AbfertigungsSpediteur bestellt gewesen sei und an diese Unternehmen ihre sämtlichen Anforderungen insbesondere auch hinsichtlich der Stellung einer jederzeit greifbaren Person gerichtet. Die Abfertigungsspediteure hätten nur die nach dem Tarif zulässige WAV von den Frachtführern fordern dürfen; es sei auch unzulässig gewesen, die den Abfertigungsspediteuren obliegende Tätigkeit ganz oder teilweise durch andere gegen ein besonderes, die WAV insgesamt ubersteiger des, von den Frachtführern zu tragendes und die Frachtvergütung minderndes Entgelt durchführen zu lassen« Eine solche Schmälerung der Erachtvergütung sei aber durch die "Vermittlungsund Betreuungsprovision" erfolgt,, Es besage also nichts, wenn der Vermittler oder Betreuer in § 2 AÖPI 146/48 nicht erwähnte Tätigkeiten ausübe, Wach der Überzeugung des Gerichts habe die Beklagte zu 1 a) vor Erlaß der VOPR 1/58 sich jede Tätigkeit vergüten lassen, soweit dies rechtlich möglich gewesen sei, unc habe nicht etv/a aus Kulanz eine Reihe von Tätigkeiten ohn< Berechnung ausgeführt • Folge man der Behauptung der Beklag ten zu 1 a), so habe ihre "Kulanztätigkeit" gemessen an der Höhe der WAV und der "Vermittlung©- und Betreuungs-Provision" nicht weniger als die Hälfte ihrer Tätigkeit erfaßt. Hätte die Beklagte zu 1 a) vor Erlaß der VOPR 1/58 angesichts der damaligen günstigen Vergütungen wirklich gewisse Leistungen ohne Vergütung aus Kulanz erbracht, so wäre es naheliegend gewesen, nach der Senkung der WAV die Tätigkeit selbst weiter zu führen und selbst das der "Vermittlnngs- und Betreuungsprovision" entsprechende Entgelt zu verlangen, Ber statt dessen gewählte Umweg zeige, daß auch die Beklagte zu 1 a) dies nicht für zulässig gehalten habe. Es habe sich demnach bei den Zahlungen, die als Vermittlungsprovision bezeichnet gewesen seien, denen aber eine echte Vermittlungstätigkeit im Sinne des § 32 GüKGr nicht zugrunde gelegen habe, um eine unzulässige, die FrachtVergütung verkürzende Zuwendung gehandelt» Bas gleiche gelte für die sogenannte Betreuungsprovision» Unzulässig sei jedenfalls die Erhebung einer ohne Rücksicht auf die im Einzelfall ausgeübte und auch rechnungsmäßig nicht kenntlich gemachte Tätigkeit pauschal berechneten Provision, wie sie im Streitfall erfolgt sei, die praktisch eine zweite WAV darstelle, die dazu diene, dem Unternehmer eine Zahlung etwa in Höhe der früheren als WAV verlangten Vergütung von 8 $ der Bruttofracht ab-zuverlangen und damit der gegenwärtigen tariflichen Regelung ihre Wirkung zu nehmen» vertrüge hatten die Frachtführer einen Anspruch auf die tarifmäßige Vergütung, deren Zahlung durch die Beklagte zu 1 a) erfolgte und zwar in Ausführung der von der Firma ausgeführt und zwar die in Bremerhaven erforderliche Tätigkeit zunächst durch den Beklagten zu 1 b), später durch den Angestellten der Joh* B^m^& Go*, Heinz dieser setzte seine Tätigkeit nach Gründung der "H* B^BH^^^Mömrermittlung11 als Angestellter dieses Unternehmens bis zu dem 50* Juni 1959 fort, an welchem Tage die "H* B^m^Frachtenvermittlung*1 ihre Tätigkeit einstellte; ab 1* Juli 1959 übte Alzinger wiederum dieselbe Tätigkeit als "selbständiger Vermittler’' aus* Die zunächst von "H* B^^BBUFrachtenvermittlung" erhobene "Vermitt-lungs- bzw* Betreuungsprovision" wurde in gleicher Höhe von berechnet und eingezogen* Mitte des Jahres Dieser rechtlichen Beurteilung steht nicht entgegen, daß die Firmen auf Grund ihrer Verträge mit den amerikanischen Dienststellen verpflichtet waren, auf deren Anforderung Baderaum zur Verfügung zu stellen und daß in der Regel auf dieselben Frachtführer zurückgegriffen wurde» Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch dem Verhalten der Beklagten nach Erlaß der VO 1/58 bzw. Damit ist aber nicht gesagt, daß die Firmen zu der damaligen 2eit keine echte Vermittlertätigkeit entfalteten; diese Tätigkeit wurde vielmehr durch die Vergütung von 8 $ der Bruttofracht als abgegolten angesehen. Ik Hachdem die Tätigkeit der AbfertigungsSpediteure für Militärgut in den Tarif einbezogen und hinsichtlich der Höhe auch in der VOPR 3/59 erheblich niedriger als die Vergütung der Abfertigungsspediteure für sonstige Güter festgesetzt war3 waren die Firmen B^^B^ nicht gehindert, nunmehr ihre Vermittlertätigkeit ausdrücklich als besondere Leistung zu benennen und demgemäß eine Provision zu verlangen» Lie Betreuungsprovision beruht auf der Vereinbarung zwischen den Firmen B^0/^ und den Frachtführern» Ein Scheintatbestand im Sinne des § 5 GüKG- läge dann vor, wenn die Firmen B^BiH^ keine die Provision rechtfertigenden Leistungen erbracht hätten» Las ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Fall» Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts mußte bei der Verladung eine jederzeit greifbare, zur technischen Abwicklung geeignete und der englischen Sprache kundige Person bereitgehalten werden, außerdem war die Verladung mit "minutiöser11 Sorgfalt (BU 42) durchzuführen, und schließlich hatten die Firmen die Frachtvergü- Soweit das Berufungsgericht aus dem Umstand, daß die Firmen gegenüber den amerikanischen Dienststellen diese besonderen Aufgaben übernommen hatten, folgert (BU 35), die Frachtführer seiei aus dem Beförderungsvertrag nicht zu diesen Maßnahmen, soweit sie die Verladung und Beförderung betrafen, verpflichtet gewesen, kann dem nicht gefolgt werden. Gegen diese Auffassung spricht vor allem, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Amerikaner an die Firmen nur die dem Frachtführer als solchem zukommende Vergütung (Fracht nach Tarif und Hebengebührentarif) zahlten und nicht mehr (BU 34)? Auch in diesem Zusammenhang mißt das Beruf ungsgerid zu Unrecht dem Umstand, daß die Firmen bis zu dem Erlaß der VOPR 1/58 ganz allgemein sich mit einer Abfertd gungsvergütung von 8 # der Bruttofracht begnügt und kein« weiteren Vergütungen für Vermittlung und Betreuung bered net hatten, die Bedeutung eines maßgeblichen Anzeichens : das Bestehen eines Scheintatbestands im Sinne des § 5 Gti] bei. gebundene Abfertigungsvergütung war eben in einer Höhe festgesetzt und erhoben worden, daß damit alle Tätigkeiten abgegolten waren» Wenn die Firmen B^m^ nach der Neuordnung der Abfertigungsvergütung unter Einbeziehung der Militär-güter nach Wegen suchten, um so die nach ihrer Auffassung angemessene bisherige Höhe der Vergütung zu erreichen, und zu diesem Zweck ihre Tätigkeit aufgliederten, so ist das, wie die obigen Ausführungen zu der Berechtigung der Vermitt-lungS“ und Betreuungsprovision zeigen, eine zulässige Maß-nähme; die in deren Durchführung mit den Frachtführern ge-schlossenen Vereinbarungen sind keine Scheintatbestände im Sinne des § 5 GüKG und daher geeignet, die Erhebung der im übrigen nicht tarifgebundenen Provisionen zu re chtfertigen„
BUNDESGERICHTSHOF * * 2048 029 IM NAMEN DES VOLKES Ib ZR 11/66 URTEIL Verkündet am 29o November 196^ Zug, Justizangesteilte als Urkundsbeamter , T3 , , . . . der Geschäftsstelle m dem Rechtsstreit 1. a) b) c) . sämtlich in 2o die Erben des verstorbenen Kaufmanns a) b) c) 4T Beklagte und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: gegen Klägerin und Revisionsbeklagte, - ProzeßbevolImä ch. t i g ter: 'I/O Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29» November 1967 unter Mitwirkung der Bundesrichter Pohle? Dr» Sprenkmann? Dr» Mösl? Alff und Prof» Dr<> Bökelmann für Recht erkannt; Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2«, Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 30« September 1965 aufgehoben» Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1» Kammer für Handelssachen des Landgerichts 3remen vom 23» April 1964 wird zur ü ckgewi e s e n. Die Klägerin hat auch die Kosten des Beru-fungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen» Von Rechts wegen ?§ibestandJL Die Beklagten zu 1 b) und c) sind alleinige Gesellschafter der Beklagten zu 1 a)» Sie sind ferner alleinige Gesellschafter der in denselben Geschäftsräumen sitzenden? am 10» August 1956 im Handelsregister eingetragenen? offenen Handelsgesellschaft Joh» B^^H^ & Co»? die u»a» Güterfernverkehr betreibt» Dieses Unternehmen war seit dem Jahre 1952 mit Versorgungstransporten der amerikanischen Militärdienststellen in Bremerhaven zu den Standorten im Binnenland laufend betraut» Die Firma Joh. B & Co» führte die Transporte mit zunächst 5 eigenen Lastzügen durch» Als dieser Laderaum nicht ausreichte, setzte sie im Bedarfsfälle im Einverständnis mit den Amerikanern auch fremde Transportunternehmer ein, die sie seihst heranzog und deren Lastzüge sie mit ihren eigenen abfertigte. Aus diesem Anlaß wurde im Benehmen mit der Straßenverkehr sdirekti on B^|^^ die Beklagte zu 1 a) gegründet, im Handelsregister eingetragen und zu dem Abfertigungsspedi-teur bestellt. In dieser Eigenschaft wurde sie seither ausschließlich für die von Joh. 3^0^ & Co. herangezogenen Unternehmer tätig, jedoch nach der Darstellung der Beklagten nur dergestalt, daß sie die von den Amerikanern erteilten Aufträge, sofern Joh. B^|0V & Co, diese nicht durchführen konnte, an die Frachtführer weitergab und die Vorfinanzierung der Frachtverträge organisierte, während die übrige Abfertigungstätigkeit nach wie vor von Joh. 3^0^^ & Coo durchgeführt wurde. Die in Bremerhaven bei der Abfertigung erforderliche Tätigkeit wurde zunächst durch den Beklagten zu 1 b), später durch den Angestellten der Joh. B & Co. Heinz übt. Dieser war zunächst bei den amerikanischen Dienst- eingestellt, nachdem der Beklagte zu 1 b) durch eine anderweitige Tätigkeit zu stark in Anspruch genommen war. Die Beklagte zu 1 a) berechnete und erhob von den Frachtführern eine Leistungsvergütung nach den von sonstigen AbfertigungsSpediteuren erhobenen Sätzen. i, den Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2), ausge- stellen tätig und wurde von der Firma Joh & Co lb Die amerikanischen Dienststellen vergaben, wie allgemein in solchen Fällen, die Aufträge nicht unmittelbar an die Frachtführer, sondern an die Beklagte zu 1 a) bzw. möglicherweise an die Firma Joh. & Co.. Diese Firmen gehörten zu dem beschränkten Kreis von Unternehmen, mit denen die Amerikaner Verträge abgeschlossen hatten, wonach diese Unternehmen verpflichtet waren, nach einem prozentualen Beteiligungsschlüssel die jeweils nach Art und Anzahl erforderlichen Lastzüge zu beschaffen, diese am Verladeort bereitzustellen, die technische Abwicklung des Transports zu übernehmen, soweit nicht die amerikanischen Dienststellen selbst tätig wurden, und den Frachtführern die Fracht zu zahlen, die an sie erst später von den amerikanischen Dienststellen für die Unternehmer gezahlt wurde. Außer dem von diesem ausgewählten Kreis von Unternehmen besorgten Laderaum nahmen die Amerikaner auch Laderaum in Anspruch, der von den Laderaumverteilungsstellen der Straßenverkehrsgenossenschaften vermittelt wurde. Das erfolgte aufgrund eines von der Bundeszentralgenossenschaft Straßenverkehr (BZC) mit den Amerikanern abgeschlossenen Abkommens, das am 1. Oktober 1961 in Kraft trat (sog. Heidelberger Abkommen). Die amerikanischen Dienststellen zahlten neben der Fracht kein Entgelt an die Unternehmen. Soweit diese nicht eigene Fahrzeuge einsetzten, ließen sie sich für ihre Tätigkeit von den Frachtführern die für die Abfertigungsspediteure vorgesehene Werbe- und Abfertigungsvergütung (WAV) zahlen. Sie taten dies allgemein mit der Begründung, daß sie für die Frachtführer als Abfertigungsspediteure tätig seien. r Nach einigen Schv/ankungen betrug die WAV im Jahre 1958 etwa 8 % der Bruttofracht* Durch § 1 VOPR 1/58 (BAnz Nr» 23 vom 4° Februar 1958) wurden die Tarifsätze geändert* Die Abfertigungsspediteure erhielten danach die WAV auf der Grundlage einer Bruttofracht bis 160 km Entfernung* Für Entfernungen über 160 km erhielt der Abfertigungsspediteur nichts* Außerdem wurde die WAV für die Abfertigungsspediteure von Militärgut nunmehr ausdrücklich als solche in den Tarif einbezogen, was bisher nicht der Fall gewesen war, und auf 2,5 $> der Bruttofracht festgesetzte 64 Abfertigungsspediteure, darunter auch die Beklagte zu 1 a), erhoben wegen des Erlasses der VOPR 1/58 Verfassungsbeschwerde * Dieser Beschwerde schlossen sich die Spitzenverbände der Spediteure, die Deutsche Kraftwagen -Speditions GmbH, die Arbeitsgemeinschaft Spedition und Lagerei und die Arbeitsgemeinschaft Deutscher Kraftwagenspediteure an* Gleichzeitig wurden von betroffenen Spediteuren im gesamten Bundesgebiet im Einvernehmen mit den Spitzenverbänden Makler- (Vermittler-) firmen (§ 32 GüKG) ins Leben gerufen, um über sie den Verlust an WAV auszugleichen, indem für sie zusätzlich eine ,tVermittlungsprovision,, eingesetzt und von den Frachtführern erhoben wurde, ohne daß sich an der bisherigen Handhabung sachlich etwas änderte* Durch die VOPR 3/59 zur Änderung der Anordnung PR Nr* 146/48 über Vergütungen für den Abfertigungsdienst des Güterfernverkehrs mit Kraftfahrzeugen vom 22* Januar 1959 (BA 15/59) wurde die WAV für den Abfertigungsspediteur j wieder angehoben» Die Sätze für den Abfertigungsspediteur, der nach dem Militärtarif berechnen mußte, waren nach dieser Regelung erheblich geringer als die Sätze für den Abfertigungsspediteur, der nach anderen Tarifen des Reichs-kraftwagentarifs zu berechnen hatte und der durch die VOPR 3/59 annähernd auf den früheren Stand kam» Fach Erlaß der VOPR 3/59 stellten die meisten Vermittlerfirmen ihre Tätigkeit ein, zusätzliche Vermittlungsprovisionen wurden nicht mehr berechnet» Unter Mitwirkung der Bundesanstalt für den Güterfernverkehr (BAG) kam es dann über die Straßenverkehrsgenossenschaften der Unternehmer zu Vergleichen, in denen sich die Spediteure verpflichteten, 5 - 10 $ der eingezogenon Maklerprovision an die Unternehmer zurückzuzahlen und in Zukunft eine Erachtenvermittlung neben der Abfertigungsspedition nicht mehr zu betreiben» Im Zusammenhang mit den nach Erlaß der VOPR 1/58 ergriffenen Maßnahmen der Spediteure “gründete11 der Beklagte zu 1 b) die im Handelsregister nicht eingetragene ,fHo B^ Erachtenvermittlung" und erhob nunmehr von den Erachtführern eine "Vermittlungs-" bzw» "Betreuungsprovision", die zusammen mit der von der Beklagten zu 1 a) erhobenen WAV etwa 8 % der Bruttofracht erreichte» In dieses "Unternehmen" trat am 1» März 1958 Alzinger ein» Er war dort bis zu dem 30» Juni 1959 tätig» Mit diesem Tage stellte die UH» ^ Erachtenvermittlung" ihre Tätigkeit ein» Am nächsten Tage, dem 1» Juli 1959> machte sich als Vermittler selbständig und erhob nunmehr in gleicher Weise wie zuvor!i"H» Erachtenvermittlung" von den Unter- nehmern eine Provision» Ab 1» Januar I960 benannte er seine Tätigkeit "Ladungskontrolle, Betreuung, Beeisung, Bestellung von LKWs"» Mitte des Jahres I960 kehrte er wieder als Angestellter zu Joh» & Oo0 zurück, die darauf ihrerseits durch ihn "betreute", ver- starb während des vorliegenden Rechtsstreits, die Beklagten zu 2) sind seine Erben» Im vorliegenden Eall werden die in der Zeit vom 1» Juli 1959 bis zu dem 30» Juli I960 von den Unternehmern gezahlten "Vermittlungsund Betreuungsprovisionen" geltend gemacht. Die Beklagte zu 1 a) hatte den von ihr eingesetzten Unternehmern nach Erlaß der VQPR 1/58 jeweils von Fall zu Fall mitgeteilt^ daß sie wegen der gesetzlichen Änderung der WAV freiwillige Leistungen nicht mehr erbringen könne, sondern sich angesichts des jetzt ihr nur noch zustehenden Gebührensatzes auf die reine Abfertigungsspeditionstätig-kelt beschränken müsse und daß im übrigen, auch mit Rücksicht auf die strengen zusätzlichen Anforderungen der amerikanischen Dienststellen, die "H, B^HH^ FrachtenvermittlungM bzv/o "Ho AjpM» die Fahrzeuge in Bremerhaven gegen angemessene Vergütung betreuen würden. Die BAG, Außenstelle forderte aufgrund mehre- rer bei der Beklagten zu 1 a) und A^H^^ vorgenommener Betriebsprüfungen die Unternehmer, für die die Beklagte zu 1 a) als Abfertigungsspediteur und als «»Ver- mittler" bzwo "Betreuer" tätig gewesen waren, auf, die Vermittlungs- oder Betreuungsvergütung aufgrund des § 23 Abs, 1 GüKG zurückzufordern und bis zu dem 15* August I960 gegen die Beklagte zu 1 a) und A^HI^ gerichtlich geltei zu machen oder aber bis zu diesem Termin ihre Forderungen an die Klägerin abzutreten. Aufgrund dieser Aufforderung wurden an die Klägerin Rüekforderungsansprüche über DM 4,799,— (1,7» bis 30,11,1959) Vermittlungsprovision und in Höhe von DM 5*575,— (1,12.1959 bis 30,7.1960) Betreuungsprovision abgetreten* Die Höhe der Beträge ist unstreitig* Die Klägerin hat vorgetragen, die Einschaltung von Vermittlern und Betreuern nach Erlaß der VOPR 1/58 bzw* VOPR 3/59 sei nur zu dem Zweck geschehen, um einen Ausgleich für die herabgesetzte WAV zu erhalten* Als Vermittler bzw* Betreuer seien Verwandte oder Angestellte der von der Kürzung betroffenen Spediteure aufgetreten* Die Unternehmer seien von den Spediteuren nur eingesetzt worden, wenn sie sich die Zwischenschaltung der Vermittler oder Betreuer gefallen ließen* habe keine echte Ver- mittlungstätigkeit ausgeübt* Die Beklagten und A^^i^ hätten nach Lage der Dinge eindeutig den Tatbestand des § 5 GttKG erfüllt* Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von DH 10*374»— nebst 5 % Zinsen seit dem 31o August I960 zu verurteilen* Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen* Sie haben vorgetragen, die Amerikaner hätten der Beklagten zu 1 a) erhebliche Auflagen gemacht und Sonderleistungen von ihr verlangt, die mit großer Sorgfalt überwacht worden seien* Dazu hätten auch solche Leistungen gehört, die ihr als AbfertigungsSpediteur nicht obgelegen hätten* Diese Leistungen habe die Beklagte zu 1 a), solange sie noch eine WAV von 8 $ der Bruttofracht erhalten habe, aus Kulanz miterledigt. Das habe sie nach Herabsetzung der Vergütung nicht mehr gekonnt* Sie habe sich daher auf die in § 2 AOPR 146/48 aufgeführten Tätigkeiten des Ab-fertigungsspediteurs beschränken müssen« Pie übrigen von den Amerikanern geforderten Aufgaben, die den Transportunternehmern nach § 14 Hro 3 KVO oblägen, habe nunmehr der Vermittler oder Betreuer wahrgenommen; die Unternehmer oder deren Fahrer seien dazu nicht in der Lage gewesen« Pas Landgericht hat die Klage abgewiesen« Pas Berufungsgericht hat die Beklagten nach Klageantrag verurteilt und die Revision zugelassen« Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihre Anträge aus dem zweiten Rechtszug weiter, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen« Pie Klägerin bittet, die Revision zurückzuweisen« Ent s che i dungsgründ e£ . Io 'lo Zu der im Mittelpunkt des Rechtsstreits stehenden Frage, ob die Fernverkehrsunternehmer einen Anspruch auf Rückzahlung der in der Zeit vom 1« Juli 1959 bis zu dem 30« Juli I960 an den Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2) Alzinger gezahlten "Vermittlungsprovisionen° und "Betreu-ungsprovisionen" haben, führt das Berufungsgericht aus, bei diesen Provisionen habe es sich um tarifwidrige Zuwendungen im Sinne der §§ 22, 23 OüKCr gehandelt« Ihre Vereinbarung und Erhebung stelle sich als Umgehuhgstatbestand dar (§5 GrUKG), nämlich hinsichtlich der Höhe der Werbe-und Abfertigungsvergütung (WAV) und der als Festentgelt bestimmten Frachtvergütung« Pie WAV habe auf diese Weise auf die vor Erlaß der VOPR 1/58 und 3/59 bestehende Höhe (8 $> der Bruttofracht) gebracht werden sollen, ohne daß sich sachlich an der für den Unternehmer zu bewirkenden und bewirkten Tätigkeit etwas geändert habe* Die Beklagten zu 1), die "H, B Frachtenvermitt- lung11, die uJoh0 B & COo" und die "H. A » seien wirtschaftlich als Einheit zu behandeln« Die amerikanischen Dienststellen hatten ihre Vertragspartner wie Frachtführer mit besonderen Auflagen für ihre Tätigkeit in Anspruch genommen,, ihnen die dem Frachtführer als solchem zukommende Vergütung (Fracht nach Tarif und Kebengebührentarif) und nicht mehr gezahlt und es ihnen überlassen, sich bei den tatsächlichen Frachtführern ihren Verdienst zu suchen. Die aimerikanisehen Dienststellen hätten nur mit den von ihnen ausgesuchten Unternehmern zu tun haben wollen und nicht mit einer Vielzahl von Frachtführern. Diese unmittelbar mit den amerikanischen Dienststellen in Verbindung stehenden Unternehmen seien teils selbst als Frachtführer aufgetreten, teils hätten sie andere Frachtführer eingesetzt, denen gegenüber sie, nachdem sie selbst oder ein angegliedertes Unternehmen bestellt worden sei (§§ 33, 34 GÜKG), als Abfertigungsspediteure aufgetreten seien. Die amerikanischen Dienststellen hätten sich axich dann ausschließlich an die von ihnen ausgewählten Unternehmen gehalten, wenn ein angegliedertes Unternehmen zu dem AbfertigungsSpediteur bestellt gewesen sei und an diese Unternehmen ihre sämtlichen Anforderungen insbesondere auch hinsichtlich der Stellung einer jederzeit greifbaren Person gerichtet. Die Abfertigungsspediteure hätten nur die nach dem Tarif zulässige WAV von den Frachtführern fordern dürfen; es sei auch unzulässig gewesen, die den Abfertigungsspediteuren obliegende Tätigkeit ganz oder teilweise durch 11 andere gegen ein besonderes, die WAV insgesamt ubersteiger des, von den Frachtführern zu tragendes und die Frachtvergütung minderndes Entgelt durchführen zu lassen« Eine solche Schmälerung der Erachtvergütung sei aber durch die "Vermittlungsund Betreuungsprovision" erfolgt,, 2o Bas Berufungsgericht führt weiter aus, die Aufzählung der Tätigkeiten in § 2 AOPR 146/46 enthalte nur die regelmäßigen Aufgaben des Abfertigungsspediteurs und schließe nicht aus, daß es noch andere Aufgaben gebe. Es besage also nichts, wenn der Vermittler oder Betreuer in § 2 AÖPI 146/48 nicht erwähnte Tätigkeiten ausübe, Wach der Überzeugung des Gerichts habe die Beklagte zu 1 a) vor Erlaß der VOPR 1/58 sich jede Tätigkeit vergüten lassen, soweit dies rechtlich möglich gewesen sei, unc habe nicht etv/a aus Kulanz eine Reihe von Tätigkeiten ohn< Berechnung ausgeführt • Folge man der Behauptung der Beklag ten zu 1 a), so habe ihre "Kulanztätigkeit" gemessen an der Höhe der WAV und der "Vermittlung©- und Betreuungs-Provision" nicht weniger als die Hälfte ihrer Tätigkeit erfaßt. So wirtschaftlich unvernünftig verhalte sich kein Kaufmann, Bas Verhalten der Beklagten zu 1 a) zeige vielmehr, daß sie selbst alles, was sie für die Unternehmer getan habe, als ihr in ihrer Eigenschaft als Abfertigungsspediteur obliegend angesehen habe. Hätte die Beklagte zu 1 a) vor Erlaß der VOPR 1/58 angesichts der damaligen günstigen Vergütungen wirklich gewisse Leistungen ohne Vergütung aus Kulanz erbracht, so wäre es naheliegend gewesen, nach der Senkung der WAV die Tätigkeit selbst weiter zu führen und selbst das der "Vermittlnngs- und Betreuungsprovision" entsprechende Entgelt zu verlangen, Ber statt dessen gewählte Umweg zeige, daß auch die Beklagte zu 1 a) dies nicht für zulässig gehalten habe. Auch der Wechsel von "Vermittlung’* auf "Betreuung** ohne sachliche Änderung der ausgeübten Tätigkeit deute darauf hin, daß es den Beklagten nur darauf angekommen sei, für tarifmäßig nicht gerechtfertigte Erhöhungen der WAV den Schein der Berechtigung zu erwecken» A^m^^ habe auch, als er sich nach außen selbständig gemacht habe, nur das fortgeführt, was die *‘H. Erachtenvermittlung" begonnen und bis zu dem 1» Juli 1959 betrieben habeo Bezeichnend sei auch, daß Alzinger Mitte I960 schließlich wieder zu Joho B^^|^ & Goa zurückgekehrt sei» Es habe sich demnach bei den Zahlungen, die als Vermittlungsprovision bezeichnet gewesen seien, denen aber eine echte Vermittlungstätigkeit im Sinne des § 32 GüKGr nicht zugrunde gelegen habe, um eine unzulässige, die FrachtVergütung verkürzende Zuwendung gehandelt» Bas gleiche gelte für die sogenannte Betreuungsprovision» In diesem Zusammenhang könne dahingestellt bleiben, ob und inwieweit im Einzelfall tatsächlich eine neben der durch die WAV abzugeltendo und einer besonderen Vergütung zugängliche Betätigung in Betracht kommen könne; denn darauf wollten die Beklagten nach ihrem Vortrag in der Berufungsinstanz nicht absteilen» Unzulässig sei jedenfalls die Erhebung einer ohne Rücksicht auf die im Einzelfall ausgeübte und auch rechnungsmäßig nicht kenntlich gemachte Tätigkeit pauschal berechneten Provision, wie sie im Streitfall erfolgt sei, die praktisch eine zweite WAV darstelle, die dazu diene, dem Unternehmer eine Zahlung etwa in Höhe der früheren als WAV verlangten Vergütung von 8 $ der Bruttofracht ab-zuverlangen und damit der gegenwärtigen tariflichen Regelung ihre Wirkung zu nehmen» II* Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg* 1* Die Beförderungsverträge kamen nach § 2 Abs* 6 des Militärguttarifs zwischen den amerikanischen Dienststellen und den Frachtführern zustande* Aufgrund dieser Beförderungs. vertrüge hatten die Frachtführer einen Anspruch auf die tarifmäßige Vergütung, deren Zahlung durch die Beklagte zu 1 a) erfolgte und zwar in Ausführung der von der Firma & Co* bzw* der Beklagten zu 1 a) den amerikanischen Dienststellen gegenüber übernommenen vertraglichen Verpflichtung* Rach der Darstellung der Beklagten wurde die übrige Abfertigungstätigkeit durch die Firma Joh* & Go* ausgeführt und zwar die in Bremerhaven erforderliche Tätigkeit zunächst durch den Beklagten zu 1 b), später durch den Angestellten der Joh* B^m^& Go*, Heinz dieser setzte seine Tätigkeit nach Gründung der "H* B^BH^^^Mömrermittlung11 als Angestellter dieses Unternehmens bis zu dem 50* Juni 1959 fort, an welchem Tage die "H* B^m^Frachtenvermittlung*1 ihre Tätigkeit einstellte; ab 1* Juli 1959 übte Alzinger wiederum dieselbe Tätigkeit als "selbständiger Vermittler’' aus* Die zunächst von "H* B^^BBUFrachtenvermittlung" erhobene "Vermitt-lungs- bzw* Betreuungsprovision" wurde in gleicher Höhe von berechnet und eingezogen* Mitte des Jahres I960 kehrte A^M^ zu Joh* & Go* zurück, die dann ihrerseits durch ihn die provisionspflichtige Betreuung fortsetzte* Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht bei dieser Sachlage die "Joh* & Co*", die Beklagten zu l), die "H* Frachtenvermittlung" und auch den Rechts- Vi, Vorgänger der Beklagten zu 2), A wirtschaftlich als Einheit behandelt und daher zutreffend alle die Abfertigung und Betreuung der Frachtführer betreffenden Vorgänge in der Weise beurteilt? daß auf der einen Seite die Firmen Seite die Frachtführer; die amerikanischen Dienststellen dem diese verpflichtet waren? die jeweils nach Art und Anzahl erforderlichen Lastzüge zu beschaffen? diese am Verladeort bereitzustellen? die technische Abwicklung des Iransports zu übernehmen, insbesondere eine jederzeit greifbare für diese Tätigkeit geeignete Person zur Verfügung zu halten und die Prachtvergütung an die Frachtführer auszuzahlen«. Für die Beurteilung der hier geltend gemachten Ansprüche der Unternehmer kommt es darauf an? ob die Unternehmer die ihnen nach dem Tarif zustehende Vergütung unverkürzt erhalten haben oder ob durch Scheintatbestände (§5 GüKG) die Frachtführer zu tarifv/idrigen Zuwendungen verpflichtet wurden und dadurch die ihnen zustehende FrachtVergütung in unzulässiger Weise verkürzt wurde«. 2o Dem Berufungsgericht kann schon insoweit nicht gefolgt werden? als es annimmt? der Vermittlungsprovision habe keine echte Vermittlungstätigkeit im Sinne des § 32 GüKG zugrunde gelegene Es habe sich deshalb um eine unzulässige? die Frachtvergütung verkürzende Zuwendung gehandelt, Nach § 32 GüKG ist die Vermittlung von Ladegut oder Laderaum im Güterfernverkehr solchen Personen gestattet? bei denen eine derartige Tätigkeit im Rahmen eines Gewerbebetriebes üblich ist. Dagegen? daß die Firmen B bzWo A als Einheit stehen? auf der anderen waren Vertragspartner der Frachtführer durch den Beförderungsvertrag? außerdem aber auch Vertragspartner der Firmen B durch einen Vertrag eigener Art? nach nach dem Zuschnitt ihres Betriebes zu dem Kreis der Personen gehören, denen danach die Vermittlung von Ladegute erlaubt ist, hat das angefochtene Urteil ohne Rechtsverstoß Keine Bedenken erhoben» Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 9o Mai 196? - Ib ZR 82/65 - näher dargelegt hat, ist Voraussetzung für die erlaubte Vermittlertätigkeit und damit für die zulässige Erhebung einer Vermittlerprovision eine Tätigkeit, durch welche ein Dritter zu dem Abschluß eines Beförderungsvertrages zwischen dem Absender und dem Güterfernverkehr sunternehmer beiträgt. Eine solche Tätigkeit übten die Firmen indem sie die Frachtführer veranlaßten, Transporte für die amerikanischen Dienststellen durchzuführen, und dadurch am Abschluß des Beförderungsvertrages zwischen den Frachtführern und den amerikanischen Dienststellen mitwirkten. Dieser rechtlichen Beurteilung steht nicht entgegen, daß die Firmen auf Grund ihrer Verträge mit den amerikanischen Dienststellen verpflichtet waren, auf deren Anforderung Baderaum zur Verfügung zu stellen und daß in der Regel auf dieselben Frachtführer zurückgegriffen wurde» Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch dem Verhalten der Beklagten nach Erlaß der VO 1/58 bzw. 3/59 nichts zu entnehmen, was gegen eine Vermittlertätigkeit der Firmen spräche. Diese sahen in der bis zu dem Erlaß der VOPR 1/58 gezahlten Vergütung von etwa 8 % der Bruttofracht ein ausreichendes Entgelt für alle Leistungen. Damit ist aber nicht gesagt, daß die Firmen zu der damaligen 2eit keine echte Vermittlertätigkeit entfalteten; diese Tätigkeit wurde vielmehr durch die Vergütung von 8 $ der Bruttofracht als abgegolten angesehen. Die' se Handhabung war aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, weil die Vermittlerprovision keiner tariflichen Regelung unterliegt (BGH LM GüKG Nr. 7/8). - 16 Ik Hachdem die Tätigkeit der AbfertigungsSpediteure für Militärgut in den Tarif einbezogen und hinsichtlich der Höhe auch in der VOPR 3/59 erheblich niedriger als die Vergütung der Abfertigungsspediteure für sonstige Güter festgesetzt war3 waren die Firmen B^^B^ nicht gehindert, nunmehr ihre Vermittlertätigkeit ausdrücklich als besondere Leistung zu benennen und demgemäß eine Provision zu verlangen» Da, wie bereits dargelegt, hinsichtlich der Höhe der Provision keine tarifliche Regelung besteht, waren die insoweit neben der WAV von den Frachtführern gezahlten Vermittlerprovisionen in vollem Umfang tariflich zulässig» Len Frachtführern steht daher kein Rückforderungsanspruch zu» 3» Lern Berufungsgericht kann aber auch darin nicht gefolgt werden, die Betreuungsprovision sei eine unzulässige Zuwendung der Frachtführer an die Firmen B\ Lie Betreuungsprovision beruht auf der Vereinbarung zwischen den Firmen B^0/^ und den Frachtführern» Ein Scheintatbestand im Sinne des § 5 GüKG- läge dann vor, wenn die Firmen B^BiH^ keine die Provision rechtfertigenden Leistungen erbracht hätten» Las ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Fall» Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts mußte bei der Verladung eine jederzeit greifbare, zur technischen Abwicklung geeignete und der englischen Sprache kundige Person bereitgehalten werden, außerdem war die Verladung mit "minutiöser11 Sorgfalt (BU 42) durchzuführen, und schließlich hatten die Firmen die Frachtvergü- tungen an die Frachtführer auszuzahlen, bevor sie ihrerseits von den Amerikanern Zahlung erhielten; sie mußten daher über den Rahmen der üblichen Pracht Vorlage hinaus vorfinanzieren. Diese Aufgaben fallen nicht in den durch § 2 AOPR 146/48 zu demindest im Rahmen bestimmten Tätigkeitsbereich des Abfertigungsspediteurs und können daher Gegenstand einer besonderen Vereinbarung sein. Es kann auch nicht angenommen werden, die Frachtführer seien aus dem Beforderungsvertrag nicht zu diesen besonderen Maßnahmen verpflichtet gewesen. Soweit das Berufungsgericht aus dem Umstand, daß die Firmen gegenüber den amerikanischen Dienststellen diese besonderen Aufgaben übernommen hatten, folgert (BU 35), die Frachtführer seiei aus dem Beförderungsvertrag nicht zu diesen Maßnahmen, soweit sie die Verladung und Beförderung betrafen, verpflichtet gewesen, kann dem nicht gefolgt werden. Gegen diese Auffassung spricht vor allem, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Amerikaner an die Firmen nur die dem Frachtführer als solchem zukommende Vergütung (Fracht nach Tarif und Hebengebührentarif) zahlten und nicht mehr (BU 34)? und daß demnach auch die Verpflichtung zu aller Hebentätigkeit und deren Vergütung auf dem Beförderungsvertrag beruhen sollte. Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung würde zu dem Ergebnis führen, daß die Firmen eine zu vergütende Tätigkeit unentgeltlich durchzuführen hätten. Auch in diesem Zusammenhang mißt das Beruf ungsgerid zu Unrecht dem Umstand, daß die Firmen bis zu dem Erlaß der VOPR 1/58 ganz allgemein sich mit einer Abfertd gungsvergütung von 8 # der Bruttofracht begnügt und kein« weiteren Vergütungen für Vermittlung und Betreuung bered net hatten, die Bedeutung eines maßgeblichen Anzeichens : das Bestehen eines Scheintatbestands im Sinne des § 5 Gti] bei. Denn die für Militärgüter vor 1958 tarifmäßig nicht 18 - gebundene Abfertigungsvergütung war eben in einer Höhe festgesetzt und erhoben worden, daß damit alle Tätigkeiten abgegolten waren» Wenn die Firmen B^m^ nach der Neuordnung der Abfertigungsvergütung unter Einbeziehung der Militär-güter nach Wegen suchten, um so die nach ihrer Auffassung angemessene bisherige Höhe der Vergütung zu erreichen, und zu diesem Zweck ihre Tätigkeit aufgliederten, so ist das, wie die obigen Ausführungen zu der Berechtigung der Vermitt-lungS“ und Betreuungsprovision zeigen, eine zulässige Maß-nähme; die in deren Durchführung mit den Frachtführern ge-schlossenen Vereinbarungen sind keine Scheintatbestände im Sinne des § 5 GüKG und daher geeignet, die Erhebung der im übrigen nicht tarifgebundenen Provisionen zu re chtfertigen„ 4*« Da den Frachtführern nach alledem keine Kückfor-derungsansprüche gegen die Firmen zustehen, konnte auch die Klägerin durch Abtretung keine Ansprüche erwerben* Es kann daher offen bleiben, ob auch gegen die Abtretung der Forderungen an die Klägerin aus Rechtsgründen Bedenken bestehen* III. Aus den dargelegten Gründen konnte das Urteil des Oberlandesgerichts nicht aufrechterhalten werden und war aufzuheben* Die Berufung der Klägerin war zurückzuweis Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs» 1, 91 ZPOo Fehle Sprenkmann Mösl Al ff Bökelmann