BGH · Ib SH 11/64

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
 Amt 1 i che Sammlung: j a
Novo-Petrin
VO betr. den Verkehr mit Arzneimitteln (AMVO) v;:?22o Oktober 1901p RGBl 380 § 1 Abs« 1j Arzneimitteid>§§ 1 3 28, 30, 31P 63 Abs. 75 UWGr §U
Ein Arzneimittel, aus dessen Ankündigung der Verkehr entnehmen kann, daß es zu demindest auch zur Bekämpfung von Schmerzen dienen soll* die auf eine Gesundheitsstörung zurückzuführen sind, kann nicht dadurchdem für Heilmittel bestehenden Apothekenzwang entzogen werden, daß es als »Vorbeugungsmittel" gegen Schmerzen oder Schmerzgefahr angeboten wird.
BGH, Urt.Vo 17o September 1965 - Ib SH 11/64 - QTM Karlsruhe
IG Karlsruhe
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Ib ZR 11/64
URTEIL
Verkündet am
17o September 1965? Zug,
 Juatizangestellter,
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Hechtsstreit
 der Firma PflU & Go* OHCro, vertreten durch die geschäfts-führenden Gesellschafter Hr. Hugo	IMMI?	und	Apotheker
 Kurt	OAl^HHIil^^FStraßeAR
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigteri Rechtsanwalt Dr<
vertreten in
 Interessengemeinschaft für Abwehr des
s eoW, KAt H
dur c h den 1* Vors it send en, bei F
Kläger und
- Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt Br,
 Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17« September 1965 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Br« Krüger-Nieland und der Bundesrichter Jungbluth, Fehle, Alff und Dr« Simon
 für Hecht erkannt:
Die Bevision gegen das 0rteil des 6« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10* Dezember 1963 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen«
Von Hechts wegen :
Tatbestand:
Die Beklagte stellt pharmazeutisehe und chemische IrZeugnisse her und vertreibt sie « Zu diesen Erzeugnissen gehört seit dem Jahre 1910 das Heilmittel PETRIH , das in Form von Tabletten und Kapseln auf den Markt gelangt«
Eine PETRIB-Tablette enthält nach der Angabe auf den
 Coffein 0,05
Dimethylaminophenazon 0,05 Pyrazolon phenyl* dim« 0,2 Phenacetin 0,2 Corrigo ad, 0,6.
 
Die Packungen "tragen ferner folgenden Aufdruck:
"Hervorragend bewährt hei Schmersen aller Art wie Kopf-, Zahnschmerzen, Grippe? Muskel-, Wund-und Gliederschmerzen, Neuralgien, Rheuma und alle Erkältungserscheinungen, Menstruationsbeschwerden, sowie bei Nikotin- und Alkohölmißbrauch<>
Anwendung: je nach Verordnung des Arztes 2 - 3 mal 4 täglich 1 bis 2 2abletten« Kinder die Hälfte
 In ihrer Preisliste 1957 bezeichnete die Beklagte die PETRIN-Iable11en als "Analgeticum, Antirheumatikum, Antineuralgicum" , PimETN wird nach der Behaimtumr der Beklagten seit jeher nur in Apotheken feilgehalten«
Im Sommer 1957 brachte die Beklagte ein Erzeugnis NOVO-PEfRIN in den Verkehr, das sie ebenfalls in form von labiotten und Kapseln herstellt. Die Zusammensetzung dieses Erzeugnisses war zunächst die folgende;
Coffein 0,05 Isopropylphenazon 0,05 Pyrazoion phenyl, dim.0,2 ■	■	Phenacetin	0,2
/ Corrig. ad. 0,6.
Von diesen Bestandteilen ersetzte die Beklagte im laufe des Jahres 1962 den Stoff Phenacetin, der seit langem in weitestem Umfange als Mittel zur Beseitigung oder Linderung von’Schmerzen verwendet wird, durch das im Jahre 1959 gefundene Schmerzbekämpfuaagsmittel Para Acetaminophenol.
NOVO-PETRIN wurde von der Beklagten von Anfang an in Verpackungen vertrieben, deren Aufmachung nach Form, Farbe und Anbringung der Bezeichnung mit der PETRIN-Ausstattung weitgehend Ubereinstimmto Die Tabletten-packungen (Muster 1957) sind auf der Rückseite u„ao mit folgendem. Aufdruck versehen:
"NQVO-PETRIN zur Verhütung von Kopf- und Nervenschmerzen, wie sie zJ0 im Zusammenhang mit Menstruationsbeschwerden, Wetterfühligkeit,
 Nikotin- und ungewohntem Alkoholgenuß auftreten, sowie Überanstrengungen und zur Abwendung drohender Erkältungeno
 Anwendung: 2 bis 3 mal täglich 1 bis 2 T ab letten 0 Kinder die Hälfte« n
Auf der Vorderseite ist die Bezeichnung NOVO-PETRIN mit dem Zusatz ’’Bei Sehmerzgefahr” angebracht« Nach der Behauptung der Beklagten ist im Jahre 1952 dieser Zusatz und auf der Rückseite das "ZoBo” hinter f,v/ie sie“ weg-gefallen, ferner das Wort 11 auftreten” hinter das Wort ”Überanstren^ngehV gesetzt worden« Angaben, die dem Aufdruck auf den Packuhgen entsprechen, finden sich auch in einer für das Publikum bestimmten Werbeschrift der Beklagten und auf einer Probepackung, auf der unter den Beschwerden, denen entgegengewirkt werden soll, noch die Schmerzen beim Zahnarzt und die Übelkeit bei Auto-, Eisenhahn-, See- oder Luftreisen aufgeführt werden«
Die Beklagte liefert NÖVÖ-PEfRlN u«a« an Drogerien zu dem Verkauf^ im EinzelhändeM Sie weist die Wiederverkäufer in Rundschreiben darauf hin, daß NOVO-PEfRIN frei verkäuflich, d«ho nicht apothekenpflichtig sei» Dies ist Beispiels
 
weise in folgender Form geschehen:
"Wir stellen fest: Unser Angebot und Ihr Verkauf von NOV O-PETRIN-Tabletten und NOVO-PEfRIN-Oblaten-kapseln verstößt im Rahmen der von uns angegebenen Anwendungsgebiete in keiner Weise gegen die Arzneimittelverordnung; denn NOVO-PEPRIN-Tablett en und HOV0-PEfRIH-Ob1atenkapeeln sind keine Heilmittel im Sinne der AMVO!
Verkaufen Sie HOVO~PB$RIN für die von uns vorgesehene Zw6ckbestimmiing, so gewähren wir^l;j ©derzeit kostenlosen Rechtsschutz«,
Sie können ohne jede Besorgnis an Drogisten unsere
HOVO-PETRIR-labletten verkaufen und diesen ein
 Präparat an Hand geben, das sie verkaufen können, ohne behördliche Schwierigkeiten zu haben»n
Die Klägerin, die Interessengemeinschaft für Abwehr des ungesetzlichen Arzneimittelhandels e0V0, hat die Auffassung vertreten, iOVÖ-PRfRIH sei auf Urund seiner Zusammensetzung, seiner Wirkung©weise und seiner gewöhnlichen Anwendung kein reines Vorbeugungsmittel, sondern ebenso wie das in seiner Wirkung gleiche Erzeugnis PURIH ein Heilmittelo Als Heilmittel, so hat sie geltend gemacht, dürfe das Präparat nach den Vorschriften der insoweit zur Zeit geltenden Verordnung betreffend den Verkehr mit Arzneimitteln vom 22<> Oktober 1901 außerhalb der Apotheken nicht feilgehalten oder verkauft werden<> Die Xieferung des Präparats an Drogerien verstoße mithin gegen die AMVO und zugleich gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbso
 
/
Dadurch, daß die Beklagte ein Heilmittel als "bloßes Vorbeugungsmittel vertreibe, verletze sie ferner die Vorschrift des § 8 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln vom 16. Mai 1961 (AMG) $ in der Bezeichnung des Mittels als Vorbeugungsmittel liege außerdem eine unrichtige Angabe, die geeignet sei, bei den Abnehmern der Beklagten den Anschein eines besonders günstigen
 Die Klägerin hat beantragt, wie folgt zu erkennen: Die Beklagte wird verurteilt, -es zu unterlassen, a) in. der Werbung für die von ihr hergestellten
 und
NOVO-PBmN-f ab 1 et t en HOV 0-PET BIN-Kap sein
 zu behaupten, beide BrZeugnisse seien auch in anderen Binzelhandelsgeschäften als Apotheken verkäuflich,
b) die vorgenannten Arzneimittel an Einzelhandelsgeschäfte, die zu dem Feilhalten oder zu dem Verkauf von apothekenpflichtigen Arzneimitteln nicht berechtigt sind, zu verkaufen oder in diesen für deren Absatz zu werben*
Die Beklagte hat um Abweisung der Klago geheten»
Sie hat vorgetragen, NOVO-PETRIN sei nach seiner chemisch-pharmazeutischen Zusammensetzung in hervorragendem Maße zu Vorbeugungszwecken in den Fällen geeignet, die
 auf der Verpackung als Anwendungsfälle genannt seien«, Pas Mittel sei von ihr und den von ihr belieferten Wiederverkäufern von Anbeginn nur als Vorbeugungsmi11 e1, nämlich als Mittel gegen Beschwerden und Unzuträglichkeiten abgegeben worden, die als vorhersehbare Böige normaler körperlicher Funktionen auf treten könnten» Auch von den Verbrauchern werde HOVO-PESRIH dementsprechend nur als Vorbeugungsmittel angewendet, während das Publikum sich zu Heilzwecken des Heilmittels BELEIH bediene«,
Bas Landgericht hat der Klage stattgegeben«, Bas Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten unter Angleichung der Urteilsfassung an den konkreten Ver-let Zungstatbestand mit der Maßgabe zurückgewiesenV daß die Beklagte es zu unterlassen hat:.
a)	bei der Werbung für das von ihr in Tabletten-und Kapselform hergestellte und vertriebene Arzneimittel NOVO-PETRIH zu behaupten, das Arzneimittel dürfe auch in Drogerien feilgehalten und verkauft werden9
b)	NOVO-PETRIN an Brogerien zu liefern oder in diesen Geschäften für den Absatz des Arzneimittels zu werben«,
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter0 Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision*
Entscheid^gsgrünhe;
Io	Bas Berufungsgericht iat bei der rechtlichen Beurteilung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
- 8
n
ausgegangen, wonach es den Anschauungen des verständigen durchschnittlichen Gewerbetreibenden widerspricht und daher gegen § 1 UWG verstoßt, wenn im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs dauernd und planmäßig Vorschriften verletzt werden, die aus Gründen der Volks-gesundheit erlassen sind (BGHZ 22, 167, 180 - Apothekenpflichtige Arzneimittel)» In Übereinstimmung mit der erwähnten Rechtsprechung hat es ferner angenommen, daß die Beklagte danach gemäß § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könne, wenn auf Grund der arzneimittelrechtlichen Vorschriften das Erzeugnis HOVO-BIfBIH, welches die Beklagte auch an und über Drogerien vertreibe, nicht außerhalb der Apotheken feilgehalten und verkauft werden darf (BGH aaO 181, 182)» Dieser Beurteilung ist beizupflichten» Sie wird auch von der Revision nicht angegriffen»
IIo Zutreffend ist ferner die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß es sich bei dem Erzeugnis RÖVO-BBTRIH nach den Angaben der Beklagten um ein Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs» 1 Nr» 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln vom 16» Mai 1961 (AMG), nämlich um eine Zubereitung handele, die von der Herstellerin dazu bestimmt sei, durch Anwendung im menschlichen Körper den Zustand und/oder die Funktionen des Körpers zu beeinflussen« Auch insoweit erhebt die Revision keine Beanstandungen»
III» Die Revision wendet sich jedoch gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Frage, ob das Arzneimittel NOVO-BlfRIH frei verkäuflich ist, d»h» ob es außerhalb der Apotheken feilgehalten oder verkauft werden darf, ira Hinblick auf die Überleitungsvorschrift des § 63 Abs» 7 AMG noch nach § 1 der Verordnung betreffend den Verkehr mit Arzneimitteln
 
vom 22o Oktober 1901 (RGBl 380) - AMVO - in Verbindung mit dem dieser Verordnung angeschlossenen Verzeichnis A zu beurteilen sei* Sie vertritt die Auffassung, die auf der Grundlage des Verzeichnisses A getroffene Regelung der AMVO sei mit § 31 AMG nicht vereinbar, weil sie -wie die Revision meint - die Apothekenp flicht igkeit von der Form der Zubereitung (beispielsweise als Kapseln - Verzeichnis A Nr» 6 - oder als Tabletten - aaO Hr» 9) abhängig mache, während die neue Regelung in § 31 AMG es für den Ausschluß der Freiverkäuflichkeit eines Arzneimittels auf die in dem Arzneimittel enthaltenen Stoffe ab st eile; wenn § 63 Ah So 7 AMG bestimme, daß bis zu dem Inkrafttreten unter anderem der in § 32 Abso 1 Ir» 2 AMG vorgesehenen Rechtsverordnung für die Beurteilung, ob ein Ai*zneimittel außerhalb der Apotheken zugelassen ist, noch die AMVO maßgebend sei, so könne dies jedenfalls insoweit nicht gelten, als die AMVO hiernach mit der später erlassenen und höherrangigen Norm des § 31 AMG im Widerspruch
 Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden» Der von der Revision angenommene Widerspruch zwischen den Vorschriften der AMVO und des AMG ist nicht vorhanden»
1. Nach § 28 AMG dürfen Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs o 1 AMG, die nicht durch die Vorschriften der §§ 29 und 31 AMG oder durch RechtsVerordnung nach § 30 Abs» 1 AMG für den Verkehr außerhalb der Apotheken zugelassen sind, im Einzelhandel nur in Apotheken abgegeben, vorrätig gehalten oder feilgehalten werden» Das Arzneimittel-gesetz hält danach an dem Grundsatz fest, daß die Apotheken das Rückgrat der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln bilden sollen (so auch die Amtliche Begründung zu
10 -
§ 28 AMO Hr» 5 , abgedruckt bei Kloesel/Cyran, Arznei-mittelgesetz, 2» Aufl», So 224 f)* Von diesem Grundsatz macht das Gesetz in den §§ 29 bis 31 eine Reihe von Ausnahmen» So können nach § 30 AMG Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, dio vom Hersteller oder demjenigen, der sie sonst in den Verkehr bringt, dazu bestimmt sind, teilweise oder ausschließlich zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden zu dienen, unter bestimmten Voraussetzungen durch RechtsVerordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken zugelassen werden» Nach § 31 AMG ferner dürfen Arzneimittel, die vom Hersteller oder demjenigen, der sie sonst in den Verkehr bringt, ausschließlich zu anderen Zwecken als zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschaden oder krankhaften Beschwerden zu dienen bestimmt sind, auch außerhalb der Apotheken abgegeben, vorrätig gehalten oder feilgehalten werden, es sei denn, daß sie Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen sind oder solche enthalten, die verschreibungspflichtig oder durch RechtsVerordnung nach § 32 Abs» 1 Nr» 2 AMG wegen Gesundheitsgefährdung vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind»
Biese Regelung bedeutet, daß nach dem AMG vor allem diejenigen Arzneimittel, die bestimmungsgemäß auch nur teilweise zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, KörperSchäden oder krankhaften Beschwerden dienen und damit nach dem bisherigen Sprachgebrauch (vgl» § 1 Abs» 1 AMVO) Heilmittel darstellen, vorbehaltlich etwaiger Ausnahmen in der.in § 30 vorgesehenen, bisher nicht ergangenen Rechtsverordnung dem Apothekenzwang unterworfen sind» Dagegen dürfen Arzneimittel, die ausschließlich zu anderen als den in § 30 umschriebenen Heilzwecken bestimmt
11
sind, nach § 31 AMU vorbehaltlich etwaiger Ausnahmen in der in § 32 Abs» 1 Nr«, 2 vorgesehenen, gleichfalls bisher nicht ergangenen Rechtsverordnung außerhalb der Apotheken vertrieben werden»
2o Die AMVO, die nach § 63 AbSo 7 AMU bis zu dem
 Inkrafttreten der erwähnten Rechtsverordnungen noch für die Beurteilung maßgebend ist, ob ein Arzneimittel dem Apöthekenzv/ang unterliegt oder nicht, schreibt in § 1 Abs« T vor, daß die in dem ihr beigefügten Verzeichnis A aufge führten Zubereitungen, unter anderem Kapsein und
 Tabletten, ohne Unterschied, ob das Mittel
 xge
CJ + rk-P-Po ow+1i q1+	üy<
V V VJ, X V Vi.* VUUX U
V )
V UVr4>

Beseitigung oder Linderung von Krankheiten bei Menschen und Tie r en)11 außerhalb der Apotheken nicht feilgehalten oder verkauft werden dürfen» Auch § 1 Abs» 1 AMVO stellt
 es danach für die Apothekenpflichtiglceit eines Arzneimittels darauf ab> ob das Mittel als Heilmittel vertrieben wird,- wozu nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BUHZ 23, 184 - Spalt-Tabletten) genügt, daß das Mittel auch (vgl» dazu in § 30 AMU: "teilweise") als Heilmittel zu dienen bestimmt ist» Diese Regelung in der AMVO steht hiernach mit der des AMU in keinem Widerspruch, sondern stimmt dadurch, daß sie die Apothekenpflichtigkeit an die Zw eckbest immung des Mittels als Hei	khüpft,	in dem
 ent s che id end en Merkmal mit § 30 AMU üb er ein» Hin Unterschied liegt Jediglich darin, daß die Heilmittel in der AMV0 schlicht als "Mittel zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten bei Menschen?und TierebB gekennzeichnet werden, während § 30 AMU darunter Arzneimittel versteht, die "vom Hersteller oder demjenigen, der sie sonst in den Verkehr bringt, dazu bestimmt sind, teilweise oder ausschliesslich zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden
12
zu dienen“o Aus diesem Unterschied ist indessen nichts dafür zu entnehmen, daß der Begriff des Heilmittels nach dem AMU etwa enger aufzufassen wäre, als dies nach der AMVO der Pall ist» Wenn das AMU unter den zu be-
seitigenden oder zu lindernden Zuständen zur Klarstellung
 außer den Krankheiten noch Leiden, Körperschäden und krankhafte Beschwerden aufführt, so entspricht dies der Auslegung, die der Begriff der Krankheit auch im Rahmen des § 1 Abso 1 AMYÖ bereits gefunden hatte (BGHSt 11,
 304) und läßt erkennen, daß dieser Begriff nach dem AMU keinesfalls in einem eingeschränkteren Sinne als bisher zu verstehen ist o Y/enn ferner das Peilhalten imd Verkaufen
 von Arzneimitteln “als Heilmittel” (§ 1 Abs* 1 AMVO) im AMU in der Y/eise näher umschrieben wird, daß die betreffenden Arzneimittel “vom Hersteller oder demjenigen, der sie sonst in den Verkehr bringt, dazu bestimmt sind”, zu den im einzelnen beschriebenen Heilzwecken zu dienen, so ist damit nicht - entgegen den in der Entscheidung des
 Bundesgerichtshofs BGHZ 23, 184 für die Rechtslage nach der AMVO fest ge legten Grundsätzen - gesagt, daß für die Bestimmung eines Arzneimittels als Heilmittel hinfort
 allein entseheidend sei, Peilhaltende oder der Ve
 welche innere Einstellung der
 beim Vertrieb des Mittels
 habe» Vielmehr kommt es nach dem AMG ebenso wie nach der AMVO darauf an, wie der allgemeine Verwendungszweck des Mittels beim Peilhalten oder beim Verkauf dem Publikum
 gegenüber objektiv in Erscheinung tritt, ob also der Käufer uach den Umständen des Peilhaltens oder Verkaufens 9 namentlich nach den Ankündigungen des Herstellers oder Verkäufers über Verwendungszweck und Wirkungsweise des Mittels annehmen kann, daß die Zubereitung vom Hersteller oder demjenigen, der sie sonst in den Verkehr bringt, als Heilmittel oder doch auch (= “teilweise“) als Heilmittel feilgehalten oder verkauft werde (zutreffend Kloesel/Cyran
13	-
aaO Anitto 2 zu § 31) » Auch in diesem Punkte weichen die alte und die neue gesetzliche Regelung mithin in ihrem wesentlichen Inhalt nicht voneinander ah»
Andererseits ist der Bereich des Apothekenzv/angs für die. als Heilmittel feilgehaltenen oder abgegebenen Arzneimittel nach den §§ 28, 30 AMG gegenüber § 1 Abs* 1 AMVO sogar, insofern noch weiter gezogen, als vorbehaltlich* etwaiger Ausnahmen in der in § 30 AMG vorhergesehenen, aber noch nicht erlassenen RechtsVerordnung sämtliche derartigen Mittel ohne Rücksicht darauf apothekenpflichtig sind, ob sie in einer der 2ubereitungsformen des Verzeich-
nisses. A zu §
Abs» 1 AMVO in den Verkehr göbr
 it werden.
auf welche die letztgenannte Vorschrift die Apotheken-pflichtigkeit geschränkt (vgl» dazu auch Kloesel/Cyran aaO § 28 Anm, 1 S, 228 f) •
3o Bei dieser Rechtslage kann es der Regelung in §•§ 28, 30 AMG nicht widersprechen, wenn bis zu dem Inkrafttreten der erwähnten Rechts Verordnungen, nach denen si ch alsdann die endgültige Abgrenzung zwischen den apothekenpflichtigen und den ausnahmsweise frei verkäuflichen Heilmitteln richten wird, bei der Beurteilung der Apothe-kenpflichtigkeit eines als Heilmittel feilgehaltenen oder abgegebenen Arzneimittels noch auf die Zubereitungsformen des Verzeichnisses A zur AMVO zurückgegriffen wird; denn der Vertrieb von. ^A?^öimitteln, die als Heilmittel feil-gehalten oder abgegeben werden, wird durch die Heranziehung dieses Verzeichnisses keinesfalls einer weitergehenden B eschrankung unterworfen, als sie nach dem AMG hestehen würde, jedenfalls solange durch die in § 30 AMG vorgesehenen RechtsVerordnung noch keine Ausnahmen vom Apothekenzwang für Heilmittel festgelegt sind 0
14	-
Daran ändert auch die Ausnahmevörschrift des § 31
AMG nichts, aus der die Revision Ihre Bedenken dagegen herleitet, im Rahmen der nach § 63 Abs« 7 AMG vorgeschrie-henen v/eiteren Anwendung der AMVO auch deren Verzeichnis A zu berücksichtigen* Die Revision übersieht, daß § 1 Abs» 1
AMVO sich auf Arzneimittel bezieht, die als Heilmittel (Mittel zur Beseitigung oder 1 inderung von Krankheiten) feilgehalten oder verkauft werden, während § 31 AMG nur von solchen Arzneimitteln handelt, bei denen diese Voraussetzung gerade fehlt, die nämlich weder ganz noch teilweise als Heilmittel angesehen werden können, weil sie ausschließ-lieh anderen Zwecken als zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten (einschließlich Leiden, Körperschäden und krankhaften Beschwerden) zu dienen bestimmt sind« Die Vorschrift des § 31 AMG kann danach mit § 1 Abs» T AMVO einschließlich des Verzeichnisses A schon deshalb nicht im Widerspruch stehen, weil sie eine Gruppe von Arzneimitteln betrifft, die ohnehin nicht von der Regelung in § 1 Abso 1
AMVO erfaßt wird. Die Regelung des AMG, die allein zu derjenigen in § 1 Abs« 1 AMVO in Beziehung gebracht werden
 kann, ist vielmehr in den bereits erörterten Vorschriften
 der §§ 28, 30 AMG enthalten, die, wie dargelegt, der Berücksichtigung des Verzeichnisses A zur AMVO während der in
§ 63 Ab; stehen«
« 7 AMG vorgesehenen Übergangszeit nicht entgegen Soweit in § 31 AMG vonn St offen0 und Zubereitungen
 aus Stoffen11 die Rede ist - worauf die Revision besonderes
 Gewicht legt geht es dort allein darum, daß über die Apothekenpflichtigkeit der als Heilmittel feilgehaltenen Arznoimittöllund damit auch über den Anwendungsbereich des § 1 Abs« 1 AMVO hinaus selbst diejenigen Mittel, die nach § 31 AMG wegen ihrer ausschließlichen Bestimmung zu anderen als Heilzwecken an und für sich auch außerhalb
 der Apotheken abgegeben, vorrätig gehalten oder feilgehalten
 werden dürften, gleichwohl apothekenpflichtig sind, wenn sie der Verschreibungspflicht unterliegen oder wegen der GesundheitsSchädlichkeit der verwendeten Stoffe durch die gleichfalls noch nicht ergangene Reeht sVerordnung nach § 32 Abs 0 1 Hr„ 2 AMG vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen werden.,
Hach alledem irrt die Revision,
 wenn sie meint,
 nach § 1 Abs» 1 AMVO hänge die Apothekenpflichtigkeit von der Zubereitungsform, nach dem AMG dagegen von den
 verwendeten Stoffen
 Beide gesetzliche Regelungen
 stimmen vielmehr darin überein,
 daß jedenfalls diejenigen
 Arzneimittel den Apotheken Vorbehalten bleiben, die, sei es auch nur teilweise, als Heilmittel vertrieben werden,
 wobei die Beschränkung auf die Zubereitungsformen des Verzeichnisses A zur AMVO (§1 Abs» 1 AMVO) in das AMG nicht aufgenommen worden ist; das AMG läßt bei diesen Mitteln eine Ausnahme nur im Rahmen der in § 30 vorgesehenen RechtsVerordnung zu, die noch ausstehto Aus dem AMG ergeben sich mithin keine Bedenken dagegen, entsprechend der Überleitungsvorschrift des § 63 Abs« 7 AMG
Abs, 1 AMVO einschließlich des Verzeichnisses A zugrunde zu legen. Führt diese Beurteilung zu dem Irgebnis, daß HOVO-RBfRIH, weil es ein Heilmittel im Sinne des § 1 Abso 1 AMVO darstellt, nicht außerhalb der Apotheken feilgehalten oder verkauft werden darf, so steht damit zugleich fest, daß es auch nach §§ 28, 30AMG apothekeu-pflichtig ist und nicht etwa der Ausnahmeregelung nach § 31 AMO unterliegen kann; eine Änderung der Rechtslage könnte sich alsdann nur noch ergeben, wenn gerade diese Zubereitung trotz ihrer Eigenschaft als Heilmittel durch die zukünftige Rechtsverordnung nach § 30 AMG für den
16 -
Verkehr außerhalb der Apotheken zugelassen werden sollte»
IV» Bei der Prüfung nach § 1 Abs» 1 AMVO ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, daß NOVO-PETKIN apothekenpflichtig ist»
1• Auch die Revision stellt nicht in Abrede, daß dieses Mittel zu den Zubereitungen nach dem Verzeichnis A der AMVO gehörte Hieran kann kein Zweifel bestehen, weil das Erzeugnis teils in Kapseln (Verzeichnis A Kr» 6), teils in Tabletten (aaO Kr» 9} in den Verkehr gebracht wird»
2» Bas Berufungsgericht hat ferner bejaht, daß NOVO-PETRIH zu demindest auch als Mittel zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten feilgehalten oder verkauft werde»
a)	Es ist in übereinStimmung mit der Entscheidung BGHSt 11, 304 davon ausgegangen, daß als Krankheit im Sinne der AMV0 jede, also auch eine unerhebliehe oder nur vorübergehende Störung der normalen Beschaffenheit oder der normalen IVatigkeit des Körpers an zu sehen soi, die beseitigt oder gelindert werden kann» Dem tritt der erkennende Senat bei» Dabei mag hervorgehoben werden, daß auch das Arzneimittelgesetz der genannten IntScheidung gefolgt ist, indem es in die einschlägigen Regelungen ausdrücklich sogenannte krankhafte Beschwerden, nämlich solche Beschwerden einbezogen hat, die sich aus Zuständen oder Vorgängen ergeben, welche nicht als Krsnkheiten oder Leiden bezeichnet oder so empfunden werden, aber doch, wie z.B• vorübergehende Verdauungs-beschwerden oder Kopfschmerzen, und Hustenreiz als krankhaft, d»ho von der gesundheitlichen Norm abweichend anzusehen sind (Amtliche Begründung zu § 30 - im Regierungsentwurf § 27 - AM Abs» 1)»
 
b)	Bei der Beurteilung der weiteren Frage, ob ein Arzneimittel zu demindest auch als Mittel zur Beseitigung oder Linderung der hiernach in Betracht kommenden Störungen oder, wie die Beklagte dies von U0V0-PE2RIN behauptet, ausschließlich als Mittel zur Vorbeugung gegen bestimmte im Rahmen normaler körperlicher Funktionen zu erwartende Schmerzzustände arizusehen sei, ist das Berufungsgericht im Einklang mit der schon erwähnten Entscheidung des Io Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in BGHZ 23, 184 - Spalt-labletten - zutreffend davon ausgegangen, daß es hierfür nicht allein auf die innere Ein-
stellung des Feilhaltenden oder des Verkäufers ankomme,
 sondern daß entscheidend sei,
J/VW.	„	„	ts	£
UW UCi XVfctUJ-^X Xi«ÄV;XJL UCU
Umständen des Feilhaltens oder Verkaufend annehmen könne, die Zubereitung werde als Heilmittel oder doch auch als Heilmittel abgegebene Demgemäß, so hat es ausgeführt, könne in diesem Zusammenhang nicht allein dem Gebrauch
 der Worte “Vorbeugen” oder “Vorbeugungsmittel” ein aus schlaggebendes Gewicht beigemessen werden, zu demal “Vorbeugen” nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur Verhüten einer Krankheit, sondern auch Verhindern des Spürbarwerdens vorhersehbarer Beschwei'den einer bereits vorhandenen oder
 mit Sicherheit bevorstehenden Erkrankung bedeuten könne» Im letztgenannten Falle handele es sich der Sache nach um das Lindern der Folgen einer Krankheit, so daß ein zu diesem Zweck feilgehaltenes oder verkauftes ”Vorbeugungs-mittel“ als Heilmittel im Sinne des § 1 Abs, 1 AMVO an zu sehen sei«
Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl» Die Meinung der Revision, danach werde entgegen der gesetzlichen Regelung jedes “Vorbeugungs mittel” den Heilmitteln gleichgestellt, findet in den gesetzlichen Vorschriften schon deshalb keine Grundlage,
 weil diese Vorschriften - was für die AMVO in gleicher Weise wie für das AMG- gilt - den Begriff des “Vorbeugungs-mittels“ überhaupt nicht verwenden, also auch nichts dafür ergehen, daß ein als "Vorbeugungsmittel“ angebotenes Arzneimittel wegen dieser Bezeichnung oder einer daraus zu entnehmenden Zweckbestimmung vom Apothekenzwang befreit sei o Eine6 Zubereitung ist vielmehr nach der AMVO ebenso wie ein Arzneimittel nach dem AMG- nur dann frei verkäuflich, wenn sie ausschließlich anderen Zwecken als dem der Beseitigung oder Linderung von Krankheiten oder der Krankheit gleich zu achtenden körperlichen Zuständen zu dienen bestimmt ist, do ho, wenn nach ihrer Zweckbestimmung, wie das Publikum sie auffassen muß, nicht erkennbar ist, daß sie, sei es auch nur nebenher, eine Punktion als Mittel zur Heilung oder Linderung von Krankheiten - einschließlich insbesondere krankhafter Beschwerden - zu entfalten vermago Die Mittel, die auch etwaigen auf einem krankhaften Körperzustand beruhenden Beschv/erden entgegenwirken sollen, sind im Sinne des § 1 Abs0 1 AMVO Heilmittela Ob diese Beschwerden bereits ; spürbar geworden oder ob sie erst zu erwarten sind, ist gleichgültigo Es ist daher auch unerheblich, ob das jeweilige Mittel vor oder nach dem Eintritt der Beschwerden angewendet wirdo Ausschlaggebend ist allein, ob die Ursache der zu bekämpfenden Beschwerden in einer Störung der normalen Beschaffenheit des Körpers liegt, oder ob es sich bei diesen Beschwerden tun gewöhnliche Folgen normaler körperlicher Vorgänge handelt. Ein Mittel gegen krankhafte Beschwerden in dem dargelegten Sinne verliert den Charakter als Heilmittel nicht schon,dadurch, daß es vom Hersteller oder von deng Snigen, der es sonst in den Verkehr bringt, als “Vorbeugungsmittel“ bezeichnet wird, wenn andererseits aus den ihm beigegebenen Angaben namentlich über Verwendungsmöglichkeiten und Anwendungsweise für den Verkehr, vor allem für
 
den Verbraucher, zu entnehmen ist, daß es nicht nur zur Vorbeugung gegen eine Erkrankung des völlig gesunden Körpers, sondern auch zur Bekämpfung von •Erscheinungen- benutzt werden kann, die auf eine Gesundheitsstörung zurückzuführen sind« Der bloße Gebrauch des Wortes 11 Vorbeugungdessen Poppelbedeutung das Berufungs ge rieht überzeugend dargelegt hat, ist für die rechtliche Beurteilung mithin1 nicht ausschlaggebendo Andernfalls war die Einordnung eines Arzneimittels in die apothekenpflicb tagen oder die frei verkäuflichen Mittel der Willkür des Herstellers oder des Vertriebsunternehmens überlassen« Hiervon kann weder nach § 1 Abs* 1 AMVO noch nach §§ 30, 31 AMG die Bede sein«
Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie versucht, neben den Begriff des Heilmittels, der als einziger eine Grundlage in den gesetzlichen Vorschriften hat, und dem damit, wie dargelegt, keineswegs in allen fällen im Gegensatz stehenden Begriff des V örbeugungs-mittels, den diese Vorschriften nicht kennen, noch den nicht näher definierten, dem Gesetz ebenfalls unbekannten Begriff eines »Unpäßlichkeitsmittels» zu setzen und das Erze.ugnis N0V0-PE2RIH unter diesen Begriff zu bringen0 Per Begriff »Unpäßlichkeitsmittel" ist schon deshalb für die Gesetze saus legung unbrauchbar, weil er nicht nach ob jsktiyen: Merkmalenkann, sondern auf den subjebktiven Umstand abstellt, ob eine Beschwerde von dem Betroffenen als geringfügig empfunden wird oder nicht< Pie Anwendung eines solchen sehwanlcenden Maßstabs würde 1 etzten Indes^darauf hinauslaufen, den Begriff der Krankheit selbst auf Störungen zu ^beschränken > die als erheblie angesehen werden, als unerheblich geltende Beeinträchtige des Wohlbefindens jedoch unter der Bezeichnung der "Unpäßlichkeit» von diesem Begriff und damit Arzneimittel gegen
 
A f
ir
 solche Beeinträchtigungen von der Einordnung in die Heilmittel aus zunehmen. Dem ist der Bundesgerichtshof schon in der Entscheidung BGHSt 11, 304 entgegengetreten. Auch das Arzneimittelgesetz wurde eine Unterscheidung nach diesem Gesichtspunkt nicht gestatten, wie die schon erörterte ausdrückliche Aufführung der krankhaften Beschwerden in §§ 30, 31 AMG zeigt» Unabhängig davon, oh eine Beschwerde im alltäglichen Sprachgebrauch als nUnpäßlichkeit11 bezeichnet oder ob ihr eine schwerwiegendere Bedeutung beigelegt wird, hängt die Entscheidung darüber, ob ein gegen sie angebotenes Arzneimittel ein Heilmittel darstellt, allein davon ab, ob die Ursache der sogenannten Unpäßlichkeit in der normalen Beschaffenheit oder Funktion des Körpers oder in einer Störung dieser Beschaffenheit oder Funktion zu suchen isto
c)	Bei der Anwendung der hiernach rechtsirrturnsfrei aufgestellten Beurteilungsgrundsätze auf den Streitfall hat das Berufungsgericht eine größere Seihe tatsächlicher Umstände gewürdigt, aus denen es gefolgert hat, daß NOV0-BE1RIN danach zu demindest auch als Heilmittel feilgehalten und verkauft werde. Die Revision greift, allerdings stets unter Zugrundelegung nicht der AMVO, sondern des § 31 AMG, auch diese Würdigung an. Ihre Angriffe, mit denen sie im wesentlichen nur die für das Revisionsgericht bindende tatriehterliche Beurteilung durch ihre eigene ersetzen will, können jedoch keinen Erfolg haben. Die angefochtene Entscheidung wird bereits durch die Feststellungen getragen, die das Bernfungsgerieht auf Grund der auf der Verpackung von iOVO^lfRill enthaltenen Angaben über Verwendungszweck und Wirkungsweise des Mittels getroffen hat. Das Berufungsgericht hat dargelegt, der Käufer von HOVO-BBTRIN werde diese Angaben ganz allgemein dahin verstehen, daß das Arzneimittel bestimmte - vorhersehbare - Beschwerden
 einer Abweichung von dem normalen Zustand oder der normalen Tätigkeit des menschlichen Körpers nicht spürbar werden lasse, die beispielsweise auf Grund einer Erkältung, einer Zahnbehandlung, eines ungewohnten Alkoholgenusses oder eines Witterungswechsels eingetreten seien oder unmittelbar bevorständen; davon ausgehend werde er dem Mittel auch die Eigenschaften eines Heilmittels beilegen, das zwar die Erkältung, die Vergiftung infolge des Alkoholgenusses oder die Wetterfühligkeit als solche nicht beseitige, jedoch die erfahrungsgemäß damit verbundenen Beschwerden von vorneherein ganz oder teilweise zurückhalte; demgemäß v/erde er TOVO-EETEIH auch erst dann anwenden, wenn die hierdurch zu bekämpf enden Beschwerden bereits fühlbar seien oder nach seiner Erfahrung alsbald auftreten würden« Die geringfügige Änderung des Aufdrucktextes im Jahre 1962, die überhaupt nur bei einem genauen Textvergleich-erkannt!werden'könne, sei in diesem Zusammenhang ohne Belang«
Dies^ feststellungen, für die bei einem Arzneimittel mit dem hier in Betracht kommenden Anwendungsbereich die eigene Lebenserfahrung des Tatriehters ausreichte und für die es daher entgegen der Ansicht der Revision weder einer Meinungsumfrage noch der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte9 rechtfertigen den Schluß, daß die Beklagte lOVO-DETRXI jedenfalls auch als Heilmittel an-bietet; denn die durch die Angaben der Beklagten hervorgerufene Annahmey^ das Mittel wirke beispieisweise auch den mit einer Erkältung oder einer alkoholischen Vergiftung verbundenen oder ähnlichen auf einer Störung der normalen Körperfunktionen beruhenden Beschwerden entgegen, bedeutet nichts anderes, als daß das Arzneimittel im Verkehr u«a« als Mittel zur Linderung krankhafter Beschwerden angesehen wird, mag es auch zugleich Schmerzempfindungen verhindern
 oder beseitigen, die auf normale Funktionen des Organismus zurückzuführen sind und daher nicht als krankhaft bezeichnet werden könnten»
Auf die weiteren Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht seine hiernach rechtsirrtumsfrei aus den Angaben der Beklagten, gezogene Schlußfolgerung begründet hat, kommt es nach dem Vorhergehenden nicht mehr an» Die Revision erblickt, aber zu Unrecht einen Verstoß gegen die Lebenserfahrung und die Denkgesetze darin, daß das Berufungsgericht zur Untersützung seiner Auffassung noch die Ähnlichkeit der Bezeichnung ROVO-PEfRIN und der Aufmachung dieses Mittels mit Bezeichnung und Aufmachung des seit langem auf dem Markt befindlichen, zur Schmerzbekämpfung dienenden Heilmittels BBTHIU berücksichtigt hat» Angesichts der festgestellten äußeren Übereinstimmungen zwischen PETRIN und NOVO-PETR IN, zu denen auch noch die gleichen Dosierungsangaben und die für den Laien sehr ähnlich lautenden Indikationen hätten gerechnet werden können, begegnet die Meinung des Berufungsgerichts keinen rechtlichen Bedenken* das Publikum werde in N0V0-P1TRIN ein neues und verbessertes PETRIN und damit ein ebensolches Heilmittel wie PETRIN sehen» Bei der Prüfung, welche Wirkung die beim Vertrieb von NOVO-PETRIN gemachten Angaben in interessierten Verbraucherkreisen hervorrufen und was der Verkehr danach als Zweckbestimmung dieses Mittela erkennen muß, durfte auch dieser Umstand in die tatriehterliohe Würdigung einbezogen werden»
Ob HÖV0-PB2?KII; auf Urund seiner chemisch-pharmazeutischen ZuSaMensetzung auch objektiv als Heilmittel, und zwar als Mittel zur Beseitigung oder Linderung von Kopfschmerzen geeignet ist, was das Berufungerricht als unstreitig
- 23
festgestelXt hat, ist für die Entscheidung deshalb nicht ausschlaggebend, weil es für die § 1 Abs» 1 AMV’O maßgebende Frage, ob ein Arzneimittel des Verzeichnisses A als Heilmittel feilgehalten oder verkauft wird, auf diese objektive Eignung an sich nicht einmal ankommt <> Der fatrichter war aber nicht gehindert, die Tatsache, daß die Beklagte eine solche Eignung nicht in Abrede gestellt hatte, als ein Beweisanzeicheh dafür-daß; das; Mittel auch seiner Eignung entsprechend und damit auch als Heilmittel, doho als Mittel zur Hinderung von aus krankhafter Ursache auftretenden Kopfschmerzen feilgehalten oder verkauft werde« Die Ansicht der Revision, diese Tatsache sei nicht unstreitig gewesen, trifft nicht zu« Die Beklagte hat zwar in den von der Revision angeführten Schriftsätzen behauptet und unter Beweis gestellt, daß NOVO-PETRIN und das darin enthaltene Para Aeetaminophenol in hervorragendem Maße zu Vorbeugungszwecken der damit indizierten Art geeignet sei» Sie ist hiermit dem Vortrag der Klägerin entgegengetreten, daß das Mittel und namentlich der genannte Stoff am gesunden Körper überhaupt keine dem Schmerz vorbeugende Wirkung äußere« Dagegen hat die Beklagte nicht behauptet, das Mittel und der Stoff seien ausschließlich zur Vorbeugung durch Anwendung am gesunden Körper, nicht aber zu Heilzwecken geeigneto Das Berufungsgericht durfte darüber hinaus der Erklärung des Mitinhabers Kurt Wolf im Termin vom 27 ° Juni 1963» daß der Stoff Para Ac et aminophenol die gleiche Heilwirkung wie der Stoff Phenacetin, j edoch ohne die schädlichen Nebenwirkungen äußere, ohne Hechtsirrtum das Gegenteil entnehmen«
Vo Nach alledem hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, daß NOVO-PETRIN von der Beklagten im Sinne der Arzneimittelverordnung als Heilmittel feilgehalten
“24-
und verkauft wird« Hach dem eingangs Ausgeführten verstößt mithin der Vertrieb des Mittels über Drogerien gegen § 1 UWG« Der hiergegen gerichteten Klage des nach § 13 UWG zur Geltendmachung von Dnterlassungsan-Sprüchen legitimierten Klägers ist daher zu Recht statt gegeben worden« Die Revision der Beklagten mußte mithin zurückgewiesen werden»
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 2PÖ«
Krüge r-Kie land Jungbluth	Pehle
AIff	Simon