BGH · Ib ZR 218/62

Volltext der Entscheidung

Ib ZR 218/62
Verkündet am	~ „
24- April 1964	2119	057
Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Firma K	Kraftfahrzeuge BflHIB GmbH,
vertreten durch ihren Geschaftsführer, den Kaufmann Wilhelm	in	^	a,
Klägerin und Revisionsklägerin,
-	Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br* HP -
Streithelfer: der Konkursverwalter Gebier als Verwalter im Konkurse über das Vermögen des Sped^ions- un^Fuhr-Unternehmers Heinz Siegbert 0//B bürg9 C^^straßeB?
-	im Revisionsrechtszug nicht vertreten -
gegen
 den Spediteur und Fuhrunternehmer Hermann BflBB NW pp, IflUHPstraße fl| -
- Prozeßbevollmächtigte:
Beklagten und Revisionsbeklagten,
 Rechtsanwälte Prof«.Br, und Br,
 hat der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22„ April 1964 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr<, Krüger-Ni eland * Pehle, Br« Spengler,
 Dro Sprenkmann und Br» Mösl
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil dos 20 Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 14« November 1961 aufgehoben* Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen^
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Die Klägerin hat gegen den Fuhrunternehmer	einen
 Anspruch auf Zahlung von 42„625,56 DM nebst 7 Y2 v,Ho Zinsen seit dem 1» Januar I960, über den sie einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl erwirkt hat«
CgD hatte sein Speditions- und Fuhrunternehmen am 2„ Dezember 1959 an den Beklagten verkauft; der Kaufvertrag enthielt folgende Bestimmungen:
" § 1
Der Verkäufer überträgt sein Speditionsunternehmen und seinen Fuhrbetrieb, und zwar den Fernverkehr ebenso wie den Nahverkehr ,0 o im ganzen auf den Käufer»»»
Zu dem Unternehmen gehören
a)	der Kundenkreis (good will),
b)	das Inventar, d*h« die Büroeinrichtung »»»
c)	folgende Fahrzeuge: »»»
d)	die dazugehörigen behördlichen Genehmigungen (Konzessionen) mit den Nummern 617 und 618»
§ 2
Die Parteien sind sich darüber einig, daß das Eigentum an den Fahrzeugen und an den Einrichtungsgegenständen vom Verkäufer auf den Käufer übergeht» Die Übergabe findet an dem auf die Erteilung der Genehmigung seitens des Senats Berlin folgenden Monatsersten statt »»»
§ 4
Der Kaufpreis für den Kundenkreis und das Inventar beträgt 2 0» 000,— 1 ,,, Zu diesem Kaufpreis tritt der Schätzwert der vorstehend aufgeführten Fahrzeuge» o» Zu dem sich ergebenden Schätsprois zahlt der Käufer außerdem einen Betrag von 20»000,— DM»
o o o o o
Beide Parteien verpflichten sich, die zur Genehmigung der Übertragung durch den Senat von Berlin erforderlichen Bescheinigungen unverzüglich der Genchmigungsbehörde vorzulegen und ermächtigen den Notar, für sie beide alle zur Erlangung der Genehmigung erforderlichen Erklärungen gegenüber Behörden abzugeben bzw, Anträge zu stellen-,
§ 7
c O o 0 o
Die Parteien sind damit einverstanden, daß der Vertrag nur unter der Bedingung der Erteilung der Genehmigung als abgeschlossen gilt«,
Aufgrund dieses Kaufvertrages verzichtete	gegenüber
 der zuständigen Behörde auf die beiden ihm erteilten Pern-Verkehrsgenehmigungen (Nr« 617 und 618) unter der Bedingung, daß sie der Beklagte erhalte; die Behörde erteilte darauf dem Beklagten zwei Genehmigungen für den Güterfernvei’kehr.
Von den nach § 1 des Kaufvertrages an den Beklagten vorkauften Bahrzeugen übergab Q//B diesem nur einen gebrauchten Krupp-Lastwagen, Baujahr 1954» Anläßlich einer Inspektion, die nach der Übergabe des Lastwagens an den Beklagten bei der Klägerin vorgenommen wurde, verweigerte diese dem Beklagten die Herausgabe des Lastwagens wegen eines noch bestehenden Eigentums Vorbehaltes., Für diesen und einen weiteren Lastwagen, der einem Finanzierungsinstitut übereignet worden war, waren die Fernverkehrsgenchmigungen erteilt worden«
 
Mit Schreiben vom 1 O«, März I960 trat der Beklagte vom Kaufvertrag zurück und bot Cfü an? die ihm erteilten Konzessionen Zug um Zug gegen Rückzahlung des bereits geleisteten Kaufpreisteils von 15°000 UM an die Behörde zurückzugeben;	zahlte	die	15« 000 UM nicht
 an den Beklagten zurück«
Uie Klägerin hat am 8« April I960 die Forderung O0B1 gegen den Beklagten auf Rückgewähr der nach dem Kaufvertrag erbrachten Leistungen sowie auf Vergütung des Wortes für die Überlassung der Benutzung der Kaufvertrags-gegenstände und der schon geleisteten Dienste pfänden und sich in Höhe von 42*625>56 UM nebst Zinsen zur Einziehung überweisen lassen»
über das Vermögen	ist	am	2»	Februar	1961	der
 Konkurs eröffnet worden; der Konkursverwalter hat die Rückgewähransprüche OflB’ an äio Klägerin abgetretene
 Uie Klägerin ist der Auffassung* der Beklagte habe nach dem Rücktritt vom Kaufverträge die aufgrund dieses Vertrages erlangten Güterfernverkehrsgenehmigungen an QflV zurückgewähren müssen; diese Konzessionen seien das Rückgrat eines FernverkehrsUnternehmens und daher bei dessen Übertragung Hauptgegenstand der Leistung des Veräußerers; entsprechendes gölte für das gesetzliche Rückgewährschuldvcr-hältnis nach Rücktritt vom Vertrage» Da der Beklagte dieser Pflicht zur Rückgewähr nicht nachgekommen sei* habe er den durch die Ausnutzung der Konzessionen erzielten Gewinn als Nutzungsentschädigung an O0|B herauszugeben; ein Zurückbehaltungsrecht wegen des nicht surückgezahlten Kaufpreisteiles von 15o0C0*— UM stehe dem Beklagten nicht zu* da (fH)insoweit mit seinem Anspruch auf NutzungsentschUdigung aufrechnen könne»
Dieser Anspruch QHH' s^ene jetzt aufgrund sowohl dos Pfändungsund Übervveisungsbeschlusses als auch der Abtretung durch den Konkursverwalter der Klägerin zu; seine Höhe errechne sich aus dem durchschnittlichen Monats Umsatz von 12*000,— DM für jede Konzession abzüglich eines Kostenanteils von 40 v0Ho, betrage also für die Zeit vom 21, Januar bis zu dem Oktober I960 insgesamt 129«,6C0«>— DI!*
Die Klägerin verlangt mit der Klage einen Teilbetrag des geltend gemachten Anspruchs; sie hat beantragt,
 den Beklagten zu verurteilen, an sie 6*100,— DM nebst 5 $ Verzugszinsen seit dem 15» April I960 zu zahlen«,
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen»
Er hat Widerklage erhoben mit dem Antrag,
 festzustellen, daß der Klägerin aufgrund des Pfändungsund Überweisungobeschlusses vom 8o April I960 auch keine den Betrag von 6«^ 00 I?! übersteigenden Ansprüche auf Vergütung des Wertes für die Überlassung der Benutzung der Kaufvertragsgegenstände gegen den Beklagten zustehen«,
Der Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin habe keine Ansprüche gegen ihn, da C|H keine Leistungen erbracht habe, die dieser zurückfordern könne* Die Konzessionen könnten nicht surückgev/ährt werden.* da sie an die Person gebundene, subjektiv-öffentliche Rechte darstellten, die nicht Gegenstand des Privatrechts Verkehrs
 
sein könnten; selbst wenn sie aber dem Rückgewähranspruch unterlägen? brauche er sie nur Zug um Zug gegen Rückzahlung der geleisteten Anzahlung zurückgeben0 «Venn er die aus den Genehmigungen gezogenen Nutzungen an die Klägerin abf-ihren würde» machte er sich der Beihilfe zu einem un« genehmigten Güterfernverkehr für die Klägerin schuldig? die für ihn den Verlust auch seiner übrigen Konzessionen nach sich ziehen könnec
 Die Nutzungen anderer Kaufvertragsgegenstände könne die Klägerin nicht verlangen? da OBH als einziges einen gebrauchten Lastkraftwagen übergeben habe? den die Klägerin anläßlich einer Inspektion in ihrer Werkstatt wegen ihres darauf ruhenden Kigentumsvorbehalts nicht mehr hcrausgegeben habe«
Die Klägerin hat Abweisung der Widerklage beantragt; sie hat ihre Passivlegitimation bestritten und meint? der mit der Widerklage erhobene Anspruch richte sich gegen das der Klage zugrunde liegende Rechtsverhältnis zwischen CBB und dem Beklagten? das von der Pfändung nicht berührt worden sei«, Die Widerklage sei auch unbegründet? da OBB auf jeden Pall Rückgewähransprüche habe«,
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben; das Kammergericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen„ Mit ihrer Revision? deren Zurückweisung der Beklagte beantragt? verfolgt die Klägerin ihre im ersten Rechtszug gestellten Anträge weiter„
 
Entscheidungsgriinde:
i-Das Berufungsgericht geht rechtsirrtumsfrei davon aus,
 der Klägerin Ansprüche auf Herausgabe von Gewinnen aus der Ausnutzung der Genehmigungen auf Grund des durch den Rück-tritt des Beklagten vom Kaufvertrag entstandenen Rückgewährschuldverhältnisses zustohen» Solche Ansprüche hat das Berufungsgericht aus folgenden Erwägungen verneint:
7 , Die Rernverkehrsgenehmigungen seien zwar in dem Kaufvertrag zynischen O^HI und dem Beklagten als zu dem Unternehmen gehörig bezeichnet worden, doch seien sie dadurch nicht zu verkauften Sachen geworden, da sie nicht übertragbar seieno Vielmehr gehe auch bei der Übertragung eines Gütcr-fernverkchrsunternehmens im ganzen die Konzession des bisherigen Unternehmers durch Verzicht unter, während dem Erwerber des Unternehmens eine neue Konzession erteilt werde, (jUB habe daher dem Beklagten die Genehmigungen nicht vor-* kaufen können, da er nicht über sic verfügen konnte; danach könnten die Genehmigungen auch nicht Gegenstand des durch den Rücktritt des Beklagten vom Kaufvertrag begründeten Rückgcwährschuldverhältnisses sein*, Die Verpflichtung des Verkäufers PflB? durch die Verzichterklärung gegenüber der Behörde die Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Kaufvertrages zu schaffen, sei nicht eine gemäß § 346 BGB zurückzugewährende Leistung gewesen, sondern sei nur als Ne benp flieh aus dem Kaufverträge anzusehen; selbst wenn sie aber eine geschuldete Leistung gewesen sei, könne doch nicht der Beklagte als Leistungsempfänger angesehen werden, da der Verzicht Cfli* gegenüber der Genohmigungcbchörde erklärt worden sei und dieser damit erst die Möglichkeit gegeben habe« dem Beklagten eine neue Genehmigung zu erteilen*
daß die Klage nur begründet sei, wenn dem Schuldner
~ 8
2o Der Revision ist zuzugeben- daß diese Betrachtungsweise des angefochtenen Urteils einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhalten kann«
a)	Nach § 8 des Güterkraftverkehrsgesetzes (GüKG) vom 17* Oktober 1952 (BGBl I 697) ist der Güterfernverkehr mit einem Kraftfahrzeug genehmigungspflichtig» Die Güterfernverkehrs genehmigungen9 deren Höchstzahl nach § 9 Abs* GüKG festgesetzt wird, werden gemäß § 11 GüKG dem Unternehmer, der die in § t 0 des Gesetzes festgelegten Voraussetzungen erfülltp für bestimmte Kraftfahrzeuge erteilt; sie sind nach § ^1 Satz 3 GüKG nicht übertragbar«. Auch bei der Übertragung eines Unternehmens im ganzen müssen die Genehmigungen dem Übernehmer im vorgeschriebenen Verfahren neu erteilt werden» in diesem Palle können gemäß § 9 Abs»2 '.Satz... 2 iGüT^G/Vlediglien de festgesetzten Höchstzahlen überschritten iverden, wenn die Dauer der Genehmigung nicht über die Dauer der ursprünglich erteilten Genehmigung erstreckt wird* Die Genehmigung gibt ihrem Träger ein personengebundenes subjektiv-öffentliches Recht (BGH VRS 8, 100, 101; BGHZ 30, 267, 271); ihre "Übertragung” kann nur so vor sich gehen, daß dem Nachfolger eine neue Genehmigung erteilt wirdo
 Der Veräußerer eines Unternehmens kann aber darauf Einfluß nehmen, daß dem Brwerber des Unternehmens die für dessen Betrieb erforderliche Genehmigung erteilt wird, indem er gegenüber der Genehmigungsbehörde auf seine bisherige Genehmigung unter der Bedingung verzichtet, daß sie einem bestimmten, von ihm benannten Dritten - dem Erwerber dos Unternehmens - neu erteilt wird« Hierdurch wird die Prüfungopflicht und das Ermessen der Genehmigungsbehörde nicht eingeschränkt; erfüllt der Antragsteller, zu dessen
 
Gunsten verzichtet werden soll? nicht die Voraussetzungen des § 10 Abs» 1 und 2 GüKG oder wird ihm die Genehmigung aus einem anderen Grunde nicht erteilt, so tritt die Bedingung nicht ein und der Verzicht wird nicht wirksam (Hein/Eichhoff/Pukall/Krien, Komme zu dem GüKG, Bd* 2 Annu 4 zu § 11 und der dort angeführte Erlaß des Bundesverkehrs~ ministers)» Gegen dieses Verfahren bestehen ebenso wenig rechtliche Bedenken wie dagegen, daß sich der neue Inhaber der Genehmigung zur Zahlung eines - meistens nicht unbeträchtlichen - Betrages an den Verzichtenden verpflichtet (BGH BB 1962? 354)•
b)	Hach diesen RechtsgrundSätzen sind	und	der
 Beklagte bei Abschluß des Kaufvertrages und bei dessen Erfüllung verfahrene Zunächst wurde schon die Wirksamkeit des Kaufvertrages von der Bedingung abhängig gemacht«> daß der Beklagte die erforderlichen Güterfernverkehrsgenehmigungen erhalte (§7 Abs» 2 des Vertrages); sodann hat	gegen-
über der Genehmigungsbehörde auf seine beiden Genehmigungen unter der Bedingung verzichtet9 daß sie der Beklagte erhalte dem sic in der Folge auch erteilt worden sind»
Danach konnte C|HB durch den Kaufvertrag zwar nicht verpflichtet werden, seine Genehmigungen auf den Beklagten zu übertragen, da dies dem § 11 Satz 3 GüKG widerspräche; er war aber verpflichtet, alle Erklärungen^ abzugeben, die nach den dargelegten Grundsätzen im Ergebnis dazu führen konnten, daß als Folge seines eigenen Verzichts dem Beklagten - und nur dem Beklagten - entsprechende neue Genehmigungen erteilt wurden* Diese Verpflichtung, die unstreitig erfüllt hat, kann keinesfalls als Nebenpflicht aus dem Kaufverträge angesehen werden» Die Revision weist
~ < 0 -

mit Recht darauf hin, daß es sich bei dieser Verschaffungspflicht je nach Sachlage sogar um die wichtigste Leistung aus einem solchen Vertrage handeln kann; denn die Übertragung von Fahrzeugen und Kundenkreis ist im Rahmen der Übertragung eines Fernverkehrsunternehmens ohne Wert« wenn der Übernehmer nicht durch die behördliche Genehmigung in die Lage gesetzt wird, das Unternehmen zu betreiben und damit die übernommenen Sachund Geschäftswerte zu nutzen:
c)	Zutreffend beanstandet die Revision ferner die Auffassung des Berufungsgerichts als unhaltbar, daß die Leistung des Verkäufers Cppp - nämlich die bedingte Verzichterklärung zugunsten des Beklagten - deshalb nicht zurückgefordert werden könne*, weil Erklärung s empfang ex* nicht der Beklagte, sondern die Genehmigungsbehörde gewesen seio Liese Auffassung, die rein äußerlich auf den Empfänger der Verzichtserklärung abstellt9 übersieht, daß mit dieser Erklärung im Ergebnis dem Beklagten die Genehmigungen verschafft wurden; denn die Genehmigungsbehörde hatte nach der Einfügung der Bedingung nur die Wahl«, die Genehmigungen entweder dem Beklagten zu erteilen und damit den Verzicht wirksam werden zu lassen*, oder den Antrag des Beklagten abzulehnen 3 worauf die Genehmigungen bei	verblieben*
/
Liese; Leistung des Verkäufers (pHf konnte der Beklagte, na(chdem er wirksam den Rücktritt vom Vortrage erklärt hatte, in derselben Form zurlickgowähren (§§ 326, 327 P 346 BGB), (wie*sie Op^p erbracht hatte, indem er seinerseits gegenüber derjGenehmigungsbehÖrdc auf die ihm erteilten Genehmigungen junter der Bedingung verzichtete, daß diese wiederum an q^PR erteilt würden* Lcr Beklagte war auch grundsätzlich bereit, dieser Verpflichtung zur Rückgewähr
 nachzukommen; denn er hat gleichzeitig mit dem Rücktritt Qfim angeboten«, die ihm erteilten Genehmigungen Zug um Zug gegen Rückzahlung der bereits gezahlten 7 5« 000,,— DM an die Behörde zurückzugeben; dazu kam es in der Folge nur deshalb nicht., weil ^Hl die 15oC00?— DK nicht an den Beklagten zurückzahltec
3o «3s braucht nicht entschieden zu werden., ob dem Beklagten bis zur Rückzahlung der 15oOCO<0— DM durch ein Leistungsverweigerungsrecht zustand oder ob wie die Revision meint9 gegen diesen Rückzahlungsanspruch mit seiner Forderung auf Herausgabe von Nutzungen mit der Folge aufrechnen konnte* daß er nunmehr den überschioßenden Gewinn aus dem Unternehmen verlangen könnte® Denn die	;
Klägerin macht nicht den Anspruch des	auf Rücküber-
tragung des veräußerten Unternehmens und in diesem Rahmen auf den bedingten Verzicht des Beklagten auf die beiden Genehmigungen geltends sondern sie begehrt die Herausgabe der aus der Benutzung der beiden Genehmigungen gewonnenen Erträge
i
a)	Das Berufungsgericht bemißt ohne Rechtsirrtum den Umfang der Haftung des Beklagten.innerhalb dos durch den Rücktritt vom Kaufverträge begründeten RückgewährschuldVerhältnisse nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung® Dabei geht es ersichtlich0 ohne daß die Revision dagegen Beanstandungen erhebt? davon aus* daß der Beklagte den Rücktritt nicht zu vertreten hat, daß sich also seine Rückgewährpflicht nach § 327 Satz 2 BGB bestimmt5 der auf die §§ 812 ff BGB verweist (RGZ 130«, 123)» Dabei ist Gegenstand der Herausgabppflicht das ganze Fuhrunternehmen* wie es vom Kaufvertrag erfaßt war* nicht nur die beiden Genehmigungen als solche; daß im vorliegenden Falle die Genehmigungen offenbar den einzigen auf den Be« klagten übergegangenen Vermögensgfegenstand des Unternelimens
12
dars teilten,, ändert nichts an der grundsätzlichen Pflicht zur Rückgewähr des Unternehmens, so wie es dem Beklagten übertragen worden war,
b)	Piese Herausgabepflicht erstreckt sich nach § 818 Abs, 1 und 2 BGB auf die gezogenen Nutzungen und im Falle., daß eine Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich ist-, auf Ersatz ihres Wertes; dabei umfaßt der Begriff der Nutzungen (§ 100 EGB) nicht nur die Früchte einer Sache oder eines Rechts«, sondern auch den Gewinn eines Unternehmens des Wirtschaftslebens (BGH LII BGB § 818 Abs, 2 Nr, 7)o Per Anspruch auf Herausgabe des Gewinns aus einem Gewerbebetrieb ist bei der Anwendung des § 818 BGB nach der besonderen Gestaltung des Einzelfalles zu beurteilen (BGH aaO); es kann sich eine Einschränkung der Herausgabepflicht daraus ergeben,, daß der Gewinn wesentlich auf den persönlichen Leistungen oder Fähigkeiten dessen beruht? der den Gewinnerzielt hat (BGHZ 7, 208., 218) 9 oder sie kann«,Zo.Bo bei Benutzung eines Ladensn lediglich im Ersatz des objektiven Gebrauchswerts (RG Hecht 19o9 Nr«, 1792)«, bei der Vertrags-losen Benutzung einer Fabrikanlage in der Höhe des Pachtwerts (RGZ 97p 252) bestehen,
 Pa das Berufungsgericht die Frage der Herausgabe von Nutzungen nicht unter diesem Gesichtspunkt geprüft hat«, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben0 Bern Anspruch auf Nutzungen kann der Beklagte nicht mit dem Hinweis begegnen., er mache sichP wenn er die aus den Genehmigungen gezogenen Nutzungen an die Klägerin abführe? der Beihilfe zu dem ungenchmigten Güterfernverkehr schuldig; denn der Anspruch kann nach den dargelegten Grundsätzen keinesfalls darauf gerichtet sein«, daß der Beklagte den
 
gesamten Gewinn seines Güterfernverkehrunternehmens herauszugeben hätte, soweit es unter Ausnutzung der im Zuge des Erwerbs des Unternehmens 0//R erlangten Genehmigungen betrieben wird« Das Berufungsgericht wird vielmehr in tat-richterlicher Würdigung festzustellen haben* welcher Teil des Gewinns dafür herauszugeben ist* daß der Beklagte den in den Genehmigungen verkörperten Wert des	sehen
 Unternehmens weiterhin nutzen konnte und ob dieser Betrag die vom Beklagten erbrachte Gegenleistung in Höhe von 15o0C0?— DM, die ihm bislang von	nicht	zurückgewährt
 wurde, übersteigt,,
c)	Dabei wird weiterhin zu erwägen sein, ob etwa eine Rückübertragung des ganzen Unternehmens an	durch	Er-
klärung eines bedingten Verzichts durch den Beklagten (vgl* oben I 2 c) deshalb unmöglich gewesen wäre* weil die Genehmigung sb eh örde im Zeitpunkt des Rücktritts des Beklagten vom Kaufverträge die Genehmigung nicht mehr hätte an 0|BB erteilen dürfen* da wegen dessen Überschuldung die Voraussetzung des § 10 Abs« 1 Nr* 2 GüKG (Leistungsfähigkeit des Betriebs) nicht mehr vorlag* Stünde dies* etwa aufgrund einer Auskunft der Genehmigungsbehörde* fest* so hätte das Berufungsgericht zu prüfen* ob C^mpnicht schon im Zeitpunkt des Rücktritts an Stelle des auch den Anspruch auf Nutzungen umfassenden Herausgabeanspruchs lediglich einen Anspruch auf Wert ersatz (§ 818 Abs*. 2 BGB) hätte geltend machen können* so daß der Beklagte den Wert der Genehmigungen - abzüglich der bereits geleisteten 15« 000,— DM - zu vergüten hätte« Soweit dieser Wertercatz nicht vom Klageantrag umfaßt sein sollte, wäre gegebenenfalls auf eine zweckentsprechende Passung hinzuwirken«
i
- M -
II» Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht festgestellt ? daß der Beklagte andere Gegenstände», die ihm aufgrund des Kaufvertrages übergeben wurden,, nicht genutzt hat; unstreitig habe Q0B ihm nur einen Krupp-Lastwagen übergaben«, den aber die Klägerin aufgrund ihres Eigentums-Vorbehaltes nach einer bei ihr durchgeführten Überprüfung einbehalten habe«.
Demgegenüber dringt die Revision nicht mit der Rüge durch, das Berufungsgericht habe den § 286 ZPO dadurch verletzt«, daß es den unwidersprochenen Vortrag des Streithelfers übergangen habe? der Beklagte benutze den in Rede stehenden Lastwagen “in irgendeiner Weise, wenn auch nicht in Verbindung mit den beiden Konzessionen“« Dabei ist übersehen, daß entgegen diesem weder substantiierten noch mit Beweisantritt versehenen Vorbringen der Beklagte schon in der Klageerwiderung vorgetragen hatte, die Klägerin habe den Lastwagen einbehalten«, und daß er in der Berufungserwiderung mit eingehenden Darlegungen den Vortrag des Streithelfers nachdrücklich bestritteii hat«. Abgesehen davon hat der Streitherfer selbst diesen Vortrag als irrig zurückge-nommenc
 Die tatsächliche Feststellung des Berufungsrichters ist danach rechtlich unangreifbar*.
III« Die Revision wendet sich ferner dagegen, daß das Berufungsgericht die Widerklage des Beklagten für zulässig gehalten hat; sie meint, für die Fectotcllungswiderklrge fehle es am Rechtsschutzbedürfnis«, da sie sich nur auf die Ansprüche der Klägerin aus dem Pfandungsbesdi luß? nicht
 
dagegen auf ihre Ansprüche aus der im zweiten Rechtszug vorgolcgten Abtretungserklärung des Konkursverwalters beziehe; die Rechtskraft eines der Widerklage stattgebenden Urteils würde deshalb nicht verhindern,, daß die Klägerin die den eingelegten Betrag von 6« 100,— DM übersteigenden Beträge aufgrund der Abtretung in einem neuen Rechtsstreit geltend machen könnteo Ben kann nicht beigepflichtet werden*
Die Klägerin hatte sich mit der Klage berühmt, daß ihr aufgrund des Pfändungsund Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Berlin-Tiergarten vom 8» April I960 der Rückgewähranspruch OBB* gegen den Beklagten in Höhe von 42v625956 DM zur Einziehung überwiesen worden sei«, von dem sie mit der Klage einen Teilbetrag von 6<>1 00«,— DM geltend machte» -Der Beklagte hat daher ein rechtliches Interesse daran, daß festgestellt wird, der Klägerin stünden weitere Ansprüche nach dem Pfändungsund ÜberweisungsbeSchluß nicht zu» Dieses rechtliche Interesse entfällt nicht deshalb, weil die Klägerin im laufe des Verfahrens ihre Klagansprüche i nicht nur auf den Pfändungsund Überweisungsbeschluß«, sondern auch auf die Abtretung durch den Konirurs verwalt er gestützt hat«,
Im übrigen hat sich die Klägerin erst in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am U« November 1961, an deren Schluß das Berufungsurteil verkündet wurde, zu dem ersten Male auch auf die Abtretung der geltend gemachten Forderung berufen und die Abtretungserklärung des Konkursverwalters überreicht«, nachdem der Beklagte seinen TTiderklageantrag bereits gestellt hatte« Da das ange-fochtcne Urteil ohnehin keinen Bestand hat, wird in der erneuten mündlichen Verhandlung Gelegenheit sein«, die Widerklage gegebenenfalls dem gesamten Klagevorbringen anzupasoencj
16 -
IVo Aus den unter I dargelegten Gründen ist das Berufungsurteil aufzuheben; die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung Uber die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird«.
Krüger-Nieland
 Sprenkmann
Behle
 Mösl
Spengler