BGH

Volltext der Entscheidung

IhZR 179/61
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2546 m

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Verkündet an 22. Februar 1963 Grunau, Justizhauptsekretär ala Grkunosbeamter der Geschäftsstelle
 Hamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Firma	u|pFflHBHl	GmbH,	Kal
 gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Direktor Theo KAB, Kai
 Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br«
gegen
 die
CPP/SchtfBP, vertreten durch ihren Vorstand Br«Hans B^P, Crflft,
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof«Br«	-
hat der I b-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof« Br« lue« Wilde und derrBundes- . richter Br. Krüger-Nieland, Pehle, Br« Spengler und Ebel
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 26« Oktober 1961 wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurtick-ge wie sen, daß der Anspruch auf Erklärung der Zurücknahme ihrer Warenzeichen-Anmeldung bezüglich des Zeichens WraitSP (H 13773/34 W 2) in der Hauptsache erledigt ist«
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Für die Klägerin ist das am 16* Januar 195$ angemeldete Warenzeichen "Spraytan" unter Nr. 688 196 ftir die Waren "Geräte und Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" in der Zeichenrolle des Deutschen Patentamts eingetragen« Darselbe Wort, in Großbuchstaben geschrieben, ist der Klägerin durch das am 28. Februar 1956 angemeldete Zeichen Nr« 709 925 für ein kosmetisches Mittel zur Bräunung der ifaut geschlitzt. Schließlich ist dieses Wort, in die zwei Silben zerlegt, Gegenstand des am 25* Juni 1957 angemeldeten kombinierten Wort- und Bildzeichens Nr. 716 741, das für kosmetische Mittel zur Bräunung der Haut und zu dem Schutz gegen Sonnenbrand eingetragen ist* Ein Lizenznehmer der Klägerin hat die Marke für ein Sonnensebutz-und Bräunungsmittel in Deutschland während der letzten fünf Jahre in erheblichem Umfange benutzt«
Die Beklagte verwendet seit 1958 für ein Handpflege-mittel die Bezeichnung "Traitan"« Ihre gleichlautende Anmeldung zur Warenzeichenrolle und eine weitere Anmeldung für das Wort "Traitane" sind vom Deutschen Patentamt auf Widerspruch der Klägerin wegen Gefahr der Verwechslung mit dem Klagezeichen zuriiekgewiesen worden, wogegen die Beklagte Beschwerden eingelegt hatte« Dagegen besitzt die Beklagte das vor dem ältesten Klagezeichen, nämlich am 26« Februar 1955, angemeldete Warenzeichen Nr« 684 199 "Traital", das sie für ein Haarwaschmittel benutzt und das für Shampoons, Erzeugnisse fUr die Dauerwellung der Haare, Haarfärbe- und Haarpflegemittel eingetragen ist.
Die Klägerin hat mit der vorliegenden Klage gefordert,
1« Unterlassung der Benutzung der Bezeichnung "Traitan" für Kosmetikartikel, Zurücknahme
 der Warenzeichenanmeldungen bezüglich "Tratten" und "Traitane",
2. Auskunft und
3- Feststellung der Schadensersatzpflicht.
Sic hat behauptet* ihre Marke sei eine der bekanntesten auf dem Gebiete der Sonnenschutz- und Bräunung? mittel; für die Werbung seien von 1956 bie I960 etwa 1 1/2 Millionen Bit aufgewendet worden; sie habe für das Zeichen "Spray Tan" auch Verkehrsgeltung errungen.
Bie Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und geltend gemacht* ihr eigenes (älteres) Zeichen "Traital" besitze Verkehrsgeltung; aus ihm sei das angegriffene Zeichen "Traitan" abgeleitet worden* dessen Benutzung ihr deshalb nicht verwehrt werden könne* zu demal da es im engsten Ähnlichkeitsbereich dieses Zeichens liege und seit Anfang 195S unter erheblichem Werbeaufwand benutzt werde. Bas Klagezeichen* dessen beide Silben nicht schutzfähig seien* habe sich im Verkehr jedenfalls nicht so durchgesetzt, daß seine Kennzeichnungskraft stärker geworden wäre; schon wegen der Warenver-sebiedenheit und des damit zusammenhängenden Unterschiedes der Verpackungen (Sprühflasche - Tube) bestehe keine Verwechslungsgefahr. Der Schutzbereich des Klagezeichens sei auch deshalb eingeschränkt* weil es selbst gegenüber älteren* mit der Silbe "Spray" gebildeten Warenzeichen nur geringen Abstand eingehalten habe; bei dem dreisilbigen Zeichen Traitane sei Verwechslungsgefahr erst recht nicht gegeben«
 
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Das Landgericht hat dahin erkannt
I.	Die Beklagte wird verurteilt,
1.	es hei Meldung einer vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzueetzenden Geldstrafe in unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten zu unterlassen, zur Kennzeichnung von Koemetikartikeln, insbesondere Handpflegemitteln, .das Wort "Traitan". zu benutzen und solchermaßen gekennzeichnete Waren in den Verkehr zu bringen?
2.	gegenüber dem Deutschen Patentamt München die Zurücknahme ihrer Warenzeichenanmeldungen
H 13 773/34 Wz - "Traitan" - und H 16 552/34 Wz - "Traitane" - zu erklären;
3« der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfange sie das ' Warenzeichen "Traitan" benutzt hat*
II.	Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist, bzw. noch entstehen wird, daß sie das Warenzeichen "Traitan" benutzt hat.
Die Berufung der Beklagten ist zurückgewiesen worden.
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage; hilfsweise beantragt sie Aussetzung des .Rechtsstreits bis zur Entscheidung über eine von ihr erhobene Klage auf Einwilligung in die Löschung der Klagezeiohen (15'® 12/63 LG Hamburg).
Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Den Klageantrag auf Zurücknahme der Anmeldung des Zeichens
 
"Traiton" hat die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten in der Hauptsache für erledigt erklärt, da inzwischen die ZurUckwoisung der Anmeldung durch das Bundespatent-jericht bestätigt worden ist*
Entscheidungsgrundes
A. UnLerlassungsanspruch*
I. Bas Berufungsgericht hat angenommen, daß die von beiden Parteien unter den streitigen Warenzeichen "Spray Tan" und "Traitan” tatsächlich vertriebenen Waren gleichartig seien. Damit hat es als Waren, fUr die der Schutz der Klagezeichen in Betracht kommt, nur die von der Klägerin unter diesen bisher tatsächlich vertriebenen, nicht dagegen auch die eingetragenen Waren berücksichtigt* Das stellt keinen Aechtsfehler dar, beschwert jedenfalls nicht dio Beklagte und wird von der Revision daher auch nicht beanstandet* Ebensowenig erhebt die Revision Angriffe gegen die Annahme der Warengleichartigkeit zwischen den tatsächlich vertriebenen Waren* Bedenken sind insoweit auch nicht begründet, daß beides kosmetische Mittel sind, die außerdem beide dem Schutze der Haut dienen«
Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht hierbei insbesondere den Umstand für unerheblich erklärt, daß die eine Ware in einer SprUhflasche, die andere in einer Tube auf den Markt gebracht wird; das Landgericht stellt hierzu unter Billigung des Berufungsgerichts fest, dem Verkehr sei es geläufig, daß er kosmetische Mittel der hier in Betracht kommenden Art bei gleicher Herkunft in unterschiedlichen Formen und in verschiedenen, diesen formen angepaßten Verpackungen erhalten könne; bei dieser
 
Sachlage wird die Warengleichartigkeit nicht durch die Verschiedenheit der Verpackungen in Frage gestellt.
II. Den auf § 24 WZG gestützten Anspruch auf Unterlassung der jüngeren Bezeichnung 'iY$raitann bejaht das Berufungsgericht im Anschluß an das Landgericht mit der Begründung, die angegriffene Bezeichnung sei mit allen drei KlageZeichen in klanglicher Beziehung verwechselbar5 diese Form der Verwechslungsgefahr.genüge, zu demal da die fraglichen Waren regelmäßig nach kurzem Gespräch gekauft würden. Ob das Klagezeichen nach Silben getrennt oder in einem Wort geschrieben werde, sei hierfür ohne Bedeutung«
Zur näheren Begründung der Annahme der Verwechslungsgefahr hot das Berufungsgericht auf das Urteil des Landgerichts und auf die Beschlüsse des Patentamts vom 30« Juni 1939»
24. Juni I960 und 9« Dezember I960 Bezug genommen. Aus ihnen ergibt sich in Verbindung mit den zusätzlichen Ausführungen des Berufungsgerichts, daß dieses die Ver-% wechslungsgefahr mit Rücksicht auf die große klangliche Ähnlichkeit der Streitzeichen selbst dann für gegeben hält, wenn dem Zeichen "Spray Tan” wegen vielfacher Verwendung der Silben "Spray" und w.tanM auf dem Gebiete der Kosmetik nur eine geringe Kennzeichnungskraft zukäme.
Darüber hinaus stellt das Berufungsgericht fest, die Bezeichnung "Spraytan" sei seit Jahren sehr stark benutzt worden? inzwischen habe sie infolge einer umfangreichen, auch von der Beklagten nicht bestrittenen und dem Berufungsgericht bekannten Werbung Verkehrsgeltung und eine erhöhte Kennzeichnungskraft erlangt? das Klageaeichen könne daher vollen Schutzu demfang in Anspruch nehmen. Den Einwand der Beklagten, das Klagezeichen halte nur geringen Abstand zu häufig gebrauchten anderen Zeichen, weist das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht schon als in tatsächlicher Hinsicht ungenügend dargelegt zurück«
III.	Die Revision macht zunächst geltend» das Berufungo-Cericht habe verfahrenswidrig den unbestritten gebliebenen Vortrag im Schriftsatz der Beklagten vont6. Oktober 1961 (S. 2/3) unberücksichtigt gelassen» wonach die Klägerin bisher nur das Wortbildzeichen "Spray Tan" Nr. 716 741 benutzt h'jfce. Hieran anknüpfend meint die Revision, die beiden vorher angcmeldeten reinen Wortzeichen seien rechtlich als sog. Befenalvzeiohen zu dem allein benutzten Wortbild-zoichen zu werten; dann aber könne die Klägerin aus diesen beiden Zeichen Rechte nur herleiten, soweit die angegriffenen Zeichen der Beklagten im Verwechslungabereich des Wort-tildzeichens lägen (BGH GRÜR 1961, 33 ff - Breitannen).
Biee sei jedoch nicht der Pall, denn die getrennte Schreibweise der Worte "Spray" und "Tan" lasse deutlich den Charakter dieser Worte als Beschaffenheitsangaben erkennen; in dieser Schreibweise sei das Wort schutzunfähig. Bie Revision verweist dazu auf ihre Behauptung, der Wortbestond-teil sei in dieser Form Gegenstand der IR-Marke 173 897, dem aber der Schutz für Beutschland versagt worden sei.
Zur Stützung der Klage könne daher nur das Wortbildzeichen herangezogen werden; in diesem sei allein der Bildbestandteil schutzfähig; die Gefahr einer Verwechslung mit dem Zeichen ”Traitan” sei deshalb nicht gegeben.
1. Mit diesem Vorbringen kann die Revision schon deshalb keinen Erfolg haben, weil damit era totals im Revisionsrechtszuge neue Tatsachen eingeführt werden. Abwehrzeichen sind solche, die nicht zur Benutzung bestimmt sind» Wer im Rechtsstreit diesen Charakter eines eingetragenen Warenzeichens geltend machen will, muB daher die Behauptungen	aufstellen, aus denen sich der Abwebrcharakter
 dec Zeichens ergibt (vgl. BGH GRÜR 1957, 430, 432 - Havanna);
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dazu genügt im allgemeinen nicht das Vorbringen, das Zeichen werde nicht benutzt; dann bleibt vielmehr die Möglichkeit offen, daß es sich um ein sog« Vorratszeichen handelt. Das Pehlen eines Benutzungswillens hat die Beklagte nicht behauptet; es folgt auch nicht aus den Umständen, so etwa allein aus dem Ablauf von etwa fünf Jahren seit der Eintragung, so daß es einer ausdrücklichen Hervorhebung insoweit nicht bedurft hätte. Vielmehr ist nichts, dafür dargetan, die Klägerin wolle die bei allen drei Zeichen identische Buchetobenfolge auch künftig nur in der getrennten Schreibweise (beide Silben untereinander) verwenden.
Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob bei Verwendung einer identischen Buchstabenfolge lediglich die Trennung des Gesamtwortes in Silben ausreichen kann, um für die ungetrennte Schreibweise von einem nach den Grundsätzen der Dreitannen-Entecheidung (ORUR 1961, 33) gebutzunwürdigen AbwehrZeichen sprechen zu können.
Hiervon abgesehen könnte der Revision auch nicht darin gefolgt werden, in dem gemischten Zeichen Nr. 716 741 sei der Bildbestandteil der beherrschende, die Kenn-Zeichnungskraft des Geeamtzeichens begründende Teil; denn er stellt seinerseits lediglich die für derartige Waren naheliegende, einer Beschaffenheitsangabe nahekommende Abbildung sonnengebräunter Personen in Badekleidung dar*
Schließlich bedarf es eines Eingehens auf die beiden Wortzeichen aber auch deshalb nicht, weil die Gefahr der Verwechslung, wie unter 3 noch aus2ufUhren ist, bereits durch die klangliche Ähnlichkeit zw±schent*äem?Wprtbestand~ teil des Zeichens Nr. 716 741 und dem angegriffenen Zeichen begründet wird«
 
2. Aus den Ausführungen des Berufungsgerichts, es sei nicht von entscheidender Bedeutung, ob die Kennzeichnungskraft der KXagezeichen ursprünglich schwach gewesen sei, schließt die Revision sodann, es sei zu unterstellen, daß cs sich um Zeichen von ursprünglich schwacher Kennzeichnungs-kraft handle, die allenfalls durch Verkehrsgeltung zu normaler Kennzeichnungskraft erstarkt sein könnten; Verkehrsgeltung habe das Berufungsgericht aber verfahrenswidrig auf Grund eigenen Wissens festgestellt; außerdem beziehe sich diese Feststellung nicht auf den rechtlich zugrunde zu legenden Zeitpunkt, in dem die Beklagte das angegriffene Zeichen in Benutzung genommen habe.
Mit diesen Ausführungen verkennt die Revision zunächst die Bedeutung der in Frage stehenden Begründung des Berufungsurteils. Dieses hat den von der Beklagten zur Unterstützung ihrer Behauptung der ursprünglichen schwachen Kennzeichnungskraft der Klagezeiehen erhobenen sog. Häufigkeitseinwand aus zwei selbständigen Gründen für unbegründet erachtet. Als den ersten hat es angeführt, die Beklagte habe der ihr obliegenden Darlegungspflicht nicht genügt.
Das ist rechtlich einwandfrei, zu demal da die Beklagte schon im Urteil des Landgerichts sehr eingehend auf den Mangel schlüssiger Darlegung dieses Einwandes hingewiesen worden war. Als weiteren Grund hat das Berufungsurteil herangezogen, die Klägerin habe für die Klagezeichen nachträglich Verkehrsgeltung erlangt, so daß es aus diesem Grunde nicht darauf ankomme, ob die Zeichen ursprünglich schwach gewesen seien. Wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, handelt es sich dabei aber nur um eine zusätzliche, den zuerst behandelten Grund nicht aufhebende Erwägung, die daher für den Bestand des Urteils nicht entscheidend ist.
 
Da hiernach die Ausführungen des Berufungsgerichts über die Verkehrsgeltung nur eine zusätzliche Begründung darsteilen, braucht nicht näher auf die Angriffe eingegangen zu werden» die von der Revision gegen die Feststellung der Verkehrsgeltung gerichtet werden« Aus dem gleichen Grunde kommt es nicht auf die Beanstandung der Jicvision an» das Berufungsgericht habe es unterlassen» den Zeitpunkt der Erlangung einer Verkehrsgeltüng festzu-rtellen«
3« Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist nach alledem davon auszugehen» daß es sich bei dem Wortbestandteil des Klagezeichene Nr* 716 741 um einen schutzfähigen Zeichenbestandteil handelt» dem nicht schon wegen der Verwendung angeblich geläufiger Silben eine von Natur aus gegebene Kennzeichnungsschwäche entgegengehalten werden kann«
Für den Bestand des Berufungeurteils ist es hierbei entgegen der Ansicht der Revision ohne Bedeutung» wenn die Klägerin nur das WortbildZeichen benutzt und bisher benutzt h8t» denn das Berufungsgericht stützt die Annahme der Verwechslungsgefahr auf die Verwechselbarkeit der Zeichen nach ihrem Klang« Dazu verweist es auf den Umstand» daß die von den Parteien unter den fraglichen Zeichen vertriebenen Waren regelmäßig auf Grund mündlicher Bestellung» d«h« unter Benutzung des Wortbestandteils des Zeichens gekauft zu werden pflegen« Bei der Frage der Verwechselbarkeit nach dem Klang der Zeichen spielt es aber keine entsoheidungserhebliche Rolle» ob das Wort in ungetrennter Buchstabenfolge - wie bei den reinen Wortzeichen - oder in der Weise geschrieben wird, daß die Silben untereinander stehen wie in dem Wortbild-
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zeichen. Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn auf Grund dieser Verwendung der Verkehr das Zeichen in seinem Wort-bestandteil als zwei selbständige Worte auffassen und aussprechen würde, kann dahinstehen, denn für eine derartige Annahme bietet der Sachverhalt keinen Anhaltspunkt; jedenfalls ein nicht unerheblicher Teil der der englischen Sprache nicht mächtigen Verbraucherkreise wird den Wortbestandteil des Zeichens auch in der dort wiedergegebenen Schreibweise als ein Wort auffassen, zu demal die zweite Silbe mit einem kleinen Buchstaben beginnt und nicht durch einen Zwischenraum, sondern dadurch von dem ersten Teil des Wortes getrennt ist, daß sie darunter geschrieben steht« Eine derartige Anordnung mehrerer Silben eines Wortes wird aber aus Gründen zweckmäßiger Kaumaufteilung nicht selten vorgenommen« Offenbar sind beide Parteien dehn auch während des gsnzen Rechtsstreits davon ausgegangen, daß die beiden Silben im Verkehr als einheitliches Wort gesprochen und aufgefaßt werden«
Ist aber das Zeichen "Spray tan" hiernach nicht durch häufige Verwendung ähnlicher Bezeichnungen auf demselben Gebiete geschwächt, so unterliegt die Annahme des Berufungsgerichts keinen rechtlichen Bedenken, daß diesem Zeichen eine normale KennZeichnungskraft zugebilligt werden muß« Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die beiden Silben je für sich in Zusammenstellung mit anderen Worten oder Wortbestandteilen häufig verwendet zu werden pflegen; denn für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist der Gesamteindruck der Zeichen maßgebend; dieser geht von dem einheitlichen Wort aus« Für denjenigen Teil der Verbraucherkreise» dem die englische Sprache nicht geläufig ist, eröffnet sich beim
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fluchtigen Hören oder Sehen der Bezeichnung "Sprayten” kein Begriffsinhalt, der ihn veranlassen könnte, das Wort zu gliedern. Er wird es vielmehr als Einheit auffassen; ohne Hechtsirrtum nimmt deshalb das Berufungsgericht ferner an, daß er ec als reine Phantasiebezeichnung wertet. Desgleichen handelt es sich bei der angegriffenen Bezeichnung der Beklagten um ein vom Publikum als Phantasiewort aufgefaßtes Zeichen. Bei beiden Zeichen stimmt die Klangform "raitan" überein. Diese sehr weitgehende Übereinstimmung wird nach der rechtlich nicht angreifbaren Auffassung dos Berufungsgerichts nicht durch die Verschiedenheit der Anfangsbuchstaben ausgeräumt. Wie das Berufungsgericht insoweit ohne Rechtsirrtum annimmt, pflegen die fUr Waren der hier fraglichen Art. in Betracht kommenden Käuferkreise auf Grund flüchtiger Erinnerung und durch mündliche Be-
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Stellung einzukaufen, so daß damit gerechnet werden muß, daß es infolge undeutlicher Aussprache der Anfangsbuchstaben, aber auch auf Grund ungenauer Erinnerung an den ‘ Wortklang zu Zeichenverweohslungen kommen kann. FUr die Annahme einer Verweoh8lungsgefabr spricht schließlich . auch, daß die Waren einander nach der Auffassung des Verkehrs verhältnismäßig nahestehen.
Entgegen der Auffassung der Revision wird die hiernach gegebene Verwechslungsgefahr nach dem Klang der Zeichen nicht durch den,- wie die Revision meint ~, eindeutigen, allgemein geläufigen Sinngehalt des für Sprühmittel gebräuchlichen Wortbestandteils "Spray" ausgeschaltet oder auf ein Maß abgeschwächt, das bei der zeichenrechtlichen Beurteilung vernachlässigt werden könnte (vgl. BGH GRUR 1956, 321 - Synochem; GRUR 1958, 81, 82 - Thymopect; GRUR 1959, 182, 185 - Quick). Bei flüchtiger Betrachtungsweise des Publikums, wie sie hier vom Berufungsgericht rechtsirrtume-
 
frei festgestellt ist, kommt eine Ausschaltung der durch Klang oder Bildwirkung begründeten Verwechslungsgefahr vom Sinngehalt her nur ganz ausnahmsweise in Frage (EGH GRUR 1961, 232, 234 - Hobby). Im Streitfall scheitert dieser Einwand daran, daß nach den vom Berufungsgericht Übernommenen Ausführungen des Landgerichts ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher die englische Sprache nicht kennt. Für diesen Teil der angesprochenen Verkehrskreise scheidet eine Ausschaltung der Verwechslungsge-fohr vom Sinngehalt her jedenfalls flir den Wortteil "tan" schlechthin aus. Dagegen mag zugegeben werden, daß sich mit dem Wortteil "Spray" auch für die der englischen Sprache nicht kundigen Personen der Begriff eines Sprühmittels verbindet. Auch für diese Verbraucherkreise kann aber die Gefahr klanglicher Verwechslung naturgemäß kaum dadurch ausgeschlossen werden, daß sie den Sinn einer oder beider Silben kennen; denn im Falle undeutlioher Aussprache des Wortzeichens der Beklagten kann auch bei diesen Verbraucherkreisen die Gefahr der klanglichen Verwechslung vor allem dann bestehen, wenn sie den Wortteil "Spray" nicht nach den Regeln der englischen Sprache auszusprechen gewohnt sind. Dies trifft jedenfalls für einen nicht unerheblichen Teil der Verbraucherkreise zu.
4. Gestützt auf ihr älteres Zeichen "Traital" erhebt die Revision gegenüber den aus den jüngeren Klage-* Zeichen hergeleiteten KlsgeaneprHohen den wettbewerbs-recbtlichen Einwand, die Klägerin müsse dem älteren, im Verkehr durohgesetzten Zeichen als dem sachlich
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besseren Recht weichen. Sie behauptet Verwechslungsgefahr ihres Zeichens mit den beiden Wortzeichen der Klägerin, nicht auch mit dem Wortbildzeichen, und fordert, daß diese
 
Verwechslungsgefahr, obwohl in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht, als "reine Rechtsfrage" im Revisionsverfahren berücksichtigt werde«
Auch hierin kann der Revision nicht gefolgt werden«
a)	Zunächst ist darauf zu verweisen, daß auch der V.ortbestandteil des WortbildZeichens in klanglicher Hinsicht mit dem angegriffenen Zeichen verwechselt werden konn, wie ausgefUhrt wurde«
b)	Auf das Vorbringen der Revision kann, soweit es neu ist, ferner aber auch aus verfahrensrechtliohen Gründen nicht eingegangen werden« ln den Tatsacheninstanzen hat die Beklagte die Verwechslungsgefahr zwischen "Spraytan" und "Traitan" bestritten« Bas Berufungsgericht durfte deshalb davon ausgehen, daß die Beklagte eine Verwechslungs-gcfnhr zwischen "Spraytan" und "Traital" erst recht
 nicht behaupten wolle, da hier der weitere Unterschied % der Endbuchstaben hinzutritt, der Abstand der Zeichen also großer ist« Zwar hat die Beklagte im ersten Rechtszuge einmal die Frage einer Klage aus ihrem Zeichen "Traital" aufgeworfen (Schriftsatz vom 30« September I960,
S. 10 Kr« 4)« Auf die Aufforderung der Klägerin aber, eine verbindliche Erklärung abzugeben, ob sie Rechte gegen die verschiedenen Kennzeichenrechte der Klägerin an dem Wort "SPRAYTAN" geltend machen wolle, hat die Beklagte abschließend erklärt, sie mache die Verwecbeel-barkeit der Kelchen "Traital" und "Spray-Tan" solange nicht geltend, als nicht rechtskräftig festgestellt sei, daß die Zeichen "Traitan" und "Spray-Tan" verwechselbar seien« Dementsprechend hat die Beklagte es in den Tatsacheninstanzen an den notwendigen tatsächlichen Behauptungen fehlen lassen, die zur Beurteilung der Ver-
 
wechslungsgefahr erforderlich gewesen wären. Dazu wäre insbesondere die weitgehend der tatsächlichen Würdigung zuzurechnende Präge der Warenhähe (Hautpflegemittel -Haarwaschmittel) und das Ausmaß der Benutzung des Zeichens "Traital" zu erörtern gewesen« Das kann im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden» zu demal bei der gegebenen Sachlage angesichts der ausdrücklichen Erklärung, die Verwechslungsgefahr nicht geltend zu machen, für die gegnerische Partei jeder Anlaß fehlte, sich im Rahmen dieses Rechtsstreits ihrerseits Uber die tatsächlichen Voraussetzungen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu erklären. Auch aus diesem Grunde kann dem Einwand aus dem älteren Zeichen kein Erfolg beschieden sein, auch wenn die jetzt behauptete Verwechslungsgefahr bestehen sollte.
Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, die Klägerin müsse es hinnehmen, daß die Beklagte aus ihrem älteren Zeichen "Traital” auch nach Anmeldung der Klagezeicben das angegriffene Zeichen "Traitan" entwickle, weil dieses im engsten Xhnlichkeitebereich jenes älteren Zeichens liege. Ein derartiger Ausdehnungsvorbehalt zu Gunsten bestehender Warenzeichen wäre unvereinbar mit dam Grundsatz, daß jedes eingetragene Zeichen den vollen gesetzlichen Schutz gegenüber allen später angemeldeten beanspruchen kann«
c)	Die Revision führt in diesem Zusammenhang weiter aus, die Klägerin könne, da eie selbst mit ihren nicht benutzten Defeneivzeichen einen geringeren Abstand von dem bekannten Zeichen wTraitalM gehalten habe, als dies die Beklagte mit ihrem Zeichen MTraitan" und "Treitane" von dem allein benutzten kombinierten Wort-
 
bildzeichen getan babe, aus diesem Zeichen keine Ansprüche gegen die Beklagte herleiten; sie könne nicht den Schutz-umfang ihres WortbildZeichens durch Defensivzeichen nusweiten, durch deren Benutzung sie in das Hecht der Beklagten hinsichtlich des Zeichens "Traital" eingreifen würde.
Biese Ausführungen beruhen auf der nach dem Dar-gelegten nicht zutreffenden Annahme, daß es sich bei den Wortzeichen der Klägerin um Abwehrzeichen handle.
Bo Anspruch auf Zurücknahme der Zeicbenanmeldungen»
lr Der Klägerin stand bzw. steht auch der Anspruch auf Erklärung der Zurücknahme ihrer Warenzeichenanrael-siungen bezüglich der Bezeichnungen "Traitan1* und "Traitane" zu.
Schon die Anmeldung dieser Zeichen begründet für die Klägerin die ernstliche Gefahr einer Beeinträchtig * gung ihrer.besseren Zeicbenrecbte und eröffnet ihr den aus § 1004 BGB herzuleitenden Anspruch auf Beseitigung der in der Zeichenanmeldung liegenden Störung (HG GHUH 1942, 437 - Liebig;BGH, Urteil vom 18. Februar 1958 - I ZH 29/57). Dabei kann der in Schrifttum und Rechtsprechung insoweit bestehende Meinungsstreit darüber auf sich beruhen, ob ein Kecbtsscbutzbedürfnis für diese Klage unter allen Umständen, also auch dann gegeben ist, wenn der Kläger bei seiner Hechtsverfolgung im Widerepruchsverfahren rechtlich in der Lage ist, allen in Betracht kommenden rechtlibhen Gesichtspunkten Geltung zu verschaffen. Im vorliegenden Falle ist das Eecbtsechutzbedürfnis jedenfalls schon deshalb nicht zu verneinen, weil die Klägerin sich zur Stützung der Annahme der Verwechslungsgefahr auch auf die starke Benutzung ihres Zeichens und auf
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die behauptete Verkehregeltung beruft, welchen Gesichtspunkten sie im ordentlichen Hechtsstreit umfassender Geltung verschaffen kann als im Widerspruchsverfahren.
Sie braucht deshalb nicht abzuwarten, bis etwa die Anmeldungen zur Eintragung der angegriffenen Zeichen geführt haben, um dann mit der Löschungsklage vorzugehen; sie hat vielmehr ein Hechtsschutzbedürfnis daran, auch das Eintragungsverfahren durch eine Verurteilung zur Zurücknahme der Anmeldungen frühzeitig beendet zu sehen.
Das Zeichen “Traitan" ist für kosmetische Mittel angemeldet worden, das Klagezeichen "Spraytah" für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege eingetragen; die eingetragenen Waren stimmen also Uberein«
Soweit das bisher nicht benutzte Zeichen "Traitane" in Frage steht, ist die Gleichartigkeit der Waren sowie die Gefahr einer Verwechslung mit dem Klagezeichen aus den für das Zeichen "Traitan" erörterten Gründen zu bejahen. Das Landgericht, auf dessen Begründung das Berufungsgericht sich bezieht, hat insoweit unter Hinweis auf den Beschluß des Deutschen Patentamts vom 24« Juni I960 aua-geführt, die Hinzusetzung des unbetonten Endbuchstaben (e) begründe angesichts der sonstigen weitgehenden Übereinstimmung bei der im Verkehr häufig üblichen nachlässigen oder undeutlichen Sprechweise keine hinreichend sichere ünterecheldungsmöglichkeit nach dem Klang« Gegen diese Beurteilung, die weitgehend auf tatsächlichem Gebiete liegt, lassen sich aus Rechtsgründen keine Bedenken erheben«
2« Nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist allerdings die Zurückweisung der Anmeldung des Zeichens ^Traitan11 rechtskräftig geworden«
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Da die Klägerin diesen Teil des Rechtsstreits mit Zustimmung der Beklagten in der Hauptsache für erledigt erklärt hat» war insoweit nur noch über die Kosten au entscheiden (§ 91 a ZPO)* Diese müssen die Beklagte treffen» da sie nach dem unter 1) Ausgeführten ohne das erledigende Ereignis in der Sache unterlegen wäre.
C.	Auch die Begründung» mit der das Berufungsgericht den Ansprüchen auf Feststellung der Schadensersatspflicht und auf Auskunft entsprochen hat» läßt einen Hechtsirrtum nicht erkennen.
D.	Dem auf § 148 ZPO gestützten Aussetzungsantrag kann schon deshalb nicht entsprochen werden» weil der bestrittene Saehvortrag der Beklagten und die Firmenbezeichnung der Klägerin keinen ausreichenden Anhalt für die Annahme bieten, die Klägerin verfüge nicht Über einen zu den Klagezeichen gehörenden Geschäftsbetrieb*
E.	Hach alledem war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge der §§ 91 a, 97 Abs* 1 ZPO zurückzuweisen*
Wilde	Krüger-Kielend	Pehle
 Spengler	Ebel