Hierüber kam es zu Verhandlungen, die nach Behauptung der Klägerin dazu geführt haben, daß die Beklagte nicht nur auf die geltend gemachten Ansprüche verzichtete, sondern sich auch zur Belieferung der Klägerin mit R^||^p-Erzeugnissen bereit erklärte. Mai 1962 bereit erklärt hatte, die Kaufhäuser der Klägerin, die über eine Parfümerie- und Kosmetikabteilung verfügten, ab sofort zu beliefern, stellte sie später auch, ihre Bedenken bezüglich des Versandhandels zurück und erklärte sich in einem wenige fage nach dem 7. Juni 1962 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie habe sich nach Rücksprache mit ihrem Stammhaus entschlossen, die Verhandlungen abzubrechen, soweit diese sich auf die Belieferung des Versandhandels bezögen. Die Klägerin hat behauptet, zwischen den Parteien sei eine Einigung über die Belieferung sowohl der Kaufhäuser als auch des Versandhandels zustande gekommen; das gehe auch aus dem Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 22. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und geltend gemacht, eine Einigung sei nur über einzelne Verbandlungspunkte zustande gekommen. Insbesondere sei kein Einverständnis darüber erzielt worden, ob die Klägerin verpflichtet sein solle, für das Versandgeschäft dasselbe Sortiment wie für die Kaufhäuser zu führen; auch habe die Klägerin sich nicht bereit erklärt, die von der Beklagten mit anderen Kaufhäusern vereinbarten Sonderbedingungen anzunehmen, die Abweichungen von den für den Fachhandel geltenden allgemeinen Geschäftsund Lieferbedingungen enthielten. August 1962 erklärte fristlose Kündigung des behaupteten Vertragsverhältnisses berufen, die damit begründet wurde, die Klägerin habe ab August 1962 aus dem Ausland eingefübrte R^^^-Erzeugnisse unter den von der Beklagten festgesetzten . Auch das rechtliche Interesse an der Peststellung der Schadensersatzpflicht wäre insoweit nicht weggefallen, wenn die Klägerin in einem neuen Rechtsstreit in bezug auf den den Gegenstand der Poststellung bildenden Anspruch zur Leistungsklage übergegangen sein sollte, was sich aus dem Vorbringen der Revision nicht klar ergibt. Abgesehen davon aber, daß die Revision nicht ausführt, ob sich das neue Schadensersatzbegehren auf dieselben Bestellungen bezieht, die Gegenstand der im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen, auf Erfüllung gerichteten Ansprüche sind, kann ihr Einwand schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er ein im Revisionsverfahren unzulässiges neues Vorbringen darstellt (§ 561 ZPO). Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses oder der Frozeßwirtschaftlichkeit bestehen keine Bedenken gegen die Anwendung des § 561 ZPO auf einen Fall der hier vorliegenden Art. Zwar hat die Rechtsprechung gelegentlich auch neue Tatsachen im Revisionsverfahren berücksichtigt, sofern sie den Streit zweifelsfrei erledigt haben (vgl.RG- Me Revision meint weiter, die Klägerin hätte die auf Lieferung gerichteten Klageanträge zu 1) und 3) auch deshalb für erledigt erklären müssen, weil das behauptete Lieferabkommen schon im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht jedenfalls auf Grund der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung beendet gewesen sei; mit dem Ende des Vertragsverhältnissos habe auch die Befugnis der Klägerin aufgehört, bei der Beklagten Ware zu beziehen und diese weiterzuverkaufen. Me vertragliche Erfüllungspflicht endete, soweit die Klägerin auf Grund des Vertrages und noch v/ährend seiner Laufzeit Ware bestellt hatte, nicht mit dem Ablauf der Kündigungsfrist; ebensowenig das Recht der Klägerin, die in diesem Rahmen bezogene Ware weiter zu veräußern. Bas Berufungsgericht kommt auf Grund der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis, es sei mündlich ein Belief orungsvertrag des Inhalts zustande gekommen, daß die Beklagte die Kaufhäuser der Klägerin ab sofort, den Versandhandel der Klägerin ab 1. Das Berufungsgericht legt in dieser Frage die "Erweiterung zu den allgemeinen Zahlungs- und Lieferungsbedingungen" zugrunde, die nach Auffassung der Klägerin nicht Gegenstand der Vereinbarung geworden sind. In der Frage, ob diese für die Belieferung anderer Kaufhäuser von der Beklagten vorgesehenen zusätzlichen Bedingungen Vertragsinhalt geworden sind, nimmt das Berufungsgericht den Standpunkt ein, es sei nicht erv/iesen, daß die Klägerin eine Verpflichtung übernommen habe, sich auf diese einzulassen; es sei nur von den allgemeinen Geschäftsbedingungen, nicht aber davon die Rede gewesen, daß die Klägerin nur zu den gleichen Bedingungen beliefert werden solle, wie andere Kaufhäuser. Hinsichtlich der beiden Verhandlungspunkte, ob die Klägerin in ihren Versandhauskatalog eine Fußnote mit dem Hinweis darauf bringen müsse, daß weitere nicht auf-geführte R^^^-ErZeugnisse in einigen Kaufhäusern der Klägerin angeboten würden und auf Wunsch über den Versandhandel lieferbar seien, und ob sich das Sortiment des Versandhandels mit dem der Kaufhäuser decken müsse, würdigt das Berufungsgericht die Beweisaufnahme dahin, am 20. Das Revisionsgericht ist dadurch nicht in der erforderlichen Weise in die Lage versetzt zu prüfen, ob § 154 Abs. 1 BGB vom Berufungsgericht zutreffend angewandt worden ist; es kann nicht von sich aus fentstellen, daß keine anderen Punkte offen geblieben seien oder daß solche zwar vorhanden, aber von so untergeordneter Bedeutung gewesen seien, daß auch ohne ihre Regelung ein Bindungswille auf beiden Seiten vorhanden gewesen wäre. 1) dargestellt, hatte die Beklagte sich dagegen gewandt, daß die Klägerin R^^p~£rZeugnisse, die diese im Ausland erworben hatte, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unter den von der Beklagten festgesetzten Endverbraucherpreisen verkaufte. Hierüber, so führt die Klägerin selbst aus, sei es zu Verhandlungen gekommen, deren Ergebnis gewesen sei, daß die Beklagte nicht nur auf die geltend gemachten Ansprüche verzichtete, sondern sich auch zur Belieferung der Klägerin mit R^(^-Erzeugnissen bereit erklärte. Wie man sich insbesondere über die Kosten der Auseinandersetzung geeinigt hat, eine Präge, die ausweislich der Aktenvermerke der Parteien vom 29« Mai 1962 angesprochen worden ist, ist allerdings auch aus diesem Vorbringen nicht ersichtlich. b) Angesichts des Ausgangspunktes der Verhandlungen der Parteien liegt es ferner nahe, daß die Parteien auch die weitere Präge regeln wollten, was mit den von der Klägerin aus dem Ausland eingeführten Waren zu geschehen habe. habe; nach dem Aktenvermerk der Klägerin soll der Geschäftsführer der Beklagten erklärt haben, diese Y/are umzutauschen, wenn es sich um keine sehr großen Mengen handle; noch dem Aktenvermerk der Beklagten soll ihr Geschäftsführer erklärt haben, die Beklagte sei nicht bereit, diese Ware zu übernehmen, falls sie überaltert sein sollte. Hinsichtlich der Laufzeit hat die Beklagte im Rechtsstreit geltend gemacht, diese könne allenfalls auf die Laufdauer des September-Katalogs der Klägerin angenommen werden (Schriftsatz vom 24. Hierbei kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten insoweit nicht anwendbar seien. An dieser Stelle sieht das Berufungsgericht zur Regelung dieser Frage die "Erweiterung zu den allgemeinen Zahlungs- und Lieferungsbedingungen" heran, die nach Auffassung gerade der Klägerin nicht Vertragsbeotandteil geworden sind. e) Zur Frage, welche Allgemeinen Bedingungen dem Vertragsverbältnis zugrunde gelegt werden sollten, enthält das Berufungsurteil keine näheren Feststellungen darüber, auf welche Y/eise die Parteien sich auf die Geltung der von der Beklagten für Fach geschäfto, nicht aber auf die für Kaufhäuser maßgebenden Allgemeinen Bedingungen geeinigt haben. Juni 1962 sei nach der Aussage des Zeugen zu dem Ausdruck gekommen, daß die Klägerin genau so gestellt werden solle wie andere Kaufhäuser, Eine abschließende Würdigung enthält das Urteil jedoch hierzu nicht. Sollten weder die einen noch die anderen Bedingungen ihrem konkreten Inhalt nach Gegenstand der Verhandlungen gewesen sein - worüber gleichfalls nichts festgestellt ist -, so könnte schwerlich angenommen werden, daß die Klägerin, die Kaufhäuser und einen Versandhandel betreibt, gerade die für Fachgeschäfte geltenden Allgemeinen Bedingungen als vereinbart an-sehen durfte, f) Das Berufungsgericht hat bei Beurteilung der Bindungsfrage schließlich auch nicht berücksichtigt, daß die Klägerin im Schreiben vom 24, August 1962 an die Beklagte den Standpunkt eingenommen hat, bei Ablehnung der Belieferung nehme der anhängige Prozeß seinen Fortgang und sie, die Klägerin, sei in der Preisgestaltung hinsichtlich der von ihr eingeführten Ware völlig frei. Dann aber erhob sich die vom Berufungsgericht nicht behandelte und gegebenenfalls noch zu prüfende Frage, welche Bedeutung diese Punkte im Rahmen des Gesamtkomplexes der Verhandlungen hatten. Das Berufungsgericht hätte sich aber von seinem Standpunkt aus, daß die Klausel für den Pall des Abgehens von den Bedingungen gelte, mit der Präge auseinandersetzen müssen, ob die Schriftform deshalb einzuhalten war, v/eil nach dem vom Berufungsgericht angenommenen Vertragsinhalt von der Regelung in Ziffer 13 a der Allgemeinen Bedingungen ("Es müssen alle R^|^~Artikel geführt werden") abgegangen worden sein soll. Ein Abgehen von den Allgemeinen Bedingungen bedeutet es ferner, v/enn - was das Berufungsgericht angenommen hat - die nach den Allgemeinen Bedingungen mangels besonderer Regelung gegebene Kündigungsmöglicbkeit nicht als vereinbart gelten soll. 3- a) Sowohl bei der Frage, ob die Parteien sich trotz Offenbleibens verschiedener Punkte bereits haben binden wollen, als auch bei der Präge der Schriftform hätte das Berufungsgericht schließlich beachten müssen, daß bei bedeutenden und langfristigen Verträgen aus den Umständen eine Schriftforravereinbarung zu entnehmen sein kann und daß bei solchen Verträgen eine entsprechende kaufmännische Gepflogenheit bestehen kann (RG SeuffArch 85 Nr. 155). Die Erfahrung des Wirtschaftslebens lehrt, daß das Ergebnis von Verhandlungen, zu demal wenn sie -wie hier - auf jeder Seite von mehreren, teils vertretungsberechtigten, teils nicht vertretungsberechtigten Personen zu verschiedenen Zeitpunkten geführt werden und sich teils gleichzeitig, teils nacheinander auf eine Reihe von Prägen erstrecken, deren Einzellösungen nicht unabhängig voneinander bewertet werden können, in der Erinnerung der verhandelnden Personen nicht immer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit haftet. b) Welche Bedeutung in diesem Zusammenhang dem Umstand zukommt, daß der behauptete Vertrag unter der "Voraussetzung" (BU 10) geschlossen sein soll, daß die Klägerin die Preisbindung einhalte, braucht und kann, da insoweit kartellrechtliche Prägen zu beantworten wären, hier nicht entschieden v/erden. Bei dem gegenwärtigen Stand der Sache bedarf auch keiner Entscheidung, ob die Verhandlungen der Parteien etwa nicht dem Abschluß eines Lieferungsvertrages mit bestimmten Liefer- und Abnahmeverpflichtungen und einer bestimmten oder bestimmbaren Laufzeit, sondern lediglich der Beilegung des Streits darüber dienen sollten, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte im Hinblick auf § 26 GWB als gesetzlich verpflichtet anzusehen wäre, auch die Klägerin mit ihren preisgebundenen Waren zu beliefern o Biese Begründung übersieht, daß bei bestehendem Vertragsverhältnis die Klägerin verpflichtet v/ar, die Preisbindung einzuhalten; nach dem Sinn des vom Berufungsgericht als geschlossen angesehenen Vertrages mußte das auch für die von der Klägerin aus dem Ausland eingeführte Ware gelten. Bas Berufungsgericht wird deshalb - für den Pall, daß es wiederum zur Annahme gelangt, daß ein Vertrag bereits mündlich zustande gekommen sei - zu prüfen haben, ob diese Handlungsweise der Klägerin das Vertrauen in die Zusammenarbeit der Parteien so erschüttert hat, daß der Beklagten ein Pesthalten an dem Vertrage nicht mehr zuzu demuten und deshalb die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung berechtigt v/ar.
BUNDESGERICHTSHOF 2048 022
IM NAMEN DES VOLKES
62/(54 URTEIL Verkündet am
6« Dezember 1967 2 u g , Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle^
in dem Rechtsstreit
der Firma DfHft GmbH, ___ ____
straße gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer Direktor
Prozeßbevollmächtigter:
Beklagte und Rechtsanwalt
Revisio Dr.
Klägerin
gegen
die Firma h^pHHM^-Versand KGaA, vertreten durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter, die Kauflcute Josef und Peter Fl
Bandstraße AM - M,
- Prozeßbevollmächtigte:
Klägerin und Revisionsbekla
Rechtsanwälte Prof. Dr. und Dr.
äklaÄe,
•4
^ V
Her Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21, November 1967 unter Mitwirkung der Senatspräoidentin Br. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Pehle, Br. Sprenkmann, Älff und Br. Simon
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Büsseldorf vom 14* Februar 1964 aufgehoben.
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Bie Klägerin betreibt ein Versandhandelsgeschäft und in einigen Städten der Bundesrepublik Beutscbland auch Kaufhäuser. Bie Beklagte, eine deutsche Tochtergesellschaft der R^|Products Corporation in New York, hat von dieser das Alleinvertriebsrecht für R^(^-Er-zeugnisae in der Bundesrepublik und Berlin (best) eingeräumt erhalten.
Im Januar 1962 führte die Klägerin R^p^-Erzeug-nisse ein, die sie im Ausland erworben hatte. Sic kündigte den Verkauf dieser Waren in ihrem Erühjahrskatalog an, der vom 1. März bis 31. August 1962 gültig war. Hier-
gegen wandte sich die Beklagte unter Berufung auf ihr Alleinvertriebsrecht sowie auf die Rechte ihrer Muttergesellschaft an dem Warenzeichen R^H^und machte geltend, sie liefere ihre Erzeugnisse grundsätzlich nur an den Fachhandel und an ausgesuchte Kaufhäuser, und zwar jeweils in bestimmten Sortimenten.
In einem einstweiligen Verfügungsverfahren versuchte die Beklagte ohne Erfolg, den Vertrieb ihrer Ware durch die Klägerin zu unterbinden; das Oberlandesgericht wies den dahin gerichteten Antrag mit der Begründung ab, daß die von der Klägerin eingeführte Ware ohne Verletzung von Rechten der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft vertrieben werden könne (GRBR 1964, 207)*
Während des Laufes dieses Verfahrens machte dio Beklagte gegen die Klägerin außergerichtlich auch Auskunfts-, Berichtigungs- und Schadensersatzansprüche, letztere in Höhe von 500.000,— DM geltend. Hierüber kam es zu Verhandlungen, die nach Behauptung der Klägerin dazu geführt haben, daß die Beklagte nicht nur auf die geltend gemachten Ansprüche verzichtete, sondern sich auch zur Belieferung der Klägerin mit R^||^p-Erzeugnissen bereit erklärte. Unstreitig haben in der Zeit vom 28. Mai bis 20. Juni 1962 mehrere Besprechungen der Parteien stattgofun~ den* In einer am 7. Juni 1962 von ihnen freigegebenen Presseerklärung hieß es u.a.:
!,Eine "Übereinkunft zwischen beiden Firmen über die Sortimentsgestaltung und die Beibehaltung gebundener Preise stellt u.a. sicher, daß die Versand KO Zeugnisse aus-
schließlich von der Deutschen R^H^ GmbH bezieht."
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Nachdem die Beklagte sich am 28. Mai 1962 bereit erklärt hatte, die Kaufhäuser der Klägerin, die über eine Parfümerie- und Kosmetikabteilung verfügten, ab sofort zu beliefern, stellte sie später auch, ihre Bedenken bezüglich des Versandhandels zurück und erklärte sich in einem wenige fage nach dem 7. Juni 1962 geführten Ferngespräch damit einverstanden, mit der Belieferung des Versandhandels schon zu dem 1. September 1962 und nicht, wie vorher von ihr gewünscht, erst zu dem 1. März 1963 zu beginnen. Am 19* und 20. Juni 1962 folgten dann Besprechungen über die Gestaltung des Katalogs der Klägerin und über das in die Kaufhäuser zu übernehmende Sortiment.
Am 26. Juni 1962 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie habe sich nach Rücksprache mit ihrem Stammhaus entschlossen, die Verhandlungen abzubrechen, soweit diese sich auf die Belieferung des Versandhandels bezögen. Die Klägerin widersprach und gab Bestellungen zur Belieferung ihrer drei Kaufhäuser in Frankfurt, München und Wiesbaden, sowie ihres Versandhandels auf, Bio Beklagte führte die Bestellungen nicht aus.
Die Klägerin hat behauptet, zwischen den Parteien sei eine Einigung über die Belieferung sowohl der Kaufhäuser als auch des Versandhandels zustande gekommen; das gehe auch aus dem Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 22. Juni 1962 hervor. Sie hat beantragt,
1, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die mit den Aufträgen vom 3* Juli 1962 bestellten R^B^-Erzeugnisse zu liefern;
2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin mit R|^^-Er Zeugnissen
für den Vertrieb im Versandhandel ab 1.9.1962 zu beliefern;
3. die Beklagte zu verurteilen, die von der Klägerin für die Kaufhäuser in Frankfurt/Main, München und Wiesbaden erteilten Erstaufträge im Rechnungswert von je 14* 183?70 DM sofort auszuführen.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und geltend gemacht, eine Einigung sei nur über einzelne Verbandlungspunkte zustande gekommen. Insbesondere sei kein Einverständnis darüber erzielt worden, ob die Klägerin verpflichtet sein solle, für das Versandgeschäft dasselbe Sortiment wie für die Kaufhäuser zu führen; auch habe die Klägerin sich nicht bereit erklärt, die von der Beklagten mit anderen Kaufhäusern vereinbarten Sonderbedingungen anzunehmen, die Abweichungen von den für den Fachhandel geltenden allgemeinen Geschäftsund Lieferbedingungen enthielten. Ferner habe es an einer Einigung über den Umfang der Abnahme bzw. Lieferungsverpflichtung gefehlt.
Hilfsweise hat die Beklagte sich auf eine von ihr am 24. August 1962 erklärte fristlose Kündigung des behaupteten Vertragsverhältnisses berufen, die damit begründet wurde, die Klägerin habe ab August 1962 aus dem Ausland eingefübrte R^^^-Erzeugnisse unter den von der Beklagten festgesetzten . Endverbraucherpreisen verkauft.
Las Landgericht hat der Klage durch üteilurteil vom 12. Februar 1963 und Schlußurteil vom 19. März 1963 stattgegeben.
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Mit den hiergegen erhobenen Berufungen hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt und ergänzend am 23. September 1963 die Anfechtung des behaupteten Vertrages wegen Drohung erklärt.
Die Klägerin hat Anschlußberufung erhoben, mit der sie hinsichtlich des Peststellungsantrages zu 2) vom Erfüllungsanspruch zu dem Schadensersatzanspruch übergegangen ist und diesen zugleich in zeitlicher Hinsicht begrenzt hat; insovieit bat sie nunmehr beantragt
festzustellen., daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist, daß die Beklagte es abgelehnt hat, die Klägerin für die Zeit vom 1,9.1962 bis 31.8.1963 mit ^J-Er Zeugnis sen für den Vertrieb im Versandhandel zu beliefern.
Das Oberlandesgoricht hat die Berufungen zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Verurteilung hinsichtlich des Klageantrags zu 2) die sich aus der Anschlußberufung ergebende Passung gegeben.
Die Revision der Beklagten erstrebt die Abweisung der Klage. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe;
A, I. Die Beklagte hat im Revisionsverfahren einen Beschluß des Bandgerichts Düsseldorf vom 24. Mai 1966 vorgelegt, durch den ein Verfahren 18 0 114/65 IX gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den
vorliegenden Streit ausgesetzt worden ist. Aus der Begründung des Beschlusses ergibt sich, daß die Klägerin dort Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aus Verletzung ihrer Lieferpflicht geltend macht. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe damit von ihrem Wahlrecht nach § 326 BGB Gebrauch gemacht und sieh für den Schadensersatzanspruch v/egen Nichterfüllung entschieden; damit sei dem im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Lieferungsanspruch der Boden entzogen; die Klägerin müsse den Rechtsstreit daher in der Hauptsache für erledigt erklären. Lie Klägerin hat eine derartige Erklärung nicht abgegeben.
Lern Standpunkt der Beklagten kann nicht beigetreten werden. Sie Übersieht zunächst, daß schon im gegenwärtigen Rechtsstreit mit dem Klageantrag zu 2) nicht mehr der Erfüllungsanspruch, sondern Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend gemacht wird. Dieser Klageantrag bleibt in jedem Palle von dem nunmehr behaupteten Übergang der Klägerin zu dem Schadensersatzverlangen sachlich-rechtlich unberührt. Auch das rechtliche Interesse an der Peststellung der Schadensersatzpflicht wäre insoweit nicht weggefallen, wenn die Klägerin in einem neuen Rechtsstreit in bezug auf den den Gegenstand der Poststellung bildenden Anspruch zur Leistungsklage übergegangen sein sollte, was sich aus dem Vorbringen der Revision nicht klar ergibt.
Hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 3)? mit denen leilansprüche auf Erfüllung des behaupteten Liefe-rungsVertrages geltend gemacht werden, enthält das Vorbringen der Revision den rechtsvernichtenden Einwand, der Erfüllungsanspruch sei auf Grund Übergangs zu dem Schadensersatzanspruch untergegangen. Abgesehen davon aber,
daß die Revision nicht ausführt, ob sich das neue Schadensersatzbegehren auf dieselben Bestellungen bezieht, die Gegenstand der im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen, auf Erfüllung gerichteten Ansprüche sind, kann ihr Einwand schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er ein im Revisionsverfahren unzulässiges neues Vorbringen darstellt (§ 561 ZPO). Daran ändert es nichts, wenn die Klägerin erst nach der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zu dem Scha-densersatzverlangen übergegangen ist, der Einwond daher in der Tatsacheninstanz nicht mehr erhoben werden konnte. Insoweit stände der Beklagten die Vorschrift dos § 76? ZPO zur Seite*
Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses oder der Frozeßwirtschaftlichkeit bestehen keine Bedenken gegen die Anwendung des § 561 ZPO auf einen Fall der hier vorliegenden Art. Zwar hat die Rechtsprechung gelegentlich auch neue Tatsachen im Revisionsverfahren berücksichtigt, sofern sie den Streit zweifelsfrei erledigt haben (vgl.RG- JW 1935? 2132 betr. Berücksichtigung der nachträglich ausgesprochenen Ehescheidung in einem Rechtsstreit über die Herausgabe des eingebrachten Gutes). Im Falle des nachträglichen Übergangs 2um Schadensersatzbegehren nach § 326 BGB liegen derartige Besonderheiten jedoch nicht vor. Der Gläubiger aus einem gegenseitigen Vertrage ist grundsätzlich auch nach Erhebung der Erfüllungsklage noch berechtigt, Nachfrist zu setzen und zu dem Schadensersatzverlangen überzugehen (RGZ 102, 262). Diese Befugnis besteht auch noch nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils über den Erfüllungsanspruch (vgl.
§ 283 BGB und Palandt-Danckelmann, BGB, 26. Aufl., § 326 Anm. 14a). Wie im Falle des § 283 BGB (dazu RGZ 117, 66, 68), so hat auch hier das Urteil über den Erfüllungsan-
spruch die Wirkung, die Erfüllungspflicht rechtskräftig festzustellen. Jedenfalls dann, v/enn das später angegangene Gericht - wie hier - den »Streit über den Scha-densersatzanspruch bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Erfüllungsanspruch ausgesetzt hat, hat der Gläubiger daher ein Rechtsschutzinteresse an der Herbeiführung einer rechtskräftigen Entscheidung über diesen Anspruch, zu demal ihm im Revisionsverfahren der für derartige Pälle sonst gegebene Weg der Klageänderung (§ 268 Nr. 3 ZPO) verschlossen ist. Geht der Gläubiger schon während der latsacheninstanz zu dem Schadensersatzbegehren über, so kann diese Präge bei rechtzeitigem Vorbringen des entsprechenden Einwandes schon deshalb nicht auftrc-ten, weil dann die eingetretene Rechtsänderung ohne Einschränkung zu berücksichtigen ist.
II. Me Revision meint weiter, die Klägerin hätte die auf Lieferung gerichteten Klageanträge zu 1) und 3) auch deshalb für erledigt erklären müssen, weil das behauptete Lieferabkommen schon im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht jedenfalls auf Grund der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung beendet gewesen sei; mit dem Ende des Vertragsverhältnissos habe auch die Befugnis der Klägerin aufgehört, bei der Beklagten Ware zu beziehen und diese weiterzuverkaufen.
Bern kann nicht beigetreten werden. Me vertragliche Erfüllungspflicht endete, soweit die Klägerin auf Grund des Vertrages und noch v/ährend seiner Laufzeit Ware bestellt hatte, nicht mit dem Ablauf der Kündigungsfrist; ebensowenig das Recht der Klägerin, die in diesem Rahmen bezogene Ware weiter zu veräußern.
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B. I. Bas Berufungsgericht kommt auf Grund der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis, es sei mündlich ein Belief orungsvertrag des Inhalts zustande gekommen, daß die Beklagte die Kaufhäuser der Klägerin ab sofort, den Versandhandel der Klägerin ab 1. September 1962 entsprechend dem Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 22. Juni 1962 zu beliefern habe.
Die in den ”Allgemeinen Zahlungs- und Lieferungsbedingungen" der Beklagten enthaltene Klausel, daß mündliche Abreden beiderseits nur verpflichtend seien, wenn sie schriftlich bestätigt v/erden, gelte nicht für den Vertragsschluß, sondern nur für den Ball, daß von den Lieferungsbedingungen der Beklagten abgegangen v/erden solle.
Dem bindenden Abschluß stehe nicht entgegen, daß Einzelheiten offen geblieben seien. Als solche Einzelheiten führt das Berufungsgericht beispielsweise auf:
Die Hereinnahme von Farbenartikeln, die Ausgestaltung der Verkaufsstände und die Frage der Kündbarkeit. In der letzteren Frage nimmt das Berufungsgericht eine ergänzende Vertragsauslegung vor, da die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten hierüber keine Begelung enthalten. Das Berufungsgericht legt in dieser Frage die "Erweiterung zu den allgemeinen Zahlungs- und Lieferungsbedingungen" zugrunde, die nach Auffassung der Klägerin nicht Gegenstand der Vereinbarung geworden sind.
In der Frage, ob diese für die Belieferung anderer Kaufhäuser von der Beklagten vorgesehenen zusätzlichen Bedingungen Vertragsinhalt geworden sind, nimmt das Berufungsgericht den Standpunkt ein, es sei nicht erv/iesen, daß die Klägerin eine Verpflichtung übernommen habe, sich
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auf diese einzulassen; es sei nur von den allgemeinen Geschäftsbedingungen, nicht aber davon die Rede gewesen, daß die Klägerin nur zu den gleichen Bedingungen beliefert werden solle, wie andere Kaufhäuser. Es müsse als offen angesehen werden, ob die Sachdarstellung der Beklagten insoweit zutreffe. Insbesondere sei nicht erwiesen, daß bereits am 7. Juni 1962 Zusatzbedingungen mit anderen Kaufhäusern vereinbart gewesen seien.
Hinsichtlich der beiden Verhandlungspunkte, ob die Klägerin in ihren Versandhauskatalog eine Fußnote mit dem Hinweis darauf bringen müsse, daß weitere nicht auf-geführte R^^^-ErZeugnisse in einigen Kaufhäusern der Klägerin angeboten würden und auf Wunsch über den Versandhandel lieferbar seien, und ob sich das Sortiment des Versandhandels mit dem der Kaufhäuser decken müsse, würdigt das Berufungsgericht die Beweisaufnahme dahin, am 20. Juni 1962 sei es zu einer Vereinbarung in dem Sinne gekommen, daß die Beklagte diese Forderungen fallen lasse. Wenn sie in ihrem Schreiben vom 22. Juni 1962 dennoch wiederum auf diesen Funkten bestanden babe, so handle es sich dabei rechtlich um zwei zusätzliche Angebote, die von der Klägerin nicht angenommen worden seien.
II. Der Revision ist zuzugeben, daß die Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht ausreichen, um den fraglichen Vertrag entgegen der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB trotz Offenbleibens gewisser Verhandlungspunkte als bereits geschlossen anzusehen. Hach § 154 Abs. 1 BGB ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrages geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll. In diesem Sinne regelungsbedüx’ftig ist jeder Verb and lungspunkt, be-
züglich dessen der erkennbar gewordene Wille auch nur einer der Parteien dahin ging, daß er in den Vertrag einbezogen werden solle. Ein solcher Wille kann sich auch ohne ausdrückliche Erklärung aus den Umständen (RG SeuffArch 78 Er. 61), insbesondere aus der Bedeutung ergeben, die der Verhandlungspunkt nach der für den anderen Teil erkennbaren Vorstellung des Verhandlungspartners hat.
1, Das angefochtene Urteil enthält insoweit schon deshalb nicht die für eine Prüfung der Rechtslage im Revisionsrechtszug erforderlichen Peststellungen, als es nur ‘’beispielsweise” (BU 15) einige Verhandlungspunkte als im Augenblick des Abbruchs der Verhandlungen noch nicht geregelt aufführt. Das Revisionsgericht ist dadurch nicht in der erforderlichen Weise in die Lage versetzt zu prüfen, ob § 154 Abs. 1 BGB vom Berufungsgericht zutreffend angewandt worden ist; es kann nicht von sich aus fentstellen, daß keine anderen Punkte offen geblieben seien oder daß solche zwar vorhanden, aber von so untergeordneter Bedeutung gewesen seien, daß auch ohne ihre Regelung ein Bindungswille auf beiden Seiten vorhanden gewesen wäre. Vielmehr ergibt sich schon auf Grund des unstreitigen Parteivorbringens die Präge, ob und in welchem Sinne die Parteien sich über mehrere Punkte geeinigt haben, dio, für die Klägerin erkennbar, für die Beklagte von wesentlicher Bedeutung sein mußten:
a) Wie schon in der Klageschrift (S. 1) dargestellt, hatte die Beklagte sich dagegen gewandt, daß die Klägerin R^^p~£rZeugnisse, die diese im Ausland erworben hatte, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unter den von der Beklagten festgesetzten Endverbraucherpreisen verkaufte. Die Beklagte machte gegen die Klägerin in diesem Zusammenhang Auskünfte-, Berichtigungs- und Schadensersatz-
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ansprliche ’’in der Größenordnung” von 500.000,— DM geltend. Hierüber, so führt die Klägerin selbst aus, sei es zu Verhandlungen gekommen, deren Ergebnis gewesen sei, daß die Beklagte nicht nur auf die geltend gemachten Ansprüche verzichtete, sondern sich auch zur Belieferung der Klägerin mit R^(^-Erzeugnissen bereit erklärte. Wie man sich insbesondere über die Kosten der Auseinandersetzung geeinigt hat, eine Präge, die ausweislich der Aktenvermerke der Parteien vom 29« Mai 1962 angesprochen worden ist, ist allerdings auch aus diesem Vorbringen nicht ersichtlich.
Hiernach ist als offen anzusehen, ob nicht' auch die Präge des behaupteten Verzichts in dem vorgesehenen Vertrage geregelt werden sollte. Auch die Beklagte hat im Berufungsrechtszug vorgetragen, daß die Parteien eine ’’Generalbereinigung” der zwischen ihnen bestehenden Differenzen beabsichtigt hätten (Berufungsbegründung S. 8, GA 133) j und der von der Klägerin unmittelbar nach der ersten grundlegenden Besprechung vom 28. Mai 1962 niedergelegte Aktenvermerk enthält die Behauptung, der Geschäftsführer der Beklagten habe auf sämtliche von dom damaligen Rechtsvertreter der Beklagten geltend gemachten Ansprüche verzichtet.
b) Angesichts des Ausgangspunktes der Verhandlungen der Parteien liegt es ferner nahe, daß die Parteien auch die weitere Präge regeln wollten, was mit den von der Klägerin aus dem Ausland eingeführten Waren zu geschehen habe. Auch hierüber enthält das Berufungsurteil keine Peststellungon. Wie die bereits erwähnten, von beiden Parteien niedergelegten Aktenvermerke erkennen lassen, ist aber auch über diese Präge verhandelt worden. Offen ist danach, was mit überalterter Ware zu geschehen
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habe; nach dem Aktenvermerk der Klägerin soll der Geschäftsführer der Beklagten erklärt haben, diese Y/are umzutauschen, wenn es sich um keine sehr großen Mengen handle; noch dem Aktenvermerk der Beklagten soll ihr Geschäftsführer erklärt haben, die Beklagte sei nicht bereit, diese Ware zu übernehmen, falls sie überaltert sein sollte.
c) Es fehlt ferner eine Feststellung darüber, in welchem Umfang und auf welche Bauer, namentlich mit welcher Kündigungsfrist die Klägerin zur Abnahme, die Beklagte zur Lieferung verpflichtet sein sollte. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 22. Juni 1962 ergibt sich insoweit jedenfalls, daß die Beklagte wissen wollte, welche Erstabnahme für den Versandhandel in Betracht komme. Im übrigen liegt es ganz allgemein bei einem Vertrage von der Bedeutung des hier behaupteten Abkommens nahe, daß beide Vertragsteile Umfang und Laufzeit mindestens
in einem Rahmen festlegen. Hinsichtlich der Laufzeit hat die Beklagte im Rechtsstreit geltend gemacht, diese könne allenfalls auf die Laufdauer des September-Katalogs der Klägerin angenommen werden (Schriftsatz vom 24. August 1962, S. 17, GA 31).
d) Mit der mangelnden Einigung über die Kündigungsfrist beschäftigt sich das Berufungsgericht allerdings an zwei Stollen des Urteils. Zunächst führt es aus, das Fehlen der Einigung über diesen Punkt stehe dem Abschluß des Vertrages nicht entgegen. Andererseits hält es die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten für vereinbart, welche aber das Kündigungsrecht in keiner Weise beschränken. Sodann ergänzt das Berufungsgericht in Anwendung des § 157 BGB den Vertrag hinsichtlich der Kündigungsregelung, indem es annimmt, es liege insoweit eine Vor-
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tragslücke vor. Hierbei kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten insoweit nicht anwendbar seien. An dieser Stelle sieht das Berufungsgericht zur Regelung dieser Frage die "Erweiterung zu den allgemeinen Zahlungs- und Lieferungsbedingungen" heran, die nach Auffassung gerade der Klägerin nicht Vertragsbeotandteil geworden sind. Damit kommt das Berufungsgericht auf eine Laufzeit von einem Jahr, also auf das Doppelte der Laufzeit des September-Katalogs. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung dieser in anderem rechtlichen Zusammenhang noch zu behandelnden Frage hätte das Fehlen ihrer Regelung jedoch unter Berücksichtigung auch der übrigen offenen Verband-lungspunkte unter dem Gesichtspunkt geprüft werden müssen, ob dieses Fehlen der Annahme eines Bindungswillens entgegensteht. Der Sachverhalt liegt insoweit, da kein Kontrahierungszwang gegen die Beklagte bestand, anders als der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall richterlicher Vertragsergänzung (BGHZ 41, 271, 275 - Yferkmilch-abzug) und auch anders als der Fall eines, auf unbestimmte Dauer geschlossenen Vertrages (BGH LM Nr. 8 zu § 242 (B c) - Mikrophos).
e) Zur Frage, welche Allgemeinen Bedingungen dem Vertragsverbältnis zugrunde gelegt werden sollten, enthält das Berufungsurteil keine näheren Feststellungen darüber, auf welche Y/eise die Parteien sich auf die Geltung der von der Beklagten für Fach geschäfto, nicht aber auf die für Kaufhäuser maßgebenden Allgemeinen Bedingungen geeinigt haben. Wenn das Berufungsgericht sich darauf stützt, daß die Beklagte selbst von vereinbarten "Konditionen" gesprochen habe, so ist damit nicht schlüssig dargelegt, daß damit erkennbar die erstgenannten Allgemeinen Bedingungen gemeint waren, ganz abgesehen von
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dem recht unbestimmten, auch auf sonstige Einzelpunktc der geführten Besprechungen beziehbaren Ausdruck "Konditionen". In anderem Zusammenhang (Bü 20) führt das Berufungsgericht aus, am 7. Juni 1962 sei nach der Aussage des Zeugen zu dem Ausdruck gekommen, daß die
Klägerin genau so gestellt werden solle wie andere Kaufhäuser, Eine abschließende Würdigung enthält das Urteil jedoch hierzu nicht. Sollten weder die einen noch die anderen Bedingungen ihrem konkreten Inhalt nach Gegenstand der Verhandlungen gewesen sein - worüber gleichfalls nichts festgestellt ist -, so könnte schwerlich angenommen werden, daß die Klägerin, die Kaufhäuser und einen Versandhandel betreibt, gerade die für Fachgeschäfte geltenden Allgemeinen Bedingungen als vereinbart an-sehen durfte,
f) Das Berufungsgericht hat bei Beurteilung der Bindungsfrage schließlich auch nicht berücksichtigt, daß die Klägerin im Schreiben vom 24, August 1962 an die Beklagte den Standpunkt eingenommen hat, bei Ablehnung der Belieferung nehme der anhängige Prozeß seinen Fortgang und sie, die Klägerin, sei in der Preisgestaltung hinsichtlich der von ihr eingeführten Ware völlig frei.
Dieser Standpunkt war gerade dann mit der Eechtslage unvereinbar, wenn - v/ie das Berufungsgericht angenommen hat - der behauptete Vertrag fest abgeschlossen war. Daß die rechtskundig beratene Klägerin diesen Standpunkt vertreten hat, kann dafür sprechen, daß auch nach ihrer Meinung jedenfalls die beiden genannten Fragen nicht geregelt waren. Dann aber erhob sich die vom Berufungsgericht nicht behandelte und gegebenenfalls noch zu prüfende Frage, welche Bedeutung diese Punkte im Rahmen des Gesamtkomplexes der Verhandlungen hatten.
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2. Die Revision greift ferner die Auffassung des Berufungsgerichts an, die in Ziffer 1 der Allgemeinen Bedingungen enthaltene Schriftforravereinbarung ("mündliche Abreden sind beiderseits nur verpflichtend, v/enn sie schriftlich bestätigt werden") gelte nur für den Ball, daß von den Lieferbedingungen der Beklagten a b-gegangen werden solle. Die Revision meint, dio-se Klausel sei schon nach ihrem Wortlaut und ihrer Stellung im Zusammenhang mit den weiteren Bedingungen auch auf den Vertragsabschluß als solchen anzuwenden<,
Insoweit kann der Revision allerdings nicht beigetreten werden. Die Klausel läßt nicht klar genug erkennen, daß sie auch für den Vertragsschluß als solchen schlechthin gelten solle.
Das Berufungsgericht hätte sich aber von seinem Standpunkt aus, daß die Klausel für den Pall des Abgehens von den Bedingungen gelte, mit der Präge auseinandersetzen müssen, ob die Schriftform deshalb einzuhalten war, v/eil nach dem vom Berufungsgericht angenommenen Vertragsinhalt von der Regelung in Ziffer 13 a der Allgemeinen Bedingungen ("Es müssen alle R^|^~Artikel geführt werden") abgegangen worden sein soll. Each dem beiderseitigen Vorbringen kam diesem Punkt eine große wirtschaftliche Bedeutung zu, weil der Bacbhandel von der Beklagten nur nach dem Grundsatz des unbeschränkten Sortiments beliefert wurde, sich also nicht die seiner Meinung nach gängigsten Waren aussuchen konnte.
Ein Abgehen von den Allgemeinen Bedingungen bedeutet es ferner, v/enn - was das Berufungsgericht angenommen hat - die nach den Allgemeinen Bedingungen mangels besonderer Regelung gegebene Kündigungsmöglicbkeit nicht als vereinbart gelten soll.
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3- a) Sowohl bei der Frage, ob die Parteien sich trotz Offenbleibens verschiedener Punkte bereits haben binden wollen, als auch bei der Präge der Schriftform hätte das Berufungsgericht schließlich beachten müssen, daß bei bedeutenden und langfristigen Verträgen aus den Umständen eine Schriftforravereinbarung zu entnehmen sein kann und daß bei solchen Verträgen eine entsprechende kaufmännische Gepflogenheit bestehen kann (RG SeuffArch 85 Nr. 155). Die Erfahrung des Wirtschaftslebens lehrt, daß das Ergebnis von Verhandlungen, zu demal wenn sie -wie hier - auf jeder Seite von mehreren, teils vertretungsberechtigten, teils nicht vertretungsberechtigten Personen zu verschiedenen Zeitpunkten geführt werden und sich teils gleichzeitig, teils nacheinander auf eine Reihe von Prägen erstrecken, deren Einzellösungen nicht unabhängig voneinander bewertet werden können, in der Erinnerung der verhandelnden Personen nicht immer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit haftet. Bie nach der ersten grundlegenden Verhandlung vom 28. Mai 1962 von beiden Parteien je für sich niedergelegten Aktenvermerke zeigen das deutlich; obwohl sofort nach dieser Verhandlung verfaßt, weichen sie in der Wiedergabe des Verhandlungsergebnisses voneinander ab.
b) Welche Bedeutung in diesem Zusammenhang dem Umstand zukommt, daß der behauptete Vertrag unter der "Voraussetzung" (BU 10) geschlossen sein soll, daß die Klägerin die Preisbindung einhalte, braucht und kann, da insoweit kartellrechtliche Prägen zu beantworten wären, hier nicht entschieden v/erden. Es kann insbesondere offen bleiben, ob das Berufungsgericht mit dieser Ausdrucksweise die Preisbindungsabrede als einen Bestandteil des behaupteten Vertrages hat bezeichnen wollen, ob deshalb die Pormvorschrift des § 34 GWB für den ganzen Vertrag
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zu gelten bat und ferner, ob es der Beklagten nach.
Ireu und Glauben verwehrt ist, sich auf die Nichteinhaltung dieser Porra zu berufen, weil sie die Vertragsverhandlungen abgebrochen hat. Bisher fehlt es jedenfalls an einer Peststellung des Berufungsgerichts dahin, daß die Parteien die Preisbindungsabrede in gesonderter Urkunde neben einem bereits mündlich bindend vereinbarten Vertrage hätten treffen wollen und daß, falls ihnen die Beurkundung des gesamten Vertrages vor geschwebt haben sollte, die Vorstellung der Parteien dahin gegangen sei, der bereits mündlich, vereinbarte Vertragsinhalt -außer der Preisbindungsabrede - solle nur zu Bev/eis-zweckon schriftlich niedergelegt werden.
Bei dem gegenwärtigen Stand der Sache bedarf auch keiner Entscheidung, ob die Verhandlungen der Parteien etwa nicht dem Abschluß eines Lieferungsvertrages mit bestimmten Liefer- und Abnahmeverpflichtungen und einer bestimmten oder bestimmbaren Laufzeit, sondern lediglich der Beilegung des Streits darüber dienen sollten, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte im Hinblick auf § 26 GWB als gesetzlich verpflichtet anzusehen wäre, auch die Klägerin mit ihren preisgebundenen Waren zu beliefern o
III. Bas Berufungsurteil hält der Nachprüfung auch insoweit nicht stand, als es die von der Klägerin Anfang August 1962 vorgenommenen Unterpreisverkäufe von Revlon-Erzeugnissen nicht als Vertrags verlet-z u n g wertet. Bas Berufungsgericht begründet seine Auffassung damit, zu diesen Verkäufen sei es gekommen, weil die Beklagte es abgelehnt babe, den Versandhandel und die Kaufhäuser vertragsgemäß zu beliefern. Bie Klägerin
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sei zu diesen Verkäufen auch deshalb angehalten gewesen, um den durch das Verhalten der Beklagten verursachten Schaden gering zu halten*
Biese Begründung übersieht, daß bei bestehendem Vertragsverhältnis die Klägerin verpflichtet v/ar, die Preisbindung einzuhalten; nach dem Sinn des vom Berufungsgericht als geschlossen angesehenen Vertrages mußte das auch für die von der Klägerin aus dem Ausland eingeführte Ware gelten. Ber Verkauf unter den festgesetzten Preisen konnte auch nicht dem Zweck dienen, den Schaden gering zu halten.
Bie Klägerin v/ar sich, wie sie der Beklagten in ihrem Schreiben vom 24. August 1962 (S. 4) darlegte, klar über ”die Polgen, die durch eine freie Preisbildung für Ihr Vertriebs- und Preisbindungssystem eintre-ten werden’1 „ Pür die Beklagte war, wie nicht näher dargelegt zu werden braucht, der Verkauf unter den festgesetzten Preisen durch ein so bedeutendes Unternehmen v/ie die Klägerin eine Gefahr für ihr gesamtes Vertriebs-und Preisbindungssystem.
Bas Berufungsgericht wird deshalb - für den Pall, daß es wiederum zur Annahme gelangt, daß ein Vertrag bereits mündlich zustande gekommen sei - zu prüfen haben, ob diese Handlungsweise der Klägerin das Vertrauen in die Zusammenarbeit der Parteien so erschüttert hat, daß der Beklagten ein Pesthalten an dem Vertrage nicht mehr zuzu demuten und deshalb die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung berechtigt v/ar.
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IV. Auf die Revision der Beklagten war hiernach, das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache war zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Krüger-Nieland Fehle Sprenkmann Alff Simon
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