BGH · Ib ZR 160/64
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PDF öffnen ↗Leitsatz / Zusammenfassung
Es stellt keine Umgehung der aus Art® 101 Abs® 1 Satz 2 GG und aus §§ 115, 117, 62 GVG sich ergebenden Grundsätze für die Besetzung von Kollegialgerichten dar, wenn ein nach diesen Grundsätzen überbesetzter Senat eines Oberlandesgerichts in zwei nicht mehr überbesetzte Senate aufgeteilt wird, von denen jeder eine eigene, von der des anderen Senats nach Sachgebieten getrennte geschäftsplanmäßige Zuständigkeit hat ® - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15« März 1967 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Br. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Jungbluth, Behle, Br„ Sprenkmann und Br. Mösl für Recht erkannt: Diesen Antrag wies das Landgericht Wiesbaden mit der Begründung zurück, die Beklagte habe nicht gegen das in der einstweiligen Verfügung enthaltene Verbot verstoßen, weil Kflm sich nicht eindeutig als Endverbraucher ausgegeben, sondern durch die Unterzeichnung der oben wiedergegebenen Erklärung seine Eigenschaft als Wie-^ derverkäufer bekundet habe, und es sich hiernach zu demindest nicht ausschließen lasse, daß der Entschluß zu dem Unterpreisverkauf durch eine Täuschungshandlung des Testkäufers herbeigeführt worden sei. gemacht, daß auch andere Hersteller von Marken-Spirituosen gegen die Beklagte wegen Unterpreisverkäufen gerichtlich vorgegangen seien« Mit der am 5« August 1963 beim Landgericht Hamburg eingereichten Klage hat sie ursprünglich beantragt: an Letztverbraucher anzubieten oder zu verkaufen, insbesondere in der Form, daß Käufer, die sich nicht durch Vorlage eines Gewerbescheines als Wiederverkaufer ausgewiesen haben oder der Beklagten als Wiederverkäufer nicht bekannt sind, bei Abgabe der Ware zu ermäßigten Preisen veranlaßt werden, mündlich oder schriftlich ihre Eigenschaft als Wiederverkäufer zu bestätigen« Bie Beklagte hat Abv/eisung der Klage erbeten und vorgetragen, mit Rücksicht auf die einstweilige Verfügung des Landgerichts Wiesbaden fehle für die Klage das Rechtsschutzbedürfnis; außerdem bestehe keine Wiederho1ungsgefahr« Auch sei die Preisbindung der Klägerin lückenhaft« Burch den Verkauf an Kflüfc sei zudem die Preisbindung nicht verletzt worden« Sie, die Beklagte, habe sich im Vertrauen auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main die Eigenschaft der Käufer als Wiederverkäufer schriftlich bescheinigen lassen; so sei auch im Falle K^HB^verfahren Das Oberlandesgericht hat unter Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen, von der Klägerin mitgeteilten, Preisänderungen die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der mit "insbesondere™ eingeleitete Nachsatz der Urteilsformel entfällt; es hat in dem Wegfall dieses Teils der Formel jedoch kein teilweises Unterliegen der Klägerin erblickt und daher die gesamten Kosten der Berufungsinstanz der Beklagten auferlegt. Diese Besetzung mit drei beisitzenden Richtern, also mit nur einem Beisitzer mehr, als für die Entscheidung im Einzelfalle erforderlich, läßt einen Verstoß weder gegen den Verfassungs-grundsatz des Art» 101 Abs» 1 Satz 2 60 noch gegen sonstige gesetzliche Vorschriften erkennen« Sie hält sich vielmehr in dem durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestimmten sachgerechten Rahmen (BVerfGE 17, 294; 18, 65; NJW 1965, 1219). BVerfG aaO), Durch verfahrensrechtliche Vorschriften wird die Bestellung eines Senatspräsidenten zu dem Vorsitzenden zweier Spruchkörper gleichfalls nicht ausgeschlossen« Weder der von der Revision herangezogenen Vorschrift des § 115 GVG noch sonstigen gerichtsverfassungsrechtliohen Vorschriften, etwa den §§ 117, 62, 122 6VG, ist etwas Gegenteiliges zu entnehmen. ten lassen, der sehr selten eingetreten sei,* er habe die Geschäfte gemäß §§ 69, 117 GVG ständig selbst verteilt und auch die Verhandlungstermine angesetzt; den Vorsitz in den Verhandlungen habe er mit je einer Ausnahme in jedem Senat, den Vorsitz in den zahlreichen Beschlußsitzungen fast ausnahmslos selbst wahrgenommenc Mit dieser Erklärung ist der Behauptung der Revision, der Vorsitzende sei nicht in der läge, beide Senate in einer den Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechenden Weise zu betreuen, die Grundlage entzogene Die Revision irrt ferner, wenn sie einen Gesetzesverstoß daraus herleiten will, daß der von demselben Vorsitzenden geleitete ursprüngliche 3» Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamburg, der nach ihrem Vortrag mit sechs Beisitzern besetzt gewesen sein soll und dessen Zusammensetzung in diesem Palle allerdings mit Art» 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vereinbar gewesen wäre, durch Beschluß des Präsidiums mit Wirkung vom 1. August 1964 in die beiden Senate 3a und 3b aufgeteilt worden ist« In dieser Maßnahme lag nicht, wie die Revision meint, eine "Umgehung” der maßgebenden Vorschriften* Von einer Umgehung wird gesprochen, v/enn versucht wird, einen vom Gesetz mißbilligten Erfolg auf einem anderen als dem vom Gesetz ausdrücklich verbotenen Wege zu erreichen» Davon kann hier keine Rede sein, weil jeder der durch die Aufteilung des 3« Zivilsenats geschaffenen beiden Senate 3a und 3b eine eigene, von der des anderen nach Sachgebieten getrennte geschäftsplanmäßige Zuständigkeit hat. Ob und inwieweit sie seit der Ergänzung des nach § 117 GVG auch auf die Oberlandesgerichte anzuwendenden § 69 GVG durch das Gesetz vom 19» Dezember 1964 - BGBl I, 1067 - verlangt werden könnte, bedarf hier keiner Entscheidung, weil diese Neufassung am 8, Oktober 1964 noch nicht galt, durch die frühere Fassung des § 69 GVG aber eine Regelung, wie die Revision sie anscheinend für notwendig hält, keinesfalls vorgeschrieben war. In der Sache seihst ist unter den Parteien unstreitig und nach dem vorgetragenen Sachverhalt auch nicht in Zweifel zu ziehen, daß das Erzeugnis *'Jägermeister“ der Klägerin ein Harkenartikel ist, und daß die Klägerin die Preise hierfür in kartellrechtlich wirksamer Weise gebunden hat. Die Revision wendet sich jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht, zu demal für die Zeit nach dem Erlaß der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Wiesbaden, ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage und die für den Unter-lassungsansprueh erforderliche Wiederholungsgefahr bejaht hat; namentlich ist sie der Auffassung, der Testkauf KQ^fl müsse in diesem Zusammenhang unberücksichtigt bleiben, v/eil a) Der Klägerin kann das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage nicht deshalb abgesprochen werden, weil der Beklagten im Verfahren der einstweiligen Verfügung Unterpreiaverkäufe an Endverbraucher rechtskräftig untersagt worden sind» Eine einstweilige Verfügung stellt auch dann, wenn sie auf Widerspruch des Antragsgegners aufrecht erhalten und gegen das sie aufrecht erhaltende Urteil keine Berufung eingelegt worden ist, einen nur vorläufigen Vollstreckungstitel dar, dessen Beseitigung der Antragsgegner erreichen kann, wenn er eine ihm günstige Entscheidung zur Hauptsache herbeiführt (§§ 936, 926, 927 ZPO), und deren spätere Aufhebung den Antragsteller unter den Voraussetzungen des § 945 ZPO zu dem Schadensersatz verpflichtet (vgl. Dies ist in der Entscheidung RG MuW 1932, 85 für den damaligen, mit dem vorliegenden nicht vergleichbaren Sachverhalt angenommen worden, weil die Antragsgegnerin im Verfahren der einstweiligen Verfügung dort Erklärungen abgegeben hatte, aus denen gefolgert worden war, daß sie sich dem vorläufigen Titel endgültig unterwerfe» Im Streitfälle liegen indessen keine Erklärungen der Beklagten vor, aus denen die Klägerin mit hinreichender Die Klägerin macht nämlich geltend, ein vertragswidriger Unterpreisverkauf sei auch dann gegeben, wenn die Beklagte bei der Abgabe preisgebundener Ware an Letztverbraucher zu dem niedrigeren Wiederverkäuferpreis sich wie im Palle damit begnüge, Käufer, die sich nicht durch Vorlage eines Gewerbeausweises als Wiederverkäufer ausgewiesen haben und der Beklagten auch nicht als Wiederverkäufer bekannt sind, zu veranlassen, ihre angebliche Eigenschaft als Wiederverkäufer mündlich oder schriftlich zu bestätigen« Diese Auffassung der Klägerin hat im Klageantrag, und zwar in dem mit "insbesondere” eingeleiteten Nachsatz ihren ausdrücklichen Niederschlag gefunden. In die Klage ist damit die im Verfahren der einstweiligen Verfügung unerörtert gebliebene Präge ein-bezogen, ob das von der Beklagten im Palle Kd^Hlgehand-habte Verfahren den Anforderungen an eine ordnungsmäßige Prüfung der Eigenschaft des Käufers als Wiederverkäufer (oder auch als Vertreter in dem betreffenden Geschäftszweige oder als Gast- oder Schankwirt) genügt, oder ob mit einem solchen Verfahren lediglich Verstöße gegen die Preisbindung verdeckt werden, indem Verkäufen an Letztverbraucher zu Wiederverkauferpreisen der Anschein von Verkäufen an''Wiederverkauf ©r verliehen wi*d= Die Beklagte hält ihr Vorgehen bei dem Verkauf an K|HHB für einwandfrei und ist der Ansicht, daß dabei gerade wegen der dem Käufer vorgelegten u. Ob darüber hinaus auch aus dem Unterpreisverkauf an den Testkäufer CflÜam 10« Oktober 1961 noch eine Wiederholungsgefahr für den mit der vorliegenden Klage erhobenen Unterlassungsanspruch hätte hergeleitet werden können, kann auf sich beruhen« Bas Anliegen, das die Klägerin in dem im Klageanträge enthaltenen Nachsatz zu dem Ausdruck gebracht hat, würde -jedenfalls mit jenem Verkauf nicht begründet werden Können, l, eine Verpflichtungserklärung für Wiederverkäufen hatte unterschreiben lassen« Hierauf kommt es indessen nicht entscheidend an; denn das Berufungsgericht hat in dem späteren Verkauf an KflHflB ohne Rechtsfehler einen neuen Verstoß gegen die Preisbindung erblickt, auf den der Unterlassungsanspruch unabhängig von dem früheren Verkauf an gestützt werden kann« c) Bei der Beurteilung des Verkaufs an KflHB ist der Revision im rechtlichen Ausgangspunkt insoweit beizutreten, als ein Großhändler die aus der Preisbindung sich ergebenden Pflichten nicht verletzt, wenn er seinerseits alle zu demutbaren Kontrollm:.ßnahmen getroffen hat, gleichwohl aber ein Letztverbraucher - was auch für einen als Letztverbraucher auftretenden Testkäufer gilt - ihm mit Erfolg vorspiegelt, Wiederverkäufer zu sein, und wenn der Großhändler infolge des hierdurch bei ihm hervorgerufenen Irrtums die preisgebundene Ware diesem Verbraucher zu dem Wiederverkäuferpreis Überläßt« Indessen verkennt die Revision, daß es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Das Berufungsgericht hat den Sachverhalt vielmehr in tatsächlicher Hinsicht dahin gewürdigt, daß die Verkäuferin und die von ihr befragte Inhaberin der Beklagten den Teetkäuf er XflHHP von vorne-herein für einen letz tverbrauch er gehalten haben, und daß auch aus ihrer Sicht die Unterzeichnung der dem Käufer vorgelegten Erklärung Über seine Eigenschaft als Wiederverkäufer ebenso wie die Aushändigung des "Einkaufsausweises " an eine "Pinna KflflHBP' nur dazu dienen sollte, dem Verkauf an den Letztverbraucher aus Gründen der Vorsicht den Schein eines Zwischenhandelsgeschäfts zu verleihen, um einen Verstoß gegen die Preisbindung nicht offenbar werden zu lassen. legt worden sei, bestehe erst Anlaß, wenn der Kunde nach einer ernst zu nehmenden Belehrung angebe, Wiederverkäufer zu sein; dabei habe ein versteckter Hinweis, daß die Erklärung nur zu dem Schein abverlangt werde - wovon im Straf festsetzungsverfahren vor dem Landgericht Wiesbaden die Bede gewesen war zu unterbleiben; auch müsse nach der Art des Gewerbebetriebs gefragt werden, in dem der Wiederverkauf stattfinden solle- Daraus, daß diese Anforderungen nicht erfüllt worden sind, die Verkäuferin vielmehr nach Rücksprache mit der Inhaberin der Beklagten den Käufer ohne weitere Aufklärung die Verpflichtungserklärung hat unterschreiben lassen, hat die Verkäuferin nach der Ansicht des (Catrichters zu dem Ausdruck gebracht, daß ihr an einer wahrheitsgemäßen Erklärung nicht gelegen sei, sondern daß es sich nur um eine Formalität zur Erweckung des Anscheins handele, als ob ein Verkauf an einen Wiederverkäufer stattgefunden habe» Eine weitere Bestätigung dieser Ansicht hat das Berufungsgericht darin erblickt, daß die dem Käufer vorgelegte Verpflichtungserklärung zahlreiche durch das Bindewort "oder" verbundene Fälle einer Wiederverkäuferposition aufführte, also inhaltlich unklar war und vor allem offen ließ, ob der Käufer nun Wiederverkäufen im Sinne des Einzelhandels oder selbständiger Vertreter oder Gast- bzw» Schankwirt war, obwohl unmöglich sämtliche dieser Eigenschaften auf ihn zutreffen konnten» Der Bekundung der als Zeugin vernommenen Verkäuferin, daß sie der Unterschrift des und der Richtigkeit der abgegebenen Erklärung vertraut habe, ist das Berufungsgericht bei dieser Sachlage, aber auch wegen in der Aussage enthaltener Widersprüche nicht gefolgt» Die hier wiedergegebenen Erwägungen des Berufungsgerichts liegen ausschließlich auf tatsächlichem Gebiet und können aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden0 Hat danach aber die Verkäuferin der Beklagten den Testkäufer nicht für einen Wiederverkäufer gehalten, ist sie also keiner Täuschung darüber erlegen, daß er ohne Verstoß gegen die Preisbindung zu dem Wiederverkäuferpreise beliefert v/erden dürfe, so liegt auch nicht der Tatbestand des Betrugs vor, den die Revision als erfüllt ansieht» Vielmehr 4» Sonstige Umstände, die es der Klägerin verwehren könnten, sich der Beklagten gegenüber auf den Testkauf durch KflHBzn berufen, sind nicht ersichtlich« Daß Testkäufe zur Überwachung der Lückenlosigkeit eines Preisbindungssystems notwendig und zulässig sind, entspricht ständiger Rechtsprechung« Es ist auch nicht sittenwidrig, wenn ein Testkäufer, dem der Verkäufer erkennbar, nur zur Wahrung des äußeren Scheins eines Zwischenhandelsverkaufs eine Verpflichtungserklärung des hier in Rede stehenden Inhalts vorlegt, auf dieses Spiel eingeht, um zu ermitteln, wie der zur Einhaltung der gebundenen Preise verpflichtete Verkäufer sich Letztverbrauchern gegenüber verhält« Die von der Beklagten im Rechtsstreit noch angeschnittene Frage, wie es zu beurteilen wäre, wenn das preisbin-dende Unternehmen nach einem durch Testkauf festgestellten Preisbindungsverstoß den gebundenen Händler durch ungebührliche Verzögerung des Einschreitens in Beweisnot bringt, bedarf im Streitfälle keiner Entscheidung; denn die Beklagte und ihre Verkäuferin haben sich zu dem tatsächlichen Ablauf des Geschehens, der ln objektiver Sins lebt weitgehend durch; Urkunden, belegt war, ersichtlich ohne Beeinträchtigung durch den allerdings nicht, unbedenklich langen Beiträum zwischen dem Testkauf und dem Straffestsetzungsantrag der Klägerin ^erklären können« ;